徘徊于东西方之间：英租威海卫时期的法治

2009-08-15 10:24:35 作者：张志超 来源：http://dice.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、引言

　　本文旨在对英租威海卫法治的性质以及该租借地的文化以何种方式支持法律政策及法律实践进行初步的考察。毫无疑问，租借地拥有特定的法律框架和司法机构，而且租借地内秩序井然，少有严重犯罪发生。行政、司法和管理权必须依据《1901年枢密院威海卫法令》这一租借地的宪法性文件行使，{1}这个文件使英国实体法和英国法院程序适用于威海卫，{2}但有一些例外。

　　威海卫租借地是中英1898年签订的租借条约的产物。该条约在北京签署，{3}它赋予了承租国对一座小岛和该岛对面一小块陆地的单一管辖权。租借地共约300平方英里，有300多个村庄。租借时人口约有128000人，到1921年小幅度地增长至150000人。多数租借地居民是不识字的菜农，在沿海地带和“码头镇”港口（1902年命名为爱德华港）有一个由渔夫和商人组成的小社区。

　　枢密院令规定了威海卫的法律渊源、立法程序以及法庭构成。一般说来，英国的管理者与租借地的中国居民——其中多数耕种着小块土地——的关系是友善的。英国的管理部门奉行不必干涉中国村民生活的政策。管理部门在任何情况下都只由几位官员组成，这些官员是对这片租借地、租借地的人民以及中国的历史文化与传统怀着极大兴趣而行使其职责的人。骆克（James Stewart Lockhart）和庄士敦（Reginald Johnston）便是如此。骆克于1902 ~ 1921年间担任租借地的行政长官，庄士敦是1930年威海卫管辖权交归中国当局之前的三年里租借地的最后一位行政长官，此前他也曾在租借地担任过一些职务。{4}


二、威海卫的法治观念与法律制度

　　1912年，仅作为宜人的避暑胜地而为人知晓的威海卫在新闻报道中受到负面关注。三名租借地的中国居民——两名男性和一名女性，在两个不相关的审判中被判有谋杀罪。在高等法院复审前，三人均被判处死刑。案件进行中，由皇家检察官（Crown Advocate）代表英王起诉，但被告却没有法定代理人。有关这些死刑判决的新闻报道促使一位笔名叫“费亚特•扎斯提亚”的人写信给《北华捷报》，这封信引发了一系列的评论文章、复信以及费亚特•扎斯提亚本人更多的信件。{5}实质上，他所批评的是程序的“不规范”，尤其是缺少辩护律师。辩护律师出庭，无论是被告的还是王室的，在威海卫都非常少见，租借地实际上并没有常驻律师。在信中，费亚特•扎斯提亚认为威海卫的中国居民应该受益于英国法律，尽管他后来承认威海卫仅仅是一块租借地（更确切地说，是英国宣称在此仅有管辖权的地域，而非领土），以及租借地的中国居民并非英国国民，但他仍认为实际上这些居民是受英国法律约束的，因此，他们也应得益于辩护律师。{6}

　　费亚特•扎斯提亚掀起的波澜可能被认为是在程序和自然正义的意义上含蓄地要求法治，他的观点与租借地管理者们相反。能够与威海卫高等法院法官同席审判的行政长官、区务官和裁判官中没有任何人因缺乏辩护律师而陷入困境。枢密院令明确规定由一两名中国助理员协助法官审判，前述三名被告确实经历了这样的审判。政府的法律顾问皇家检察官早先曾向政府要求聘请法定辩护律师，这也许是因为他们不熟悉租借地的日常情况，他们所受的法律教育使他们提出这样的主张。至少曾有一次，政府使用公共资金聘请辩护律师，但对威海卫疏于管理的殖民地署阻止了这一做法。由政府提供资金为被告聘请辩护律师后来成为一项确定的原则，这部分应归功于费亚特•扎斯提亚的呼吁，但也须财政部同意这笔支出后方可实行。{7}关键的事实是租借地的官员们对该问题漠不关心，如同他们对待高等法院法官——《1905年陪审团条例》引入的——所倡导的其他新事物一样态度淡漠。{8}对于他们来说，法治所具有的形式要比费亚特•扎斯提亚信中所说的更为局限，并且具有几分和“法律与秩序”这个词相关联的意味。当然，维持秩序应首当其冲，这是在资金有限、政府官员和警察数量甚少的情况下必须首先解决的问题。这些限制使得保持居民的融洽和谐要比以更为压迫的方式推行命令更加重要。

