民间法话语的逻辑

2009-08-18 16:36:08 作者：魏敦友 来源：http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

人世间习俗的洪流真可怕！谁能抗御你？你几时才会枯竭？

――奥古斯丁：《忏悔录》，北京，商务印书馆，1996，页19。

如果说，人类的生活可以受理性支配，那就不会有生活了。

――托尔斯泰：《战争与和平（四）》，上海，上海文艺出版社，2007。页1151。

今天的知识分子应当越发清楚地看到，通过以理性(reason)的名义反对习俗和传统制度的启蒙来进行的战争，必须部分地被抛弃。

——卡尔·曼海姆：《重建时代的人与社会》，北京，三联书店，2002，页270。

国家法与民间法，实乃互动之存在。互动者，国家法借民间法而落其根、坐其实；民间法藉国家法而显其华、壮其声。不仅如此，两者作为各自自治的事物，自表面看，分理社会秩序之某一方面；但深究其实质，则共筑人间安全之坚固堤坝。即两者之共同旨趣，在构织人类交往行动之秩序。自古迄今，国家法虽为江山社稷安全之必备，然民间法亦为人类交往秩序所必须。故人间秩序者，国家法与民间法相须而成也。

――谢晖：《<民间法>年刊总序》，载《民间法》（第五卷），济南，山东人民出版社，2006，页2。

就其性质而言，习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统，它在一定程度上受制于不同的原则。然而，同样确实的是，作为“小传统”的习惯法从来都不是自主的和自足的，事实上，它是在与包括国家法在内的其他知识传统和社会制度的长期相互作用中逐渐形成的。由这里，产生了习惯法，广而言之民间法，与国家法之间既互相渗透、配合，又彼此抵触、冲突的复杂关系。其结果，民间法与国家法之间的界限也变得难以辨识。

――梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京，中国政法大学出版社，1999，页1。

后启蒙时代的欧洲东方论述在东方／西方的本体论和认识论差异之上建立关于东方的知识。这一知识为殖民主义知识和民族主义知识提供了共同的认识论框架。

――汪晖：《现代中国思想的兴起》，上卷，北京，三联书店，前言，2004，页2。

中国正处在从乡土社会蜕变的过程中，原有对诉讼的观念还是很坚固地存留在广大的民间，也因之使现代的司法不能彻底推行。第一是现行法里的原则是从西洋搬过来的，和旧有的伦理观念相差很大。……在乡间普通人还是怕打官司的，但是新的司法制度却已推行下乡了。那些不容于乡土伦理的人物从此却找到了一种新的保障。他们可以不服乡间的调解而告到司法处去。当然，在理论上，这是好现象，因为这样才能破坏原有的乡土社会的传统，使中国能走上现代化的道路。

――费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京，北京大学出版社，1998，页57。

同学们晚上好！按照我们的计划，今晚我们要进行第七讲，讲题是“民间法话语的逻辑”。

在五彩斑澜的当今中国法律思想格局中，民间法的研究是一个不能忽视的学术“亮点”，也是一个值得关注的法学学术生长点。特别在近来，它引起了越来越多的学人们的兴趣，不仅从事法学理论研究的学者们关注它，诸如刑罚、民法领域的学者们也关注它，而且，许多其他学科的学者如历史学者、社会学者、政治学者也倾注了极大的心力关注它、研究它。于是，当今中国的民间法研究俨然成为一个运动，成了一种话语方式，成了一个与中国现代化运动相伴而生的学术思想运动。因此分析它之所以出现的一般理路及其内在构成就是当今中国法哲学很重要的一件事了。我甚至于认为，不了解民间法运动，也就无法深入地、全面地、系统地理解当代中国法律思想运行的基本逻辑。这也是我今晚专门选择民间法运动来讲述一个晚上的基本理由。

在本讲中，我们讲五个问题，依次是：（一）民间法研究何以成为一个运动？——从边缘到中心，（二）苏力本土资源视野下的 “民间法”建构，（三）梁治平法律文化视域中的“民间法”建构，（四）谢晖法律现代化规范理论中的“民间法”建构，以及，（五）民间法运动可能给我们带来什么？——关于民间法的一个初步反思。

