崇山峻岭中的中国法治——从电影《马背上的法庭》透视

2009-08-17 11:59:38 作者：苏力 来源：《清华法学》2008年第3期 浏览次数：0 网友评论 0 条

    30年后，后代会更多从电影艺术和史料角度来考查和评判这部影片；但当下，我却愿意从法律人/政治家的视角来思考这部影片展现的当代中国法治问题。[2]当然，这是电影，即使所有的细节都有原型和来源，[3]作者也一定有所选择，有所省略，也就有特定意义上的虚构；更何况影片交织的象征和隐喻显然寄托了作者的思考和情感。它不代表中国法治的全部，甚至不代表当代中国法治的主体，但就我曾经调查访问的经验而言，它确实反映了今天中国很大一部分法治实践，即使并非最重要的一部分；[4]最重要的是，它展现的中国基层司法的问题是真实的。人们从中看到的不能仅仅是中国基层司法的艰难，基层法官的奉献，还应能看到包括法官职业化在内的一系列司法改革与当代中国法治实践和社会需求之间的矛盾。它，包括其悲凉的结局，比许多法学或司法论著，甚至许多媒体的报道，都更直观也更集中展示了当代中国法治与社会发展的一些重大问题。它迫使法律人的思考，至少部分地走出理论、法条和法律职业，走向政治家，走向社会，走向法治必须回应的这个中国。而这就足以令它成为又一部关于当代中国法治的经典影片了。

一

    中国是一个大国，多民族、各地政治经济社会发展不平衡。这话谁都知道；但因为它不是法言法语，柏拉图或霍姆斯从来没说过，在时下中国法律、司法和法学的职业和专业话语中就没有它实在的地位。但这些“词”在真实世界中的指涉，却无时无刻不在制约着甚至是规定着中国的法治实践和法治逻辑。你可以很容易从法学话语中删除这些能指（词）；但在法治实践，特别是具体的司法实践中，这些指涉却一定让法治实践者耿耿于怀，并且一定会迫使你修改心中的法治理想图景。

    如果要讲“依法治国”，那么，马背法庭穿越的崇山峻岭，以及其他一些人迹稀少的地区，也都是这个“国”的一部分，除了通过无线电波或文本，你必须把一定数量的实践的法律延伸到这里，必须把一些法官和国徽送到这里，无论是通过公路和汽车，还是暂时沿着崎岖的山路，经由颠簸的马背，并且要同这里人们的日常生活建构某种即使是有冲突的联系。中国的法治并不仅仅是京城东便门外即将投入使用的死刑复核大楼，不仅仅是十届人大刚刚通过的《城乡规划法》；即使同为基层司法甚或人民法庭，它也不只是长江、珠江甚或黄河三角洲上的基层司法，它还包括了这个以及这些马背上的法庭，包括了在“这里没有不动产”的青藏高原上跋涉的法官。[5]它们都是当代中国法治实践的一部分，不仅共同构成了当代中国的法治，而且共同规定了中国法治的未来，甚至中国法学的未来。

    因此，中国法治的实践形态和经验一定是驳杂的，一定不符合诸多据称是法治的天经地义。“不告不理”还是“送法下乡”或如这部电影所描述的“送法上山”？是抗辩制还是所谓的讯问制？什么是这里的立案标准？什么又是适当的法律救济？正式法律与民间规范冲突了怎么办？如何穿行于法律与民俗之间？谁主张谁举证在多大程度上在这里是可行的？甚至什么是法官或合格的法官？所有这些提问，在这里，都没有一个标准的答案，或变得与书本上的标准答案无关，只能从创造性的具体法治实践中重新构建出来。