　　政府政策与实践的某些方面表明，法律可能由于租借地文化上的原因而受到规避，此中的文化包括租借地居民的生活方式及其居住环境。下文所阐述的威海卫法律制度的三个方面可以使我们对威海卫实行法治的程度做出判断。

　　（一）获得司法正义的权利

　　威海卫政府非常重视解决租借地内中国居民的争端，而这些争端通常是些微不足道的琐事。{9}1906年，租借地300多个村庄被划分成26个小区，每个小区增设总董一名。小区总董所辖的村庄数目不一，最多者30个，最少者6个。总董由华务司从小区内的村董中选拔并由最高行政长官委任，后期改为由小区的各村董集体投票选举产生并由最高行政长官委任。其职责主要是传达政令、收缴捐税、发放契约状纸、维持各区治安并调解民事纠纷，同时就农村管理问题向殖民政府提供政策上的建议和咨询意见，辅助政府决策、执行行政事务，起到上情下达、下情上报的作用。1914年，殖民当局开始在界内实行村董选举制，颁布了村董选举章程。{10}村董由村民选举产生，被选举的村董必须是拥有10亩地以上的产业和品行端方公正之人，并且必须得到60%以上的选票方能当选。凡当选的村董由最高行政长官批准并颁发村董执照，华务司有权免除村董的职务。总董和村董的职责实际上大部分是重叠的，有的人既是总董又是村董，使二者的职责很难区分，因此，总董与村董的职责在英租时期并未作严格划分。总董实际上是殖民当局在村董中培植的用于沟通政府与乡村之间的中介力量，既是殖民官方的代言人，又是乡村利益的维护者。总董制既没有破坏农村原有的权力结构，又能使当局通过总董缓解与乡村的疏离与对立，加强对乡村的控制。{11}

　　殖民当局在乡村司法管理上最终确立了中国传统的调解制，但给予了规范化的改进。总董则在调解制的规范上起到了重要作用。在当局于1913年颁布的一则谕示中这样显示：“又印息讼凭单，欲来告状者，必须声明已经领单请人调说不能和息理由，再行写状，冀其从此各泯意见，消除嫌疑，不再兴讼。”{12}这一息讼凭单在实践中的做法，是由总董保管和负责发放，此外，总董还保管契约及诉讼状纸。凡是要上法庭诉讼的，必须先于总董处领取息讼凭单，再由总董、村董或其他宗族长老、邻里等调解。调解成功，此息讼凭单便是纠纷处理完结的凭证，具有法律效力；若调解不成，须在息讼凭单中注明，并说明不能和息的理由，还要由总董或村董盖章证明；然后再从总董处领取诉讼状纸，填写清楚后随附诉讼费一并送交法庭通过诉讼程序解决。若无息讼凭单证明已先行调解和调解不成，法庭不予受理。这样，作为主体的英国式司法体制通过总董与中国传统的调解纠纷机制结合起来，使调解制成为英租威海卫司法体制的重要补充，是管理轻微刑事案件和民事案件的一种重要方式。

　　即使设法鼓励采用由村董、总董或是其他权势人物主持的调解，但庭外调解解决争端的时候必须由当事方设宴，当招待费用较高时，调解便不那么受人欢迎了。所以通过诉讼的民事案件仍占用了裁判官的大量时间，尽职尽责在许多方面得以证明。首先，为了使人们相信英国的司法公正是不能用钱买来的，1910年以前，由于政府坚持不收讼费，故诉讼的开销一直都很低。这主要是担心案件特别是真情实案可能因高讼费而令诉讼人望而却步。直到1910年，才规定了讼费为2美元，1913年和1914年提高了1美元，至1917年则涨到了10美元。收取讼费是迫不得已的事情，目的是为阻止那些鸡毛蒜皮的小事以减轻裁判官的负担。在收取讼费的几年间，讼费数额不得不提高到能使案件数量明显减少的程度。其次，开设了两个裁判法庭，审判在租借地内各村庄间合适的地方进行，直到由于人员短缺才不得不迁走了向来位于爱德华港（Port Edward）的法庭。{13}起初，诉状是递交给裁判官的属员之手的，但是后来发现这些属员贪污受贿，庄士敦便改变了原来的惯例，此后所有的诉状都需诉讼人亲自前往裁判官的官邸或者法庭递交给裁判官本人。诉状可以在白天或者晚上的任何时候呈递，{14}也可以投放到设在南部分区裁判官法庭附近路边加了锁的诉状箱里。设立诉状箱是为了方便那些不敢公开起诉或指控其所在村庄里有势力的人物或家庭的人，使其冤情得以上达。{15}庄士敦无疑已看到了诉状箱的益处，无论在司法上还是行政管理上皆然。他不无得意地说：