一、民间法研究何以成为一个运动？

——从边缘到中心

首先讲第一个问题，民间法研究何以成为一个运动？何以民间法的研究会从边缘走到中心？

应该说，在中国，民间法研究在法学研究中并不是一个新鲜的话题，虽然法学研究主要是以国家制定法为中心而展开的，但是，法学研究中还是存在有民间法研究的空间的，比如我们只要有兴趣打开任何一本名为《法理学》的著作，我们都会看到这样的对法的阐明，“法是国家制定或认可的行为规范”，“认可是国家对既存的行为规范予以承认，赋予法律效力。认可通常有三种情况：第一，赋予社会上早已存在的某些一般社会规范，如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪以法律效力。第二，通过加入国际组织，承认或签定国际条约等方式，认可国际法规。第三，特定国家机关对具体案件的裁决作出概括，产生规则或原则，并赋予这种规则或原则以法律效力。其中最常见的是第一种情况。”（张文显主编：《法理学》，北京，高等教育出版社/北京大学出版社，1999，页48。）在这样的论述中，实际上隐含着法学研究除了主要研究国家制定法之外，还要研究被国家认可的法，而这里所谓被国家认可的法实际上就是习惯法或民间法，当然习惯法或民间法可以区分为国家认可与不认可两种，但是这种区别实际上并无多大意义，所以我们据此可以说，在国家制定法之外，实际上存在着民间法研究的广阔空间。因此法学研究虽然以国家制定法为中心，但是作为边缘的民间法的研究从来就没有中断过。事实上，一直就有学者在这个领域进行着艰辛的、默默无闻的耕耘。如果同学们有兴趣，可以查阅相关著述，比较重要的学者如清华大学的高其才教授就著有《中国习惯法》这样的大部头专著，可以看成是这个领域的杰出代表。不过，必须承认，中国的民间法研究在很长时期是边缘化的，它的声音更多地出现在社会学领域，在法学领域几乎听不到，因为民间法只不过作为一种社会现象为人们所关注，甚至于作为一种负面的社会现象是有待改造的。此种情形之出现，实是中国近百年来国家政制现代化建设的一种必然后果。然而，成也萧何，败也萧何。民间法研究从边缘走向中心，也是因中国近百年来国家政制现代化建设而起。

我们可以从正、负两个方面来检讨民间法的形象何以在中国国家政制的现代化进程中从作为扬弃的对象却反过来作为构成性要素而得到吸纳的。先看负面。在近两百年的时间里，中国国家政制的现代化进程在很大程度上是靠移植西方的法制以及其法学知识来进行的。在这近两百年的波澜壮阔的“知识引进运动”之中，原先存在于中国本土的整个法律制度都受到了强有力的挑战，更不用说民间的法了。著名社会学家费孝通先生曾经深刻指出：“中国正处在从乡土社会蜕变的过程中，原有对诉讼的观念还是很坚固地存留在广大的民间，也因之使现代的司法不能彻底推行。第一是现行法里的原则是从西洋搬过来的，和旧有的伦理观念相差很大。……在乡间普通人还是怕打官司的，但是新的司法制度却已推行下乡了。那些不容于乡土伦理的人物从此却找到了一种新的保障。他们可以不服乡间的调解而告到司法处去。当然，在理论上，这是好现象，因为这样才能破坏原有的乡土社会的传统，使中国能走上现代化的道路。”（费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京，北京大学出版社，1998，页57。）作为乡土社会生存规则的民间法在（西方）现代法制面前处境尴尬。它是有待破坏的，有等改造的，而且也正在破坏与改造之中。按照这种逻辑，只有改造好了民间法，民间法完全消失了，那么中国的法制现代化才可以说大功告成了。

再说正面。在现代化中国的社会秩序之建构的进程中，人们逐渐发现，其实民间法并不当然是现代化的阻碍力量，而相反，很可能是现代化的共生力量。比如我们可以在苏力的名著《法治及其本土资源》中可以读到这样的论述：“当国家制定法与民间法发生冲突时，不能认为，国家制定法总是比民间法优越。”（苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页62。）“在中国社会转型时的法制建设中，从总体上看，国家制定法和民间法之间必须尽力沟通、理解，在此基础上相互妥协、合作，这样可以避免更大的伤害，获得更大的收益；而不能按照一种思辨的理想型法制模式（无论是强调国家法还是强调民间法的模式）来构建当代中国的法制。”（同上，页63。）在这样的论述中，我们所看到的民间法形象就不再是有待克服有待破坏的负面形象了，民间法实际上是克服不了的，当人们无视它的存在的时候，人们是注定有吃苦头的，反之，如果人们注意到它的存在，民间法则可以为我所用，发挥它的正面作用。