    正如影片中展示的，张龙家的猪拱了邻家的“罐罐山”（当地少数民族安置死者骨殖罐的山坡），邻家要求立案，除了实物赔偿，还要求按照当地宗教风俗办“法事”作为救济。怎么办？年轻法官阿洛以法律无规定不予立案，[6]更以类似美国的“政教分离”的原则反对冯法官允许办“法事”。这当然完全符合“严格执法”和“正当程序”，也符合长期形成的“法理”，但这种拒绝必将导致家庭之间甚至家族之间的械斗，要“出人命的”；更何况，这种拒绝一定会造成本来威信就不高的法律、法庭和法官，威信进一步降低，司法权就会如同影片中的国徽一般，被小偷抛进当地的草海，那么这种依法办事、依法治国是依法了，但是在“办事”吗？是在“治国”吗？司法也许不得不回到民间认同的那种“实质正义”上来了。在蓝天白云下开庭判决后，冯法官又以私人的身份，悄悄提醒当事人双方：“法庭不支持作法事，你们自己就不认得喇嘛庙的门啦？”

    很自然，这里的法官也就根本不可能满足《法官法》或其他相关法律或文件关于司法专业化和职业化的要求，[7]尽管或即使这里的法官把一生都献给了这个职业，专业于这种司法，并且他们的判决和调解决定在相当程度上受到了村民的尊重和信任。不符合不仅因为诸如冯法官和杨阿姨这样的“法官”没有学历，没有接受过法学院的专业训练，没通过甚至根本通不过国家的统一司法考试，因为没有什么法学院毕业生愿意来此工作，来了也会因为艰苦、学非所用而悄悄溜了；还因为或更因为当岁岁年年面对当地的法律纠纷之后，这些不可思议的纠纷类型和特殊解决也塑造了他们，培养他们特殊的司法和调解的知识、技能和智慧，一种与统一司法考试关系不大，有时甚至格格不入，但对本地有用并为本地接受的知识和技能。

二

    最后这句话并非阿谀奉承，故作“亲民”姿态，迎合某些法官（其实这必定会得罪另一些法官），或者重祭“卑贱者最聪明，高贵者最愚蠢”的反智主义命题。知识永远是对具体的社会环境和条件的生存回应或适应，尽管其流通价值会有不同。在这个意义上，艰难的社会条件并不应仅仅视为对法治的制约，它们同时也可能是对特定法治实践和经验的一种促成和创造。任何创造都因制约而发生，没有制约就不会有创造；法治也是如此。影片就展现了马背法庭和法官对经典司法，对包括已经被纳入正式体制却被一些法学家视为“东方一枝花”而另一些法学家认为最终应当抛弃的司法调解，以及对这些制度的经典阐述和概括提出了一些挑战，并给予了某种程度的丰富和发展。

    例子之一。妯娌俩分家，为一个并不值钱的泡菜坛子的产权分配争执不下，杨阿姨（法官/书记员？）苦口婆心地调解了半年，提出了各种方案，双方心里都明白，但为了面子，就是不愿对方得了这个坛子。冯法官走过来，二话不说，当场把坛子摔了，掏出五块钱让她们一家买一个。问题就这样解决了。什么因素使双方接受了这一结果？为什么妯娌俩不能理性地达成一个同样公正的分享财富的结果，却能接受这样一种处理方式？显然存在司法的力量。但这是司法吗？甚至这是调解吗？是因为法律的权威吗？还是法官的魅力？甚或是冯法官本人的魅力？一个随便毁坏当事人财产的法官怎么可能有魅力呢，他又是怎样获得这种魅力的呢？

    例子之二。在促成猪拱罐罐山的赔偿协议问题上，同样展示了冯法官的智慧，同样超出了现有的司法和调解的想象。不是如同传统关于调解或ADR理论所说的，首先让冲突双方心平气和，理性算计，才可能调解成功，达成协议。在双方就赔偿数额和方式僵持不下之际，冯法官的办法不是进一步劝说，而是“拱火”，放手不管。受损一方，聚焦了家人和亲友，挥舞着铁铲、木棍，威胁使用暴力。而恰恰是这迫在眉睫的大规模械斗之危险，才使得拒绝赔偿的侵害方同意赔偿，双方达成了协议。

