再论民间法话语的逻辑――民间法研究的另外两种路向

一、引言：民间法研究的另外两种路向

无庸讳言，中国近现代法学虽然立基于中国近现代社会现实，但是从话语的建构来看，它却主要是对近现代西方法学进行移植∕翻译的产物。长期以来，甚至包括现在，一大批中国学人在想当然中以为西方法学乃是一普遍的真理，于是心安理得地甚至迫不及待地以西人马首是瞻了。其实中国人接受西方知识远不自近代始，放开历史的视界，我们会发现这个过程实际上已有近五百年的历史了。我们今天的一个任务就是要探索其中的逻辑，并尽快终结这个逻辑。因为，我们只有终结这个逻辑，中国人才能创造出自己的理论与现实生活。（参见魏敦友：《我们今天如何做学问？――在玉林师范学院的讲演》，载http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=233485。）

因此，在近十年的时间里，我给自己布置的一个重要学术任务是通过认真研读中国近现代重要法学著述，清点中国法学话语的基本样式，意在探测中国法学话语的可能空间，并进一步把握中国法学的基本逻辑，为中国人创建自己的法学理论做准备。在这种心理期许之下，我潜心于中国法学重要著作的文本研读，并不急于写作，但是在朋友们的督促之下，也产生了不少的文字。其中最为重要的是2007年应广西民族大学政法学院之邀请为该院研究生做了十次系列学术报告，主题是“当代中国法理学前沿问题研究”，可以看成是我对中国法学话语的一次比较集中的论述。其中，我认为民间法研究在当代中国法学场域的勃兴是一个值得关注的学术事件，因此专门做一次讲演来加以探讨，名为“民间法话语的逻辑”。该文总结了中国民间法研究的三种样式，即以苏力教授为代表的法经济学的路向、以梁治平教授为代表的法文化学的路向及以谢晖教授为代表的法规范学的路向，试图发掘民间法研究的可能样式，打开当代中国法学的思维∕话语空间。

恰值谢晖教授主持的2008年民间法会议在武汉召开，便以此文应会。会上我作了主题发言。在之后的提问中，现任职于重庆大学法学院的贾焕银博士问我何以只提及三种民间法研究样式？难道在中国民间法研究中只存在着这样三种样式而没有其他的理论样式吗？焕银博士的提问令我印象深刻，至今难忘。我感觉到，中国民间法的研究应该还有另外的路径，不过限于我的阅读范围，我一时还无法发现它们。会后承谢晖教授美意，讲演稿经过整理后以论文的形式《民间法话语的逻辑――对当代中国法学建构民间法的三种理论样式的初步探讨》发表于他主持的《山东大学学报》2008年第六期“民间法研究”栏目内。谢晖教授在“主持人手记”中这样评论拙文：“通过对前述三种理论样式的述评，作者既强调民间法作为当代中国法制建设中有机构成性因素的意义，又强调把民间法引入法学研究，对于中国法学学术体系之自觉改造的意义。鄙人以为，这种理论总结和提升工作，之于民间法研究，无疑具有理论自觉的作用。唯需指出的：作者对目前我国民间法研究的另外两种路向却明显忽略了：一是以范愉、徐昕等为代表的纠纷解决视野中的民间法论；二是以徐晓光、吴大华、田涛、田成有、高其才、张冠梓、龙大轩等为代表的法律人类学（法律社会学）视野中的民间法论。”（谢晖：“主持人手记”，载《山东大学学报》2008年第六期，页1。）

贾焕银博士提醒我可能还存在着另外的民间法研究的路向，谢晖教授明确地指出除上述我所论述的三种样式之外，还存在着两种民间法研究的路向，分别是纠纷解决视野中的民间法论，以及法律人类学（法律社会学）视野中的民间法论。幸好我在回答贾焕银博士时曾经说过，我的思考框架并不是封闭的，而毋宁是开放的，这表明，我原先的思想恰恰是有待展开的而且是可以展开的。这便构成了本文的缘起。

二、范愉：纠纷解决视野中的民间法论

其实，我在上述拙文《民间法话语的逻辑――对当代中国法学建构民间法的三种理论样式的初步探讨》中曾经涉及到纠纷解决的视野问题，但当时我没有将纠纷解决的视野与法制现代化规范视野作出区分，甚至将两者混为一谈。（参见魏敦友：《民间法话语的逻辑――对当代中国法学建构民间法的三种理论样式的初步探讨》，载《山东大学学报》2008年第6期，页6。）我的基本考虑是，规范之所以制定正在于使人们有章法可循，人们依规范行事则纠纷自然化解。如此则规范论亦为纠纷解决论。所以我在论述谢晖教授的规范论时就是立足于纠纷解决的视野而进行的。记得去年会上贾焕银博士有所论辩，惜未深入。现在我意识到，纠纷解决的视野与规范论视野是有重合但却是两种性质完全不同的视野。