　　这个箱子里的东西由我独自拆阅，几乎每天都有人投递内容各异的诉状……从行政管理的角度来看，许多的诉状可以让人发现一些非常有价值的东西，有时在判断案件的是非曲直真伪方面，它们能够有助于减轻法庭的负担……即使这个诉状箱没有其他益处，在帮助我们了解这个民族性格的许多方面，仍能提供有趣的视角。{16}

　　当时，政府还发现私人状师在租借地内很盛行，于是试行了一段时间特许状师制度，但后来由于一些状师声称裁判官对他们言听计从，于是在租借地内取缔了所有状师行当。刑事和民事诉讼均在公开法庭进行，民事诉讼的当事人可由其家庭中受过更好教育的成员在法庭上代为陈词。{17}有迹象表明行政长官，或许还有其他人认为不应该拖延审判，{18}审判较清政府处理案件快捷。若败诉的当事人企图寻求不同的裁判官如代理裁判官或是高等法院客座法官审判而再次提起诉讼，通常会遇到裁判官这样的声明：租借地内的审判是依据法律而非个别裁判官或法官的观点。我们可以说，一个时期内诉讼的提起毫无种族偏见，无论是中国人还是欧洲人均受刑事诉讼程序约束，无论是普通的村民还是乡绅均受同一法律制约。地位、等级和关系都不会被考虑到判决中，至少在形式上是这样。但在实践中，涉及到程序法时却存在着差别，因为大多数非华人当事人的案件均有陪审团参与审判，而对华人被告却极少提供陪审团审判。由两名中国助理员协助法官共同审理的特殊程序仅适用于有华人被告的刑事审判以及当事人均为华人的民事争端。

　　（二）立法及法律渊源

　　立法为政府不关心法律的形式要求提供了一个最佳的范例。枢密院令规定行政长官有权为维护租借地的秩序与良好统治而制定法律。这项权力以条例的方式行使，而这些条例必须经过枢密院令规定的否决程序。根据殖民地署的文件指示，行政长官将各个条例草案呈报给殖民地署，并且每份草案都附有一篇报告来解释立法理由以及为起草该条例参照了哪些现有的其他租借地的立法（如果有参照的话）。骆克在其任期的前几个月里呈报了一项草案，他计划通过一项条例来允许行政长官能以行政命令的方式立法。根据这项单独提出的法案，通知、公告等其他行政命令都将具有法律的权威，但殖民地署对此表示反对（大概是因为一旦为租借地立法的方式由枢密院令来决定，那么地方立法机关就不能改变那种方式，其他的立法方式也不能加以补充，没有任何明文规定允许这样的立法发生），殖民地署与行政长官间的往来信函表明，后者认为该条例对于有效地统治租借地内“无知的乡下人”{19}来说是一个繁琐的手段。租借地内识文断字的人比例很低，以前对条例形式的法律也毫无经验。{20}他认为含有法律术语的复杂的条例必定没有简单的命令——用普通语言传达的以及钉在政府村庄公告栏上清晰的奖惩——有效，加之租借地的人民不习惯英国的法律形式，而习惯于皇帝的敕令和公告。问题的关键是骆克明显表示不适合起草法律，他的弱点成为殖民地署嘲讽的话题。{21}殖民地署明确表示不会通过骆克想要的那种作为保护伞的条例，并且直截了当地提醒他：法律必须采取条例的形式。{22}

　　这件事以后，仅有少量条例通过，这表明法令很可能由其他“法律”形式补充了。{23}补充来源之一是村规——在一个村的范围内制定的村庄自己用来处理村民中发生的不愉快行为的规范。触犯村规在村庄内大多是要受到处理的，但政府准许这样做。枢密院令规定，在威海卫只有触犯英国法律或是当地立法的行为才可能是犯罪。但是，裁判官法庭偶尔也会有触犯村规的诉讼。{24}我们没有必要的数据推论出根据枢密院令的条款触犯村规不是犯罪，但是根据英国法律或是当地法令，子女违背孝行绝不是犯罪。枢密院令允许在双方当事人均是中国人的民事争端中适用中国法律与习惯。但在刑事案件中却没有中国法律适用的空间，除非依据中国法律是犯罪，依据当地法令也是犯罪。如前所述，只有那些依据枢密院令本身属于犯罪，但依据英国法律或是威海卫当地立法也属于犯罪的行为才能定性为犯罪。因此，某些检控是不合法的。