    学院派法治主义者完全可以从这两个例子来批评冯法官的专业素质低下，违反了司法审判和调解的基本要求，证明了法律职业化、专业化的必要性；好一点，也只会承认冯法官有些个人魅力，解决问题还挺有办法，但也会强调，过多的个人魅力或依赖个人智慧会导致人治，会抗拒法律的普世理性和司法的人为理性。因此，最终说来，这种小例子不具有普遍的意义，最多只是作为一种权宜，一种法治不完善时的临时替代或补充。

    问题是，真的如此吗？一个简单的法律经济学分析就表明，在例子一中，这时毁了这个坛子造成的社会财富损失要比两家继续争执造成的社会损失要小得多，不仅对当事人双方，而且对于非常有限的由国家财政支撑的司法资源，无论是时间和人力。这是一种“快刀斩乱麻”。即使是乱麻，解开了也会比斩断了一堆乱麻更有价值，而且只要细致，也确实可能解开；但问题是，要投人多少时间和精力？老冯法官大约不懂得机会成本这个概念，但他懂得“舍得”，有舍才有得。我们甚至可以对这一因特定物的纠纷僵持不下，作行为经济学的法律分析：双方当事人赋予了这个坛子太多的个人感情和主观价值，使之变成了某种“人格物”了；[8]而当老冯法官摔了这个坛子，双方在实物分配中可能损失的面子或情感就都失去了存身之物，反而促成了纠纷的解决。但这种纠纷解决与裁判者还是有关，不仅需要公正，还需要权威——对老冯这位有经验的“老”法官的信任和宽容？想一想，如果其他人去摔坛子，也给五块钱，结果会如何？

    例子二的“拱火”同样隐含着一般性的深刻道理。正是通过“拱火”，才能激化矛盾，让拒绝赔偿的侵害方直接看到迫在眉睫的危险，而仅仅聆听司法调解的劝说不容易真切感受这种可能的后果；冯法官智慧地把有关后果的“期货”变成了“现货”。“闻名不如见面”；“不见棺材不落泪”；“不到黄河心不死”；庭外和解往往以诉讼作为威胁；战争的危险往往在最后一刻被避开；所有这些都说明了这个道理。“拱火”在这里，因此是一种更有效的劝说和说服方式，是调解成功的必要条件。这是人类生理、心理特点决定的普遍行为方式。冯法官当然不懂什么“前瞻理论”，不懂得人首先是视觉的动物，但他的做法完全展现了他对人心和人性的洞识；不仅如此，最重要的要将把这种洞识转换为风险程度的把握。[9]

    注意，这里所指的并不是基层法官有什么独特的智慧，值得尊重，而是，他们的智慧与受到学者高度赞美的世界各地的司法智慧完全相通。智慧永远是普遍的。金子因其是金子，而不是因其成了项链或首饰，才珍贵；孔子即使在今天仍然是——尽管不仅是——智者，中国人同样会感到马歇尔在马伯利诉麦迪逊案中的机智和狡黠。如果说有什么独特，那也仅仅是这些智慧在这一特定案件或事件中的具体表现。如果我们把冯法官的做法仅仅视为他的人格魅力或小把戏，那只是因为我们有偏见，有盲点，或者干脆，我们接受特定的知识已经使我们没有能力和理论对这些智慧和魅力进行理性的分析，甚至失去了起码的感受力。

三

    也许还需要一点政治家的眼光。人们应当问一下，马背上的法庭，其背后仅仅是法治或司法自身逻辑的展示吗？

    其实，这种努力体现了执政党对中国近现代和当代政治的考量和反思，反映了一种政治决断：建设现代民族国家，将国家的力量延伸到共和国每一寸土地，不但以此来保证国家的统一，民族的团结，更要把原来更多归属于边寨、家族的村民塑造成可以更多享受国家直接保护的公民，把法律统一起来。法治，因此是中国现代化建设，是当代中国政治和法治的一个重要组成部分。[10]