除此之外，第三，我认为，民间法研究从边缘走向中心还有国际上的原因。国际学术界，实际上是西方学术界对现代化的反思与批判，可以看成是中国学人关注民间法的一个重要原因。近百年来，中国学术与西方学术之间是声气相求的，更确切地说，西方学术的微小变化对于中国学术也是有重大影响的。如果在过去的近百年时间里，中国学人主要是通过引进西方古典学术思想来思考中国，那么，近十多年为人们所反复讨论的哈耶克的自生自发秩序的理论、吉尔茨的法律的地方性理论、波斯纳的法制经济学理论，以及所谓的法律多元论，等等，这些西方后现代学术观点可以看成是近两百年中国学术引进西方知识的新的一波热潮，正是以这波最新的知识引进运动的热潮为基础型构起了民间法的新形象。苏力为这波新的引进西方学术思想的热潮进行辩护说：“我认为，在今天，真正要研究中国的问题，不借鉴当代西方法学以及其他相关学科最前沿的知识和成果，只是紧紧抱着18、19世纪欧洲学者的或古希腊罗马的‘经典’，是不可能有所作为的。”（苏力：《波斯纳及其他》，北京，法律出版社，序，页2。）

这样一来，中国民间法在当代中国国家现代秩序的建构过程之中逐步取得自己应有的地位，与之相适应，民间法研究在当代中国法学研究中作为一个研究的热点也逐步活跃起来，并演变成一场声势浩大的、波及全国的法学知识运动。时势造英雄，英雄造时势。在这场知识运动中，出现了不少著名的法学家，正是他/她们的辛苦劳作建构起了民间法的形象。我们作为后起的研究者，一个重要的任务就通过对他们著作与思想的解读、疏理，进一步建构起民间法形象之建构的内在逻辑。今晚我们主要通过三个重要的学者的论述来展示我们民间法研究的话语逻辑。

二、苏力：本土资源视野下的 “民间法”建构

第一位重要的学者是北京大学法学院的苏力教授。苏力是比较早地从正面关注民间法的学者。他是从本土资源的视野之下关注民间法的。所以本讲的第二个部分就讲苏力本土资源视野下的 “民间法”建构。

苏力的法治本土资源论已经是当今中国法学界一种重要的法学理论，关于这一点我们已经在前面讲过了，现在我们关心的是苏力是如何在本土资源论的基础之上进行“民间法”的理论建构的。如前所述，苏力的本土资源论是通过批判当今中国的法制现代化试图通过一种法律移植将西方的法制植入到中国而建构起来的。苏力看到，自晚清以来，中国的法制变革是一种强制性的制度变迁，但是这种急风骤雨式的法制变迁并没有使中国在短时期内建设成为一个法治国家，从而使得中国的法律现代化事业不很成功。通过反思，苏力认为，一方面，“西方法律的这一历史经验对我国社会主义市场经济变革中的法治设计和建立应当有警醒作用”，（苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页12。）但是另一方面，“在立法上，由于近代以来的西方中心主义，以欧陆的法律形式、分类和模式为标准进行立法，对我国的传统的商业习惯、民间习惯研究重视非常不够，总倾向视其为封建的旧习惯，甚至视而不见。由于种种原因，我们在立法时往往是借鉴所谓的现代外国法律多于考察本土的习惯、惯例。” （苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页12－13。）

苏力关注民间法在知识论上的根据主要表现为两个方面。其一，苏力借鉴了美国人类学家吉尔茨关于任何法律都是一种地方性知识的观点。

其二，苏力借鉴了制度经济学特别是美国法律经济学家波斯纳的观点。

正是在这种方法论基础上，苏力建构起他的关于民间法的形象。第一，民间法有利于生活秩序的建构。“法律的稳定性和灵活性或变异性，循法与变法一直是东西方法学中一个永恒的问题。的确，如果法律经常变化、朝令夕改，即使法律再公正，条文再细密完全，机构再健全，执法人员素质再高，还是等于无法；因为在这种变法中，人们往往无所适从。……但并不是唯有现代的成文法才能确立这种大致确定的预期，各种习惯和惯例都能起到这种作用。” （苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页8。）