　　下面将简要提及另两个惩处犯罪方面的例子。虽然罚金不是英国刑法的一般特征，也没有在当地法令中规定，但却适用于所有的村庄。当一个村庄侵扰另一个村庄（多数是草场、滩涂之争）{25}并威胁将继续如此，或是两个相邻的村庄爆发大规模宗族械斗时通常适用罚金；{26}还有一种情况下可适用罚金，就是败诉方拒不接受判决结果，乔装打扮成新发生的案件而年复一年地被重新提起。长峰林家夼村村民林志、林武兄弟由于家族墓地与林德斌发生争议，曾在1911年向威海卫地方法庭提起了诉讼，法庭最后做出了判决，但林志、林武兄弟又分别在1912、1914和1915年以“土地侵占”{27}、 “山林买卖”{28}和“争斗受伤”{29}为名向法庭提起诉讼。1915年，英租政府认为林氏兄弟夸大其辞，占用诉讼资源，行政长官严正地警告他们，如果他们再不接受法庭判决，就要在村庄设置警备。骆克•哈特说，“我现在明确告诉你们，如果你们或是林家院的任何村民再不当行事，那么警察就立即进驻林家院村，警察的开支要由村子支付，村子会发现因其恰当的行为而变得更加安全了，同时将由村子开支来采取步骤教导村民们怎样恰当行事，以及他们所表现出的严重缺乏的礼貌。”{30}最后威海卫地方法庭做出对林志、林武兄弟处以50鹰洋罚金的裁决。{31}其次，至少在一种场合下，当法庭要求企图自杀的人提供保证人以防止未来自杀时，“面子”这个概念被明确地使用了。{32}据档案记载，当时威海已婚妇女自杀现象相当普遍，已经成为一种严重的社会问题。在不到12万人口的区域里，平均每年发生的妇女自杀案件达到70多起。{33}妇女自杀的原因不外乎这几种：夫妻（妾）间的冲突、与夫家人的冲突、父母与子女的纠纷、婚姻不自由{34}（自由婚姻是英租当局不提倡的，这点与女人缠足、男人蓄辫不一样{35}）、经济压迫无法维持生计等。1916年威海卫高等法庭审理了一起自杀案件，案情如下：

　　温泉镇妇人林戴氏，22岁，其夫林江，在威华饭店内任事，所入堪称小康，夫妇尚称和睦。乃氏性好修饰，喜学摩登，近因将赴原籍（芝罘）亲戚家吃喜酒，至于前日拟向其夫索取洋十余元，备置革履，其夫以非富有之家，对该项支出，当年免除，致不允所请，因此二人发生口角。嗣氏忽思念之余，愤懑异常，遽萌厌世之念，乘其夫不备之际，跳井自尽。{36}

　　该事件发生之后，死者娘家亲属和宗族一班人马涌到夫家。戴家提出由林家出钱为死者隆重治办丧事，并赔偿鹰洋200元，但林江以戴氏系自杀而自己没钱为由拒绝赔偿，后来谈判不成，戴家遂向法庭提起了诉讼。威海卫高等法庭以“林江逼死林戴氏”为由受理了该案件，裁判官最后做出了支持戴家人的裁决。后林江向克拉克洋行借款200元付给戴家，并隆重操办了其妻的丧事，了结了此事。丧葬中娘家人享有一些特有的权力，但若站在娘家人的角度，则这种权力很难不被当作义务。就女性本人而言，丧葬中娘家人具有特殊权力这一习俗实在可谓是双刃之剑。一方面，这一习俗对于不孝子弟、虐待儿媳的公婆和有家庭暴力倾向的男性村民具有一定的震慑力，有利于维护女性的生命尊严。从这个意义上讲，这对女性未尝没有好处，它至少可以起到一种警戒的作用。然而，另一方面，如果娘家在女性指望倚靠他们的时候靠不着，只巴望到最后的丧礼时行使“特殊权力”，这就会使得女性把希望寄托在死亡上，而不是在现世的生活世界中进行抗争。而且，由于这种习俗的存在，常常导致娘家有人与没人，女性所受的待遇会不一样。所以为了“面子”，娘家人也必须为此承担保护女性的责任。