    因此，尽管道路崎岖艰难，国家还是一年年坚持送法“下乡”和“上山”。事实上，这并不始于改革开放（1978），法治国家（1995）；冯法官自1975年起就一直在这条山路上跋涉。不仅得不到家人的理解和支持，最终，冯法官与他当年的一位同事一样，牺牲在这条山路上。也为了追求这一目标，为了保证基层司法能与少数民族（民族平等和团结）、与女（男女平等）当事人有效交流，当年不到20岁的摩梭族姑娘在1970年代末进入了当地法院，变成了杨书记员/法官，并终生未能婚嫁。正是通过这些坚毅、平凡的法官，国徽以及国徽代表的国家才通过司法，通过调解开始进入了崇山峻岭，进入了山村边寨，尽管未必能够穿透社区——当地老人帮法庭找回失窃的马和国徽，却拒绝透露窃贼的名字，这意味着司法和国家仍然能力有限。

    这种不屈不挠的法治努力背后是执政党“愚公移山，改造中国”的政治决心和决断，在中国的一些边疆地区，其中还有重大的国际政治考量，包括“反恐”的考量；是执政党的组织和纪律，以及执政党员的忠诚与信念。所有这些，你都可以评说，历史也将评判，但无法否认的是，并非法治在推动其自身，在当代中国推动法治的一直更多是政治。

    因此，法学界天真地认为的那些标志着日益“脱”或“非”意识形态的司法改革措施：法官专业化，职业化和年轻化，统一司法考试等，其背后仍然有甚至主要是——即使已不仅仅是——国家和执政党的深刻政治考量，组织和推动这些重大变革的仍然主要是政治的决断力，而并不仅仅是诸如“司法独立”这些法律概念或司法逻辑，或司法职业的发展要求。否则何以解释年仅46岁的杨阿姨的“离岗退养”？！仅仅是因为她的文化低，水平低，能力差？在职业市场上已被新一代法学院毕业生挤出去了？其实，新来的大学生阿洛不仅不希罕这个工作，带着新娘走了，而且在处理这些特殊纠纷上，也显然不如杨阿姨更为老道、干练和成熟，尽管他有更高的学历，同样有少数民族的家庭背景。让这些“老法官”提前退休腾出岗位其实是一个政治决策，而这个“政策又不是我定的”，正如片中的阿洛所言。

    从这个角度看，1970年代末的“复转军人进法院”，与1990年代后期有关复转军人进法院的争论，[11]在政治上其实是“一丘之貉”，都是基于不同社会条件，当代中国政治对司法和法治的不同形式的塑造，或者换一个词，干预。出于个人的或群体的或社会的利害关系权衡，你我可以赞同或批评某个举措，但很难标榜说某个措施是脱政治的，即使所有的行动者都没有想到政治，即使他们都希望脱政治。

    自近现代以来，从中国司法的最早变革开始，法治和司法不但一直是政治的引导和塑造，甚至其发生就是对社会变革的一种政治回应，尽管有经验教训。不管当下或未来人们对这一历史如何评价，正是在这样的过程中，中国逐渐摆脱了传统的司法，开始形成现代的司法，发生了当代中国法治实践的博杂形态。

四   

    如果上面的分析有道理，那么一个重要的问题就是是否继续这种特定时空的中国法治实践和形成方式，以及能否继续下去并在实践中逐渐完善和发展。

    电影已真实展现了这种法治实践形态在基层司法中遇到的某种危机。缺乏全局和深厚政治眼光的司法改革不仅给杨阿姨和冯法官个人带来了困惑、情感伤害和变相“失业”，更重要的是给基层司法带来了许多麻烦。财政和待遇上的问题已经使得这种法治实践形态难以为继。按照职业化、专业化和年轻化思路培养出来法官，彝族小伙阿洛，在市场经济条件下，不仅不愿接受而且很容易拒绝这条山路，更重要的是他在学院学到的法律和司法知识显然与这里的自然和社会环境格格不入。孤独的老冯法官，在当年同事牺牲的地方，面对大山和苍天发誓要“一直走下去”，但紧接着就因打瞌睡而失足遇难。这些明显的象征都坦白了影片作者的担心。