现在，遵照谢晖教授的提示，按照我的思路，当代中国法学建构民间法的路向除了我前面探讨的三种之外，至少还存在着两种路向，这里先讨论第四种以范愉教授和徐昕教授为代表的从纠纷解决的角度来探讨民间法的路向。

这里以范愉教授为例。范愉教授是当代中国法学界为数极少的才女之一，思想敏锐，著述颇多，且淡泊名利，令人景仰。我研读范愉教授众多著述，以为最能代表范愉教授从纠纷解决视野论述民间法的作品是发表于《民间法》2007年第1期的《纠纷解决与民间社会规范》一文，所以我对范愉教授的评论就以该文为主。我这里引用的文本见http://www.sociologyol.org/yanjiubankuai/tuijianyuedu/tuijianyueduliebiao/2008-05-27/5440.html。

范愉教授从纠纷解决的视角为我们建构了一个民间法的理论。综观该文，或可区分为四个方面。第一，民间法是纠纷解决不可或缺的构成性要素。范愉教授指出，“习惯及其他民间社会规范作为事实的法秩序的一部分，属于法社会学研究中的 ‘非正式的法’、‘活法’（Living Law）或‘行动中的法’（Law in Action），这些在民间社会中自然形成并长期得到遵从的原则和规则，经常被应用于社会治理、解决利益纷争，确定事实上的权利义务关系。如果对‘法’（实质意义上的法）与‘法律’（形式意义上的法）加以区别，习惯及其他民间社会规范确乎可以归属于‘法’的范畴。”范愉教授认为，“法律与习惯等民间社会规范（social norms）同属社会规范的范畴，前者依托于国家权力，后者则植根于民间社会生活；在社会治理中，二者通常会并行不悖地存在，成为社会主体纠纷解决的依据。法治并不意味着否定社会自治，也并不意味着国家可以通过法律覆盖社会生活的每一个角落，并通过司法权和法律职业垄断或包揽全部纠纷解决活动。”在（国家）法律中心主义盛行的时代指出这一点是十分重要的。

第二，民间法具有复杂多样的形式。范愉教授认为，“民间规范作为一种事实，重要的不在于对其概念进行严格的界定，而在于如何根据其功能和特点把握其具体形态和范围，以便厘清其与国家制定法之间的关系和在社会生活或社会治理中的作用。”根据这种观点，范教授区分出民间法的形态有传统风俗习惯、民族习惯、公序良俗和公共道德、自治性规范，等等。

第三，民间法与国家法之间存在着极为复杂的关系，它们之间或冲突，或补充，或商谈。

第四，应注重通过法律规制克服或制约民间社会规范与非正式机制的固有弊端，保证法治在社会治理中的主导。范愉教授明确指出：“社会在法治化进程中，在尊重社会和民间规范的同时，必须强调法治的统一和权威，维护国家法和司法的公信力，以法治文明改造社会、移风易俗，求得公平与效率。同时必须关注国家法对民间社会规范的制约，使国家运用法律把现有的各种非法律强制手段引导到理想的方向上，而不是用作为强制手段的纯粹的法律制度取而代之。”

范愉教授的论述极为繁复，理论视野极其开阔，这里只是就其实质来略加叙述。从这里简短的叙述中，我们可以看到，立足于纠纷解决的视野来透视民间法是极有价值的一种理论路向，它可以使我们放下前见，直面生活的实际。

三、徐晓光：法律人类学/法律社会学视野中的民间法论

按照谢晖教授的提示，第五种民间法论是通过法律人类学的视野建构起来的，其代表人物是徐晓光、吴大华、田涛、田成有、高其才、张冠梓、龙大轩等学者。我对这几位学者及其论著知之甚少，虽经多方收集材料，了解仍然十分有限。这里仅以徐晓光教授为例来探讨法律人类学/法律社会学视野中的民间法论。

通过利用互联网，我了解到徐晓光教授是一个沉潜扎实的学者，对我国少数民族法制的研究做出了卓越的贡献。我体会到，正如谢晖教授所说的，徐晓光教授在民间法的研究上，也是不可忽视的一位极重要的学者。在民间法的研究上，徐晓光教授通过引入法律人类学/法律社会学的视野，使民间法的研究园地展示了更为丰富的理论图景。这里我以徐晓光教授的《“涉牛”案件引发的纠纷及其解决途径――以黔东南雷山县两个乡镇为调查对象》一文为据进行评论，主要目标在于探讨法律人类学/法律社会学视野中的民间法论是如何建构的。文本见徐教授的博客http://xuxiaoguang.fyfz.cn/blog/xuxiaoguang/index.aspx?blogid=308080。