　　但法庭并没有用英国普通法的规则来处理这类案件，当时英国普通法仍坚持自杀是“非正当行为”，对自杀者鞭尸，下葬只能在夜间；自杀未遂者要受一定的处罚；自杀作为重罪没收财产。{37}普通法规则对自杀行为是事后的惩罚，对于中国人来说是不可接受的，而按照中国风俗来处理更容易防止自杀，起码对妇女的丈夫是一种限制，丈夫有义务来防止女性自杀；同时娘家人无论是事前还是事后都为了维护“面子”，而对妇女自杀起到了保护作用。《大清律例》“威逼人致死”条款规定：“凡因事威逼人致死者，杖一百。若官吏公使人等，非因公务，而威逼平民致死者，罪同。并追埋葬银一十两。若威逼期亲尊长致死者，绞；大功以下，减一等。若因奸、盗而威逼人致死者，斩。”针对这一条款，沈之奇云：“威逼之情，千态万状。必其人之威势果可畏，逼迫果不堪，有难忍难受、无可奈何之情，因而自尽者，方合此律。盖愚夫愚妇，每因小事，即致轻生，非必果为威逼也。司刑者多因其法稍清，容易加人，而不知非律意也。”{38}中国自古以来就有“威逼致人自尽”的现象，而且自古以来的法律制度都关注“自尽”事件中自尽者与他人的关系，其关注点在于自尽事件中“他人”的责任。在传统中国法的立场中，自杀从来都不是一个个人选择的问题，也没有关涉个人的自由，而是可能存在他人威逼导致自杀者难以忍受，无可奈何只得自杀的情形。我们不难发现英国人支持这种风俗背后的原因——中国传统法律及习惯是威海卫法庭审判的重要渊源。

　　（三）违背英国证据原则和审判程序

　　裁判官法庭的工作报告中记载：如果过多使用英国法律的证据原则，那么审判就不可能进行了。这大概意味着遵循这些原则，法庭会发现很难确定案件的事实。至少有一个裁判官注意到诉状经常用隐瞒事实的语言表述，并且有些裁判官认为威海卫人直到被告被定罪才肯勉强地提供证据，这归因于中国人对复仇的恐惧，这也是一位早先的裁判官发现在法庭附近放置可以投放匿名告发信的诉状箱有益处的原因。获得真相需要其他的方式，这些方式包括频繁地使用讯问程序，在这个过程里，裁判官与其说是普通法司法中的法官，不如说是预审法官。由于裁判官也对警察进行监督，所以调查和审判的界线在实践中没有什么意义。裁判官经常领导搜捕、逮捕并亲临犯罪现场进行调查。

　　考虑到这些特殊的例子以及法律制度作为一个整体日复一日的运转，显然拉兹（Raz）阐释的法治的基本要求是威海卫的重要目标。{39}除关心获得司法正义的权利外，还有一点值得称赞的是不拖延审判。无论是刑事还是民事案件，通常都能在没有无故延迟的情况下得以结案。审判向公众开放而且能够确信：判决不是根据裁判官的偏好决定的。严禁执法机构滥用法律也受到了关注，警察（以及村董和区长）均受负责打击贿赂和勒索的区务官监督。在司法独立方面，区务官和裁判官或者政府和裁判官的秘书都可能使司法独立遭到破坏。然而，裁判官的判决基本上是依据法律而非基于法律之外的考虑，这个规定在租借地能够得到遵守。租借地法律的性质很难界定，因为“公开”和“明确”是一个程度问题。如我们上述所见，骆克认为法令的刻板语言会减弱其效力，但在法律的溯及力方面，可以说枢密院令和威海卫的法令都是不溯及既往的。在法律稳定性方面，如果看立法机关的工作效率，可能会得出比较稳定的表象。当然应重申，要认定行政长官在多大程度上以布告和公告的方式制定法律是很困难的。而租借地是否是由裁量权而非由法律统治，以及在何种程度上可以说租借地居民仅因明显触犯法律而遭受惩罚，则是一个更为普遍的问题。至少有一个法令——1905年的《驱逐与有条件赦免法令》——允许政府可以不经诉讼就驱逐威胁到租借地和平与安宁秩序的人。{40}虽然根据香港19世纪下半叶类似的法令，香港政府经常使用驱逐令以阻止来自大陆的大量中国人。但是在威海卫，当政者发现有必要使用这项法律的机会却很少。