    这并非剧作家或艺术家的多愁善感，或为赚取眼泪，争取票房；这来自真实世界。在我调查访问过的湖北、四川、青海、新疆、西藏等中西部地区而言，这一切正在发生，而并非也许；并且它反映的甚至还不是最极端的情况，也不能说是局部的情况，它其实是中国总体法治实践中虽非主流但在中西部地区比较普遍的现象。例如，在西藏，平均一个县基层法院仅有3至4名法官，事实上许多县都仅有一人；至于学历，当然更不符合《法官法》和《人民法院5年改革纲要》的要求和追求，不仅根本不可能在未来几年里达到《法官法》的要求，而且情况有可能变得更糟。在这些地方，也许在某种特定意义上，司法变得更加“独立”了，因为这里只有一位或两位法官，自然也就没有为学界诟病的“垂帘听政”影响法官独立的审判委员会；[12]但即使是在许多基层法院，也因法官太少无法独自组成一个合议庭，必须到司法局甚至检察院找人当陪审员，才勉强组成合议庭。

    不仅是在一些边疆或法学教育相对落后的地区。即使是在陕西省这样的法学教育的大省，一个在中国西部总体说来经济社会条件较好的省，也是如此。根据有关报道，陕西省一年毕业的法学本科以上的学生在3700人左右，但一边是毕业生就不了业，另一边是没就业的大学生就是不愿到边远地区。尽管在一些基层法院，为了落实司法的职业化、专业化和年轻化，规定52或53岁法官就得退休（这不就是杨阿姨甚至冯法官吗？），为了空出编制进大学生，却还是没有大学生愿意去这些法院工作。2003年该省107个基层法院招收大学生，但报名期结束之际，有23个基层法院就是没人报名；而一些毕业生应聘录取后又“不辞而别”（这不就是阿洛吗？）。截至2003年11月，全省有10余个基层法院没有一名大学本科生（阿洛）。延长县法院除了10多年前有一位院长是当年西北政法学院的毕业生外，自他退休之后，至今该法院没有一位科班毕业的法律人才。大学生不愿进基层法院，即使进了，他们以及其他已经在法院工作的人员也未必能通过国家统一司法考试，进而获得法官任职资格。2002年，该省94个基层法院无一人通过，2003年，则有63个基层法院无人考取；从1999至2003年全省有65％的基层法院没有一人考取法官任职资格，这意味着，这些基层法院在四年内没有合格的法官人选。[13]

    而如果没有了老冯和杨阿姨这些按照法律职业化要求看来不很合格甚至根本“不合格”的法官，那么至少这些地方就连这些廉价、粗糙的法治实践也就必定退隐了。事实上，许多西部地区的法院领导都对法官断层忧心忡忡。现在好在还有一些50岁上下的没有正规学历，因此很难在城市或东部地区找到更好工作并适应城市和地区司法的法官在岗，勉强撑着，即使“退”了还可以请回来，还可以支撑5到10年。但当如这些老冯这一代法官作为整体完全退出历史舞台之际，而阿洛这样的本地的甚至少数民族出身的年轻法官，为了个人职业和未来发展，而拒绝或先后离开这些老少边穷地区，这些地区的实践形态的法治又会如何？会不会，当学院的法治概念和话语茁壮生长甚至疯长的同时，高原山间的法治实践却随着一个个杨阿姨和老冯的离去而萎缩和凋零。法治会不会变成另一种城市生活的奢侈品？

    这些问题需要的竟仍然是法律以外的政治考量和决断。

五

    问题是严肃的，前景却未必悲观。近年来，包括最高人民法院，一系列相关部门都在努力调整政策，采取措施回应着中国因社会发展不平衡带来的各地法治实践的特殊需要：包括国家统一司法考试对西部地区考生的适度降分，[14]重新关注调解，[15]以及给在职审判法官发放审判津贴等。[16]但最重要的是，随着中国社会的发展，城乡统筹发展的思路日益成为中国社会的共识之一，进入了执政党的重要文件和中国法律，相应的实验试点也已经开始。[17]尽管还只是开始，何时甚至能否及时延及司法更不清楚。但所有这些法学之外的发展，都提醒了中国法律界和法学界应当以一种更为开阔和开放的视野来观察和理解中国和中国的法治实践形态。