第二，国家制定法不可缺少，但是“社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要的作用，甚至是法治的不可缺少的组成部分。这不仅因为法律不可能规定一切，需要各种习惯惯例才能起作用，而且更重要的是许多法律往往对社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结、概括或升发。从这个角度来看，国家制定法的出现和增加只是由于社会生活、特别是经济生活方式变化引起的制度变迁之一。当然，国家制定法有国家强制力的支持，似乎容易得以有效贯彻；其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定。一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定会失败。” （苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页9-10。）这就使得民间法更具有本源性。

第三，国家制定法与民间法之间的良性互动。“在中国社会转型时的法制建设中，从总体上看，国家制定法和民间法之间必须尽力沟通、理解，在此基础上相互妥协、合作，这样可以避免更大的伤害，获得更大的收益；而不能按照一种思辨的理想型法制模式（无论是强调国家制定法还是强调民间法的模式）来构建当代中国的法制。”（苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页63。）

三、梁治平：法律文化视域中的“民间法”建构

现在我们关注另一位重要学者，他就是梁治平教授。在当代中国法学学者中，梁治平是一个“异类”，他与一般的法学学者绝然不同，他似乎持之一贯地从文化的立场来看待法律问题。这位上个世纪五十年代末（1959年）出生的学者为我们提供了大量的文本，大家应该重点关注的有《寻求自然秩序的和谐――中国传统法律文化研究》（1991；修订版，1997）、《法辩――中国法的过去、现在与未来》（1992；重印，2002）、《法律的文化解释》（1994）、《清代习惯法：社会与国家》（1999）这几本，它们是我们进一步研究中国法学的一分弥足珍贵的思想财富。我希望同学们对梁治平发生兴趣，关注他，关注他的著作，在某种程度上就是关注中国法学的进步。

但是梁治平的著作给我们提供的却是一个十分复杂的思想记录，表现为一个十分复杂的心路历程。关于这份思想记录与心路历程，我认为邓正来教授已经作出了一个重要的评论，值得我们认真对待。我们知道，邓正来在《中国法学向何处去》中所批判的中国法学模式中，其中梁治平的法律文化论是四种被批判的模式之一。特别可贵的是，邓正来细心地区分出梁治平在20世纪80年代中期至90年代下半叶不同时段所提出的法学观点并进行了深入的研究。邓正来指出，虽然人们，也包括梁治平本人，通常都将梁治平的法律研究包含在法律文化论这一题目之下，但事实上，梁治平在这个期间却是在三个题域中进行他的研究的，一是1980年代中期至1990年代初期的所谓“法律文化论”的研究，反映这一研究之观点的论著是1991年出版的《寻求自然秩序中的和谐――中国传统法律文化研究》和1992年出版的《法辩――中国法的过去、现在与未来》；二是他对哲学解释学和文化人类学的阐释理论所做的一般性的、介绍性的研究反映此项努力的论著是1994年编辑出版的《法律的文化解释》一书；三是他根据法律社会学对“清代习惯法”所作的研究，反映这一研究的论著是1996年出版的《清代习惯法：社会与国家》。（邓正来：《中国法学向何处去――建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，北京，商务印书馆，2006，页133。）作出这种区分的重要意义在于，邓正来看到了隐藏在梁治平的法律文化研究中的实际上存在着巨大的断裂，即梁治平在《法辩》与《寻求自然秩序的和谐》两书中对中国文化类型的批判与否定的立场，却在《法律的文化解释》中走向了一种所谓同情的理解。（同上，页140。）邓正来对其中的内在脉络作出了详尽的分析，同学们可去深入研究。我这里主要关心的是梁治平是如何建构自己的民间法图景的。

从邓正来对梁治平的批判性分析中我们可以看到，梁治平建构他的民间法图景是在一次深刻的思想转折中实现的，尽管梁治平本人总是试图抹平他的思想的转折，而试图展现自己思想的一贯性。他说：“在中国法律史的研究当中，对于习惯法乃至一般所谓民法的研究向来都是非常地不够，这种情况的造成，与其说是因为材料上的欠缺，不如说是出于传统研究理论和研究方法的局限。”（梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京，中国政法大学出版社，1999，自序，页2。）国家法中心主义的研究方法遮蔽了广大民众实际的生活规则，梁治平指出，如果法律被宽泛地理解为一种“使人类行为受规则统制的事业”，它也包括那种直接出自社会生活的活生生的秩序，“这样一来，法律就不再被认为是国家的独占物，研究重点也因此从大传统转向小传统，从官府的法律转向民间的法律，或者，更确切地说，从国家法转向习惯法。”（同上，页1。）