三、当地条件的运用

　　骆克在去威海卫就任之前曾在香港新界政府任职。在那儿，他曾因未按照法律规定行事而受到香港总督卜力（Blake，1898－1903）的批评。一些人杀害了政府指派的在新界负责升英国国旗的人，骆克下令烧毁这些人的房屋。骆克认为，在刑事案件中不必遵循调查、指控嫌疑人以及对其进行法庭审判的一般程序。他坚持认为，这是正确的行事路线，因为这种方法是中国人能够理解的。而且他说，如果他们等待遵循程序，那么定罪需要的证据是不可能出现的。根据他的观点，这对于一个正在新获得的领土上建设政权的政府来说是后果严重的。{41}骆克也想对烧毁了政府建立的警署棚屋的村庄采取报复行动。村民们声称棚屋所处的位置破坏了风水，实际上，破坏棚屋是村民们抵抗英国占领新界的行为。虽然在他任职威海卫期间没有发生过类似的事件，但是仍有因照顾中国的法律或习惯、业已形成的民众处事方式或者租借地中国居民的状况与环境而触犯法律的事情。对整个村庄处以罚金以及要求在企图自杀的案件中提供保证人的做法被部分采用，因为当局认为这些措施可能奏效，他们猜测这样的措施是中国人比较熟悉的。当然，在为其主张的庇护令——据此他可以公告或布告的方式制定法律——争辩时，骆克援引了这样的事实：人们并不习惯于法令形式的法律而更习惯于皇帝的敕令。规定民事案件复审的《1913年复审法令》的引入不是因为上诉程序是一个形同虚设的规定，而是因为当地诉讼人从不承认终审原则的行为，{42}此类行为是一种制度性产物。背离英国法庭程序而适用枢密院令，以及在适用英国法律时对不适用条款的自由使用，均以这样的观点为前提：大多数租借地的居民因为惧怕报复而不愿意提供证据，同样也因为中国当事人在表述诉状或法庭陈词时总喜欢夸大其辞。子女违背孝行和违反村规的诉讼可能是出于安抚民心的愿望并显示出打算维护传统社会纽带的心愿。的确，威海卫法庭在民事案件中适用中国法律与习惯要比枢密院令所严格要求的更为频繁。{43}不仅是在殖民地任职的官员，殖民地署也认为需要依据枢密院令进行统治。明显违反法律的行为通常由殖民地署官员问责，但是他们对租借地政府行为的监督是有缺陷的，租借地的很多事情逃过了他们的注意力。在租借地，重点是什么是有效的以及什么措施能为租借地人民所接受。邻近地区中国地方官的观点常用来佐证中国法律的间接适用。不过依据枢密院令，此地并不允许适用中国法律。


四、结论

　　总之，政府对法律的运用以及司法行政都受到调和政府与租借地人民关系的思想的影响。因此，将本文中所讨论的违反法律的行为完全归因于租借地人民的“文化”是不正确的；同时，租借地的许多要员确实对中国以及中国人民颇存同情之心。与其他的管理当局一样，他们经常出于其他目的推行特殊的政策，这包括以不对抗同政府合作的当地居民的方式来维持秩序。社会改革几乎从来没有通过立法的方式进行，除非这项措施得到当地的广泛支持。其他的动机还包括希望缩减租借地的开支。有些措施得以推行是因为这些措施没有招致殖民地署的责难或是在租借地引发犯罪，后者的例证之一也许是刑事和民事案件法律渊源的界线模糊，这之所以行得通，因为枢密院令可能忽略了两者的差别。毕竟在中国人之间的争端中，中国的法律与习惯是一种正规的法律渊源，它影响到土地产权、耕种、选择坟地以及畜养牲畜的权利。如果被告在租借地被指控违背孝道或是贩卖妇女，裁判官就几乎能毫无异议地裁决了。

　　这些例子以及其他背离法律的行为并不必然违背拉兹提出的法律应该具有的原则（公开、稳定和不溯及既往）。他们认为，在租借地发挥法律作用的东西要比枢密院令中界定的内容更为宽泛，而实证主义者对于法律的态度则太过狭隘了。显然，徘徊于东西方之间的英租威海卫法治状况还需要作进一步的探讨，本文仅对此进行了初步的考查。同时，如果法治的关键在于不存在专断、最大限度地减少歧视机会，并且限制自由裁量权，那么或许可以认为威海卫是依据法治统治的。威海卫政府及其机构受到的束缚主要不是来自法律，而是来自“同意统治”的需要以及多数官员的中国文化保守崇拜者的倾向。