    因此，《马背上的法庭》结局的悲壮，甚至悲凉，并不是质疑中国的法治的进步和方向，也并非怀疑中国司法专业化和职业化的追求和努力，它只是进一步凸显了中国法治实践形态的多样性和法治进程的艰巨性，凸显了中国法治发展与中国的现代化、与整个中国的政治经济社会发展的无法分割。

    也因此，中国的法学人和法律人必须面对和理解中国。要把中国这个高度抽象的概念转化为具体的山山水水和在上面生活的具体的人，要冷峻直面这块土地上的城市乡村，平原水乡，重峦叠嶂，雪域高原，要使所有这些没有体温的词和词组都在某种程度上与法治的想象和实践相勾连。并且不只是将之视为制约因素，更要将之视为促成中国法治、创造中国法学的激励因素。事实上，无论是徒步穿行在南方的崇山峻岭，还是马背行进在北国的雪域高原，人民法庭，以及那些最终也许会被现代化湮灭的基层法官们的智慧表达，它们都是正在行进中的中国现代法治的一个重要组成部分，也是中国法学发展的一个重要资源。

    我们仍然需要解放思想。

注释：     

[1]《马背上的法庭》，导演：刘杰；编剧：王力扶；制片人：刘杰、徐小明；演员：李保田、吕玉来、杨亚宁，2006年出品。该片获第63届威尼斯国际电影节地平线最佳影片奖。

      [2]关于法律人/政治家的视角与纯法律职业人视角的讨论，可参见Anthony：Kronman，The Lost Lawyer，Failing Ideals of the Legal Profession，Harvard University Press，1993；Richard A．Posner，Overcoming Law，Harvard University Press，1995。

      [3]确实有原型。可参见孟天：“踏遍青山——云南省宁蒗彝族自治县永宁人民法庭采访散记”，《人民司法》1994年第8期。

      [4]参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。

      [5]参见苏力：“这里没有不动产”，《法律适用》2005年8期。

      [6]这一案件的原型发生在2001年之前。2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年2月26日最高人民法院审判委员会第1161次会议通过，法释（2001）7号），其中第4条“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”

      [7]参见《中华人民共和国法官法》（2001年修订）第9条，规定：“担任法官必须……（六）高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满两年”。

      [8]参见苏力：“海瑞定理的经济学解释”，《中国社会科学》2006年第5期。

      [9]参见桑斯坦主编：《行为法律经济学》，涂永前等译，北京大学出版社2006年版，特别是导论和第1章。

      [10]参见苏力：“为什么送法下乡”，《人民司法》1994年第8期。

      [11]参见贺卫方：“复转军人进法院”，载《南方周末》1998年1月2日；曹瑞林：“复转军人缘何不能进法院”，载《中国国防报》1998年2月10日。

      [12]参见“中国法院欲结束‘垂帘断案’——最高法院力推审判委员会改革”，载《南方周末》2007年11月15日，第A8版。

      [13]参见杜萌：“谁来陕西当法官——陕西法官断层危机调查”，《法律与生活》2005年6月（上半月）。

      [14]参见《司法部关于2002年法律职业资格证书颁发及管理工作的通知》（2002年11月7日）。

      [15]参见《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释（2004）12号）。

      [16]2007年7月31日，国家人事部、财政部联合发出《关于实行法官审判津贴的通知》，决定从2007年7月1日起对各级法院在职法官实行法官审判津贴。

      [17]例如，2004年2月，中共成都市委、市政府出台了《关于统筹城乡经济社会发展推进城乡一体化的意见》，开始推进城乡一体化建设。2007年6月，国家发展改革委员会正式批准重庆市和成都市设立全国统筹城乡综合配套改革试验区。这一思路也体现在中共十七大的政治报告以及2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》中。