在我看来，梁治平建构民间法图景具有这样几个方面。第一，他从所谓大传统与小传统的区分中对民间法进行定位。他认为，大传统指的是精英文化所代表的国家传统，小传统则是普通民众所代表的民间传统，这两种传统分属于不同的知识传统，“习惯法是这样一种知识传统：它生自民间，出于习惯，乃由乡民长时期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富性的地方色彩。由于这套知识主要是一种实用之物，所以在很大程度上为实用理性所支配。”（同上，页128。）梁治平认为这种民间法显然不同于国家法，因为“国家法可以被看成是一种受到自觉维护的和更具统一性的精英知识传统。它有很强的符号意味，并且表现出相当显著的文化选择色彩。”（同上。）

第二，梁治平认为，国家法虽然是国家法律秩序的重要组成部分，但它却不是唯一的和全部的法律，“无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一个部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。当然，也正因为其非官方性，这部分法律往往与国家法不尽一致，乃至互相牴牾，但这并不妨碍它们成为一个社会法律秩序真实和重要的一部分。”（同上，页35。）

第三，民间法作为一种自发秩序，它是在国家之外生长起来的制度，我们很难对它作出清楚的界分。因为“它又以这样那样的方式与国家法发生联系，且广泛为官府认可和倚赖，而在其规范直接为官府文告和判决吸纳的场合，习惯法与国家法之间的界线更变得模糊不清。”（同上，页27。）民间法与国家法“不是界线分明截然两分的二元”。（同上，页19。）

四、谢晖：法律现代化规范理论中的“民间法”建构

同学们应该还记得，我们在前面讨论法律现代化话语的时候，我们认为谢晖教授建构了法律现代化的规范理论而自成一家。近年来，谢晖教授是我国法学界推动民间法研究最为得力的学者，他一方面推动我国民间法的讨论，另一方面在许多杂志上创办民间法的研究专栏，因此写下了大量的手记与论文，初步形成了自己关于民间法的理论。我认为，谢晖教授今天所推进的民间法运动更多地是从规范的角度来或者说是从纠纷解决的角度建构起民间法的形象的。

谢晖教授指出，任何时代，只要有人们之间的社会交往，就有因交往意见的分歧所产生的纠纷。以说，没有纠纷，就没有人类交往。但是纠纷出来了，就需要人们设法出面去解决。否则，把纠纷搁在那里，不去解决，只能意味着人们继续交往的渠道被截断。人类历史上一切法律规则的制定、一切公权机构的设立，就积极方面说，都在于寻求如何预防人们交往行为中的纠纷；就消极方面讲，则在于当人们的纠纷一旦发生后，如何设法去消除纠纷。特别是这后一点，对社会和谐的形成至关重要。因为一旦纠纷事实出现，即意味着整个社会的和谐出现了裂痕。对此，如果人们能设法去补救它，社会和谐的裂痕自然会缩小、甚至弥合；反之，如果人们放任它而不去补救，社会裂痕继续扩大不说，甚至还可能因此造成整个社会构造的分裂、颠覆。究竟何种社会纠纷解决机制最能有利于对社会和谐的修复？以往我们总是迷信国家正式解决机制。毫无疑问，这是一个以国家为组织时代人们之间纠纷的主要解决方式。然而，回顾古典中国，放眼西方世界，除了国家专门机构对纠纷的解决之外，民间调解、替代性纠纷解决机制（ADR）等也不失为纠纷解决的重要的和必要的方式。就日常纠纷的解决而言，这些解决机制相比于纯粹由国家机构出面对纠纷的排除，不但成本低、效率高，而且对社会裂痕的修复效果会更好。特别对具有数千年农耕文化传统，人们在交往中普遍不愿“撕破脸皮”的中国而言，这类纠纷解决机制大概尤其会好。因此，谢晖教授主张，在关注国家机关解决纠纷职能的同时，运用“善治”的社会理念，深刻关注源自民间的纠纷解决之道，并设法使这种纠纷解决方式不仅仅作为国家正式解决纠纷机制的“拾遗补缺”者存在，而且把它们纳入法律许可的轨道，和国家机关处理纠纷一样受到重视。（谢晖：《纠纷处理与社会和谐》，http://longfu.fyfz.cn/blog/longfu/index.aspx?blogid=169146。）