与范愉教授较为抽象的论述不同，徐晓光教授的论述则是非常具象的。这主要表现为徐教授是以黔东南雷山县两个乡镇的“涉牛”案件进行讨论的。在该文中，徐教授首先分析了耕牛在人们日常生活中的重要性，然后，徐教授围绕六个“涉牛”案件的解决路径进行了深入讨论，从而展示了民间法的逻辑。

在六个“涉牛”案件中，我认为最有法律人类学意义的是一起所谓“挂红”案。按照徐教授的叙述，该案情节如下：2005年5月某日，达地水族乡乌空村（水族）村民王某到山上砍柴，不巧遇到本村一妇女和一男子通奸。王某顿时变色，要求奸夫奸妇必须“挂红”（即付一定钱财给遇见者，以消除不吉利）。次日，奸夫即付钱给了王某，但奸妇拒绝付钱。于是王某扬言要秋后算帐。同年8月的一天夜里，奸妇家的一片快要抽穗的水稻被人乱棒打倒，不久，她家里的一头水牛又被投毒，险些死亡。奸妇的丈夫遂向派出所报案。经查均系王某所为。讯问中，王某坚持认为自己既然遇到奸情，已是十分不吉利，若通奸者再不“挂红”消除晦气，唯恐自己将来会遭厄运，让通奸男女出钱消灾，实属天经地义。但该妇女又偏不肯为此“挂红”，所以毁稻和毒牛是正当之举，并请求公安办案人员明情察理，为其讨还“公道”。

徐教授对该案作了如下分析：这个案件中，王某已严重违反治安法律，王某要求通奸者“挂红”赔钱消灾的想法在现代都市人看来非常可笑，但黔东南地区少数民族确有这样的习俗。考虑到此案事关当地传统风俗，王某的行为尚未造成严重后果，遂将其改为一般民间纠纷进行说理调解。在调解又照顾了双方的隐私权。此案调解后，双方平息，至今没有反复。这个案件，如果按照国家治安法规处理，或把人抓了，或责令损害赔偿，不考虑案件的民族背景，则可能导致案件“决”而未“结”，以致恩怨未了，埋下隐患。

从徐教授对该案的介绍及分析来看，我认为有这样几点值得进一步讨论。第一，所谓“挂红”的人类学依据是什么？第二，如何确定王某由不能满足其“挂红”要求而实施的行为的性质？知识论上的依据是什么？第三，公安办案人员对王某的处罚意味着什么？

徐教授似乎更着重于第三个方面。在徐教授看来，该案所表现出来的是国家法与民间法之间的关系。从国家法方面来看，王某的行为违反了治安法律，但从民间法方面看，王某的行为却是正当的。公安办案人员“考虑到此案事关当地传统风俗，王某的行为尚未造成严重后果，遂将其改为一般民间纠纷进行说理调解。在调解又照顾了双方的隐私权”。于是国家法与民间法双方都作出了让步，成功地解决了一起本来可能久拖不决的案件。

不过，如果将思想过于集中在第三个方面，很可能使该案的法律人类学意义丧失。因为，虽然以国家法与民间法之关系为分析框架也能够看到民间法运作的逻辑，但毕竟，这个分析框架太国家化了，因此透过这个框架所看到的民间法只是一个踪迹，而不是它本身。这意味着，我们应该超越这个分析框架，不能仅关注“公安办案人员对王某的处罚意味着什么？”这个问题，还应该进一步关注第二个问题以及第一个问题。如果我们反思“如何确定王某由不能满足其‘挂红’要求而实施的行为的性质？知识论上的依据是什么？”这样的问题，我们就会发现，王某的行为“在现代都市人看来非常可笑”，其实没有什么可笑的，都市人认为可笑，只不过是因为都市人选取了所谓国家法的视角而已，但国家法的视角天然合理吗？我认为，法律人类学真正的知识论上的贡献可能就是挑战国家法视角，打破国家法视角的垄断地位。更进一步，何以王某所生活的世界有着“挂红”现象？其人类学依据是什么？这一点在徐教授的文章中并没有深入探讨，为我们留下了一个大大的迷团。其实我觉得，深入地开掘这个迷团，才是法律人类学学者真正的学术任务。因为对这个迷团的深入开掘，会极大的丰富我们对人类生活的理解，而不只是在未经反思的国家法的视野之内。因此我认为，即使从叙述的角度来看，该案例也是值得深入地加以开掘的，而不能仅仅作为一个案例加以罗列。这意味着，这个案例本身就是一篇大文章的题目，在我看来，只有将这个案例写成一篇大文章，法律人类学的视野才能得到充分的发掘。