　  本文系国家社科基金项目“英租威海卫法律史比较研究”（06BFX012）阶段性成果。



注释：

{1} 《1901年枢密院威海卫法令》、1903年的《修正案》均见G. E. P. Hertslet and E. Parker， Hertslet’s China Treaties， 3rd ed， 2 vols， London： H. M. Stationary Office， 1908.
{2}参见《1901年枢密院威海卫法令》（The Weihaiwei Order in Council，1901），第19条。中文译本参见朱世全：《威海问题》，上海：商务印书馆中华民国29年版。
{3} J. V. A. MacMurray（ed.）， 1921， Treaties and Agreements With and Concerning China， 1894-1919， Vol I： Manchu Period （1894-1911） ， New York： Oxford University Press， pp. 152-153. 《订租威海卫专条》于1898年7月1日签署，同年10月5日生效。
{4}S. Airlie， 1989， Thistle and Bamboo： the Life and Times of Sir James Stewart Lockhart， Hong Kong： Oxford University Press； H. J. Lethbridge， 1972， “Sir James Haldane Stewart Lockhart： Colonial Civil Servant and Scholar”， 12， Journal of the Hong Kong Branch of the Royal Asiatic Society， pp. 55-88. 迄今， 有两本传记已经出版： S. Airlie， 2001， Reginald Johnston： Chinese Mandarin， Edinburgh： NMS； R. Lamont-Brown， 1999， Tutor to The Dragon Emperor， Gloucestershire： Sutton. 后者集中于庄士敦担任中国末代皇帝家庭教师时期。庄士敦的最后一个职务是伦敦大学中文教授，参见R. A. Bickers， 1995， “‘Coolie Work’： Sir Reginald Johnston at the School of Oriental Studies， 1931-1937”， Series III， 5， Journal of the Royal Asiatic Society， pp. 385-401. 也可参见R. F. Johnston， 1937， “Obituary Notice， James H. Stewart Lockhart”， Journal of the Royal Asiatic Society， p. 391.
{5}本段中提到的寄给报社的信件和评论文章是：“British Justice，” NCH， Vol CIV， No. 2354， Sep 21， 1912， p.828； “British Justice”， NCH， Vol CV， No. 2356， Oct 5，1912， p. 46；“British Justice at Weihaiwei”（Sep 23，1912）， NCH， Vol CIV， No. 2355， Sep 28， 1912， p.874； “Justice in the Protectorates”（Oct 2， 1912）， NCH， Vol CV， No. 2356， Oct 5， 1912， p. 11； “British Justice”， NCH， Vol CV， No. 2356， Oct 5， 1912， p. 46； “British Justice”， NCH， Vol CV， No. 2358， Oct 19， 1912， p. 184.
{6}有关租借地法律制度史的情况参见C. G. S. Tan， 2004， “Lawyers， Trial by Jury and Other Aspects of Criminal Justice in the Leased Territory of Weihaiwei”，HKLJ， pp. 637-659. 中文译文参见［马来西亚］陈玉心：“英租威海卫的刑事审判”，方芳译、王一强校，载《环球法律评论》2005年第5期，第541 ~ 552页。
{7}参见“部门报告（1906）”，载《英国威海卫行政公署档案》，卷号45，威海市档案馆藏。
{8} “部门报告（1907）”、“政府工作报告（1907）”，载《英国威海卫行政公署档案》，卷号47、69。
{9}租借地内民事诉讼的详情参见C. G. S. Tan， “Going to Court in Weihaiwei： Some Support for Civil Litigation during the Qing”， Comparative Law in Global Perspective， New York and Boston： Transnational Publishers， 2000， pp. 271-292.中文译文参见［马来西亚］陈玉心：“清代健讼外证——威海卫英国法庭的华人民事诉讼”，赵岚译、苏亦工校，载《环球法律评论》2002年秋季号，第350 ~ 360页。
{10}参见“选举村董简间章程及颁发村董执照”，载《英国威海卫行政公署档案》，卷号512。
{11}参见威海市政协科教文史委员会（编）：《英国租占威海卫三十二年》（内部资料，1998年），第12页。
{12} “法庭诉讼和收费规定”，载《英国威海卫行政公署档案》，卷号645。
{13}温泉汤村法庭直到1919年才关闭。
{14}“年度报告（1904）”，载《英国威海卫行政公署档案》，卷号924。