谢晖教授进而呼请人们从国家主义的法学立场上走出来而转换到社会主义的法学立场上来。他这样指出，对习惯了站在“国家主义”立场上看待法律、看待纠纷解决的人们而言，似乎不可理喻：民间纠纷解决机制，焉能与国家纠纷解决机制相提并论？但当我们换个角度，站在某种“社会主义”的立场上思考问题时，可能会生发出完全不同的理解。特别对中国这样的地域大国和文化大国而言，尽管国家政权已经下移到乡一级了，但不少村落在区域上讲，仍然是典型的“天高皇帝远”的所在；在文化上讲，仍然是典型的“家族为纽带”的所在。所以，人们之间纠纷的解决，不论是上乡政府还是县法院，都既不能必然地得到经济的支持，也不能必然地得到情感的允许。乡村地区是如此，即使在城市地区，诸如“单位人”问题、“关系裙带”问题等等都会在很大程度上使国家机关出面的纠纷解决，不论从效果上讲，还是在效率上看，都存在一些很不尽人意的问题。在此境况下，在法律上关注并规范社会纠纷的民间解决之道，对国家而言，可谓事半功倍；对社会和谐的形成而言，也会有益无害。（谢晖：《纠纷处理与社会和谐》，http://longfu.fyfz.cn/blog/longfu/index.aspx?blogid=169146。）

另外，谢晖教授还仔细研究了民间法规范对法律方法的意义。他指出，如何在法学研究中，把民间规范研究引入到法学方法上来？事实上，民间规范的研究目的，大致有两个路向：其一是把民间规范设法导入到立法活动中，从而使民间规范进入国家正式法律体制中；其二是把民间规范导入到司法活动中，从而使民间规范以辅助的方式进入到国家秩序的构造中。两个路向的关键就在于通过一定的法律方法而实现。这就既涉及到对民间法功能在国家整体秩序形成架构中的定位问题，也涉及到如何改进法律方法，从而使民间规范能够方便地进入到国家秩序构造中的问题。谢晖教授进而探讨了民间规范对法律方法的可能贡献，这既包括民间法对法律方法的完善和丰富所可能做出的贡献，也包括民间规范借助法律方法进入司法过程之中，从而成为国家权力所支持的社会秩序的组成部分。（谢晖：《初论民间规范对法律方法的可能贡献》，载http://longfu.fyfz.cn/blog/longfu/index.aspx?blogid=152124）

五、民间法运动可能给我们带来什么？

——关于民间法的一个总体反思

最后进入本讲的第五个部分，民间法运动可能给我们带来什么？在这里我们对我国法学理论中在近十年来逐步兴起并蓬勃发展的民间法研究作一个初步的总体性的反思。

民间法研究运动当然不是一个有着固定组织的理论团体，毋宁说是一个有着相同的理论倾向的松散的学术共同体。从前面我们的介绍分析中，我们可以看到，在我国的民间法研究中，实际上已经形成了三种互有联系但却十分不同的理论路向，这就是以苏力教授为代表的法经济学的路向，以梁治平教授为代表的法文化学的路向，以及，以谢晖教授为代表的法规范学的路向。从某种意义上讲，民间法的研究在当今中国法学中正方兴未艾，因此作出一个总体性的评论还为时尚早。不过，这并不妨碍我们作出一个基本的思考。