但是不管怎么说，综观徐教授从法律人类学角度对民间法的建构是极具意义的，徐教授的研究对于丰富我们的民间法观念是极为难得的理论财富。

四、结语：尚未完成的思考

本文作为《民间法话语的逻辑——对当代中国法学建构民间法的三种理论样式的初步探讨》一文的后续讨论，对建构民间法的另外两种路向，即以范愉教授为代表的纠纷解决视野中的民间法及以徐晓光教授为代表的法律人类学视野中的民间法，作了一个初步探讨。必须说明的是，第一，限于时间、精力与学力，这里没有对相关路向的其他学者进行研究，这无论如何是一个缺陷，希望以后有机会进行相关讨论。第二，对民间法研究路向的探讨依然是开放的，也就是说，即使对上述五种类型进行了深入的探讨，也不意味着民间法研究的路向已经穷尽了，相反，我将随时关注新的民间法研究路向并将纳入这个思想框架之内。从这个意义上讲，民间法的研究对于中国法学来说是尚未完成的。我的设想是，哪一天民间法研究对于中国法学的建构作出了实质性的贡献，民间法研究才可能“终结”，因为“终结”并不仅仅意味着结束，更意味着完成，意味着内在目标的实现。在我看来，民间法研究在中国的兴起，乃至于成为当代中国法学成长过程之中一个不可忽视的“运动”，其内在目标就是建构现代中国人自己的法律理论与法律生活。

但是我这里的目标而言，我应该首先对已经纳入眼帘的五种建构民间法的路向进行一个简单的比较，应当说这种比较是有益于中国法学的进步的。虽然从某种意义上讲，苏力的所谓的本土资源理论视野中的民间法论述与梁治平的法律文化论视野中的民间法论述似乎影响更大一些，但是从理论的进展来看，谢晖教授的规范论、范愉教授的纠纷解决论及徐晓光教授的法律人类学对民间法的关注更为深入，也更为细腻，因此也更有理论深度，同时也更有现实感。前者的论述更为诗性化一些，而后者的论述则更为散文化一些。我们知道，诗性的论述更能引人关注，而散文化的论述则更切近实际。但不管怎么说，我们从这五种民间法论述的样式中，看到的是当代中国法学的不断进步。

虽然如此，指出民间法研究的这两种方式背后支配性的意向性结构依然是重要的。我在《民间法话语的逻辑――对当代中国法学建构民间法的三种理论样式的初步探讨》一文中批评了苏力、梁治平及谢晖三教授的民间法理论的三大缺陷，依次是缺乏理论自觉、局限于国家与社会之二分，以及国家中心主义。（参见魏敦友：《民间法话语的逻辑――对当代中国法学建构民间法的三种理论样式的初步探讨》，载《山东大学学报》2008年第6期，页8。）我认为，这三大缺陷在范愉教授和徐晓光教授这里还依然存在着，甚至以更加显豁的方式存在着。也许，这种更加显豁的存在本身意味着另一种可能性？超越的可能性？

我想在这里对范愉及徐晓光两教授进行一种知识论上的批评。这种知识论上的批评当然也适用于我前此论述的三种民间法之建构样式，它意味着，我们要对我们自己据以思考的知识资源进行前提性的思考。显然，这种知识论上的批评立足于学术传统的构建这一角度。从这一角度看，我认为，范、徐两教授缺乏对自己的叙述样式进行前提性思考。因此，不管是纠纷解决视野中的民间法，还是法律人类学视野中的民间法，其所凭藉的理论资源主要来自于西方近代以来的自由主义法律观，而且以一种固化的方式将自己的理论前提凝固起来，本能地回避一切批判与反思。其缺陷是，在这里我们无法看到一种基于中国问题的学术传统∕知识传统的建构。学术传统∕知识传统的建构意味着，知识是开放的，知识不同于真理是一次性的完成的，它毋宁是在反思与批判的过程而得到延展的。这其中贯彻着一种成长的逻辑。中国法学对中国知识而言，正是成长着的事物。我们必须意识到中国法学的成长性。意识到这种成长性就会使我们在一方面吸收西方法学知识的同时另一方面会有进一步的创造。当代中国法学之所以长期被人讥为“幼稚的法学”，我认为，没有学术传统是根本的原因。就民间法的研究而言，适时意识到学术传统∕知识传统的建构，是有效地推进学术研究的前提。否则我们就只能在学术的荒野中蹒跚了。而只有建构起学术研究的传统，我们才能积累知识，在思想的深度与叙述的方式上不断进步，从而对当代中国法学作出有实质性意义的推进。

一旦我们意识到知识论上的许多问题，那么很有可能，当代中国法学格局中的民间法研究运动会以我们意料不到的方式推动中国法学的进步与成熟。

魏敦友

匆草于广西大学法学院法理教研室，2009-6-27。

修改于广西壮族自治区百色市人民检察院，2009-7-31。