{15}R. F. Johnston， 1910， Lion and Dragon in Northern China， London： John Murray， p. 21.
{16}R. F. Johnston， Lion and Dragon in Northern China， p. 115.
{17}R. F. Johnston， Lion and Dragon in Northern China， p. 212.
{18}新闻界对“王和谢案”的争论平息后不久，殖民地署要求骆克提供一份该案的报告。他在报告中说他已经预见到会因拖延了谋杀案件和对被告的审判而受到批评。他完全忽略了审判延迟是由于女性被告当时怀孕了。参见“骆克哈特写给殖民部的信”，载《英国威海卫行政公署档案》，卷号525。
{19}“Lockhart to Chamberlain”， Sep 11， 1902， CO 882/6/4 Eastern No. 75， No. 128.
{20}1921年受教育的比率是9.8%，参见“政府公报（1921）”，载《英国威海卫行政公署档案》，卷号11。
{21}例证参见“Ordinance 11 of 1904 Private Lands Resumption”， Minute， Harding， Feb 10， 1905， CO 521/7.
{22}“Confidential， Further Correspondence”， Dec 7， 1900 to Mar 27， 1903，CO 882/6/7 Eastern， No. 75， Relating to the Administration of Weihaiwei （in continuation of Eastern No. 72）， see correspondence No. 109 and 128.
{23}1903 ~ 1930年间，通过了114个法令，其中有许多是修正先前法令中小缺陷的修正案，参见“有关威海卫的述评”，载《英国威海卫行政公署档案》，卷号63。
{24}1914年，北区的裁判官法庭审理了一个因触犯村规而导致两名被告被定罪的案件，参见“小区官员的工作报告（1914）”，载《英国威海卫行政公署档案》，卷号1442。
{25}参见“有关土地纠纷的调查处理”，载《威海市档案馆英国威海卫行政公署档案》，卷号500。
{26}参见“政府公报（1898—1912）”《英国威海卫行政公署档案》，卷号2。
{27}参见“威海卫土地备忘录”，载《英国威海卫行政公署档案》，卷号138。
{28}参见“威海卫村庄状况的调查报告”，载《英国威海卫行政公署档案》，卷号446。
{29}参见“有关司法案件的请示”，载《英国威海卫行政公署档案》，卷号1329。
{30} “行政长官在林家院的讲话”，载《英国威海卫行政公署档案》，卷号75。
{31} “政府公报（1915）”，载《英国威海卫行政公署档案》，卷号5。
{32} “行政长官的报告（1911）”，载《英国威海卫行政公署档案》，卷号1663。
{33}相关的档案材料有“小区官员的工作报告（1917）”、“部门报告（1905—1909）”、“骆克哈特任职期间的工作报告”等，载《英国威海卫行政公署档案》，卷号33、44 ~ 48、37。
{34}英租时期的威海卫，社会风俗总体上是保守的，包办婚姻、买办婚姻的现象相当普遍，参见“有关威海卫的管理问题”、“威海卫的概况”，载《英国威海卫行政公署档案》，卷号73、142。“婚姻不自由，少妇服毒殒命”，载《威海午报》1913年11月3日，《英国威海卫行政公署档案》，卷号312。
{35}关于女人缠足与男人蓄辫英租当局是不倡导的，并建议民众不要缠足、蓄辫，但可惜收效甚微。关于缠足、蓄辫问题的历史档案可查阅“禁止缠足的告示及建立女子学校建议”、“天足会章程”、“反缠足告示”、“威海原足会劝谕放足广告”、“劝释缠足论”、“请禁缠足书”、“戒妇女缠足论”、“反缠足宣传单”、“反缠足的告示、广告”、“反缠足告示”、“反对男子蓄发女子缠足的建议及宣传”，载《英国威海卫行政公署档案》，卷号335、551 ~ 560。
{36} “部门报告（1916）”，载《英国威海卫行政公署档案》，卷号52。
{37}C. G. S. Tan， 2005， “Hurry No Man’s Cattle： British Rule and Suicide in China”， Journal of Legal History， p. 277.
{38}沈之奇：《大清律辑注》（下），怀效锋、李俊点校，北京：法律出版社2000年版，第706页。
{39}以下不完全列举拉兹（Raz）提出的几项原则：（1）法不溯及既往，公开明确；（2）法律应相对稳定；（3）特别法的制定（“法令”）应受公开、稳定、明确的一般规则指导；（4）保障司法独立；（5）遵守自然正义原则；（6）法院应对其他原则的执行握有审查权以保障与法律原则相一致；（7）易于向法院起诉；（8）预防犯罪的机构在行使裁量权时不得滥用法律。参见J. Raz， 1997， “The Rule of Law and its Virtue”， Law Quarterly Review， pp. 195-202.
{40}1905年6月的法令，由1906年3月的法令修正，均参见“年度报告（1906）”，载《英国威海卫行政公署档案》，卷号24。
{41}Peter Wesley-Smith， Unequal Treaty 1898-1997， Rev ed， Hong Kong： OUP， 1998， at 95ff； Shiona Airlie， Thistle and Bamboo， Hong Kong： OUP， 1989， at 100ff.
{42}依据各种规定，裁判官的判决能上诉至威海卫高等法院，并从高等法院上诉至香港最高法院，最后到达枢密院。
{43}枢密院令第19条的附加条款仅要求法庭由中国法律与习惯“指导”，并且要求这些法律不得“违背正义和道德”。

原载《开放时代》2009年2期。