首先我们必须深刻地认识到当代中国法学中兴起的这场民间法运动所具有的深刻意义。近代中国，特别从五四以来，中国学术开始了漫长的艰苦的转型过程，传统的中国学术已经丧失了自己存在的根基，中国学术必须完成现代转型才能获得自己的存在价值。但是如何真正构建起中国现代学术制度及其内在精神，这是摆在每一个中国学人面前的大问题。在过去的一百多年时间里，中国学人主要是试图通过学习西方，通过引进西方的学术体系来完成中国学术的现代转型。然而，在一百多年后的今天，我们应该认识到，这种倾向虽然已经取得了巨大的成果，但是它不可能完成现代中国学术制度及其传统之建构的目标。中国必须有自己的现代学术才能不辱使命。正是在这样一个背景下，中国法学这个始于西方学术体系中的知识类型开始成为中国现代学术制度建构的一个重要部门。但是中国法学之所以为中国法学，它必须对中国人的生活秩序及其意义进而深入研究，而不能满足于对西方学术的既有体系加以移植。当我们试图从这样视野来看待当代中国法学中所涌起的民间法研究运动的时候，民间法的研究就必然会获得一种自主性的意义。而实际上，中国的民间法运动完全可以看成是一个寻找自我的知识运动。

但是，我们在深刻认识民间法运动的深刻意义的同时，我们还必须对民间法运动的内在逻辑进行通透的认识。也就是说，我们必须对这场可能彻底改变中国当下知识现状的民间法运动进行深刻的批判。我注意到，已经有学者作出了尝试，比如谢晖教授与陈金钊教授联袂主持的《民间法》第五卷上发表了陈冬春先生的大作《民间法研究批判》，在这篇文章里，陈冬春先生指出我国民间法研究中存在着四个方面的问题，依次是重应然轻实然，时间维度的缺乏，缺乏“具体的人”的维度，以及，重异态轻常态。（陈冬春：《民间法研究批判》，载谢晖 陈金钊主持：《民间法》第五卷，济南，山东人民出版社，2006，页45－48。）我认为，陈冬春的批判是深刻的，的确，在许多民间法研究者那样，包括我上面总结出的三位学者那里是存在这些问题的。但是，我觉得这四个方面的问题还不是主要的，因此在这里，我尝试性的给出我自己对民间法研究运动可能存在问题的几点看法，以供同学们参考以及进一步思考之用。

我认为，当代中国法学中兴起的民间法运动有三个方面的问题。第一，虽然我指出民间法研究运动在根本上意味着现代中国学术体系之创造，但是总得说来，民间法的研究者们还没有完全意识到这一点。正象邓正来批判梁治平的法律文化论所说的那样，就中国当下“立法阶段”所存在的各种问题而言，民间法的研究者们未能而且也根本不可能在评价、批判或捍卫中国法律/法制改革或发展之方向提供一幅作为判准的“中国法律理想图景”。（邓正来：《中国法学向何处去――建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，北京，商务印书馆，2006，页204。）

第二，就当下而言，民间法研究无法超越国家与社会之二分的观点。梁治平正确地指出，社会与国家一类概念，恰如梁漱溟所所指出，原非传统的范畴，而是海通以后输入之新观念。梁治平将国家与社会这一对观念比照传统观念中的家－国－天下，公－私，以及，官－民。并试图用国家与社会的观念来诠释它们。（梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京，中国政法大学出版社，1999，页22－23。）但是我们看到，运用国家与社会的观点来思考中国，中国内在的基本结构完全被掩盖了。黄宗智教授的“第三领域”理论对国家－社会二元模式的批判，他指出国家与社会二元对立的观念不过是西欧近代历史经验的理论表达，完全不能适用于中国。这一点我们必须充分认识到。

第三，虽然民间法研究者试图超越国家主义的法学观，但总得来看，民间法研究者们在研究方法上还依然处在国家主义的束缚之中，还无法从一种天下主义的立场来思考，因此民间法的研究还没有获得它内在的品格。因为在我看来，民间法并不是同国家法相对而言的，民间法高于国家法。国家法应当从属于民间法。正象前面我们看到的，梁治平认为民间法是国家法的基础，但可惜的是，他并没有将这种观点充分发挥出来。今年（2007年）暑假八月间，由谢晖教授主持的全国性的民间法第三次会议在兰州召开，我提交了一篇论文《想象民间法的方法》，在其中我提出了一些自己的想法。（魏敦友：《想象民间与民间法的方法——建构当代中国法哲学的一种可能性（提纲）》，载http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=220754）大家可以参考。我认为，当代中国的民间法研究运动，有可能开拓出真正的基于中国的中国世界观！

今晚就讲到这里。谢谢同学们！

魏敦友

匆草于南宁广西大学法学院法理教研室，2007-11-19

修改于南宁广西大学法学院法理教研室，2008-3-31

三稿于南宁广西大学法学院法理教研室，2008-4-3