想象民间与民间法的方法——建构当代中国法哲学的一种可能性（提纲）

——梁启超（梁启超：《饮冰室合集》，第一册，文集之一，页94。）

吾不患外国学术思想之不输入，吾患本国学术思想之不发明。

——梁启超（梁启超：《饮冰室合集》，第一册，文集之七，页3。）

一、引言：民间法研究需要进行前提性思考

1、在当下的民间法研究中，研究者仅仅满足于对有别于官方/城市的所谓民间/乡村中曾经存在或依然存在的生活规则进行描述，而且，研究者往往假定自己是一个中立的描述者，而民间的生活规则不过是现成地摆在那里有待发现的一个存在物。这意味着，民间法研究者还没有自觉的文化思考，没有对自己何以要进行民间法研究以及这种研究本身的性质及其所蕴含的意义进行通透的认识与把握。

2、当下民间法的研究者并没有一个十分明确的民间概念，研究者之间仿佛分享着一个民间概念，他们在自己的研究与写作中随意地使用民间这个概念，似乎认为一个明确的民间概念是多余的，或者说，甚至于没有想到要建构起一个明确的民间概念。其实一个严格的民间的概念是民间法研究的一个必要的前提。因为如果我们假定根本不存着一个民间的区域或场域，那么民间法研究者的工作岂不是白费工夫？

3、从目前情况看，民间法研究者运用了许多的研究方法，其中比较显眼的比如说法律经济学的方法，这种方法立足于功利主义的立场，这种功利主义的立场主导着当代中国的法学研究，当民间法研究者将它运用于民间法的场域的时候，民间法研究者思考过法律经济学的适用范围及其限度吗？中国法学研究者能够当然地无反思地将波斯纳的法经济学运用于中国法律制度的研究吗？明显的事实是，波斯纳是在美国法律制度相对稳定的情形之下进行法律经济学的研究，这种研究的方法与成果能当然地适用于正处于建构过程之中的中国法律制度吗？

二、重构当下民间法研究者的“民间”概念

4、其实并不能说民间法研究者没有一个前提性的“民间”概念，民间法研究者在使用着“民间”这个概念就意味着在民间法研究者那里是存在着一个“民间”概念的，但是一个被使用着的民间概念与一个明确地被建构起来的民间概念是两回事，前者是非主题化的、非反思的、不自觉的，后者则是主题化的、反思的、自觉的。一个自觉的、主题化的、反思的民间概念对深入当前的民间法研究是必不可少的。甚至于，一个自觉的、主题化的、反思的民间概念于当前中国民间法的研究有某种提升的重要性，甚至于，民间法研究的这种文化自觉是建构当代中国法哲学的一种可能性。本文的核心就在于要展示这种可能性。

5、虽然民间法研究者并没有一个明确的民间概念，但是作为一个后续的研究者是完全可以通过反思性的研究将此前民间法研究者的“民间”概念明确地建构起来的。其方法是通过对民间法研究者已有成果文本进行反思性的、批判性的解读，进而揭示出民间法研究者们虽不自觉但却共享着的“民间”概念。

6、本文作者通过批判地解读认为，迄今为止的民间法研究者所共享着的“民间”概念是通过一个对立两个区别而建构起来的。本文的一个根本任务就是要摧毁性地对之加以批判，从而开放出另一个民间概念。本文认为，这另一个民间概念才是当代中国学人所应该自觉地加以追求的，而对这后一个民间概念的追求乃是当代中国学人建构（按照梁启超先生的说法是发明）当代中国法哲学的基本前提。

7、一个对立两个区别。一个对立指的是中西对立，两个区别指的是国家与社会的对立以及城市与乡村的对立。中西对立是百多年来中国形象之建构的基本取向，因而具有规范性的力量，通过此一规范性，中国逐步遗失自我，亦步亦趋于西方，此一潮流，历百多年至今未歇。中国逐步遗失自我何谓？失天下，建国家，强政治，薄文化。研究者所谓的民间概念正是在强大的中西对立过程之中通过国家中心主义的主权制度建构而逐步建构起来的。具体路径则是，一方面通过强化国家的正式法律地位，民间则作为一个边缘化的至多不过是一个对国家法制起补充作用的不甚重要的因素而存在，另一方面，在现代化的强力推进过程中，城市的中心地位已牢不可破，于是一个田园牧歌式的乡村村落作为城市的一个补充而建构起来。不管是前者，还是后者，民间都不可是一个影子，或者是国家中心主义的一个影子，或者是城市中心主义的一个影子。

8、这样一个民间概念只会使西方中心主义/国家中心主义/城市中心主义更加精巧化，因此这种民间法研究看起来是对民间的拯救，而实际上，事与愿违，它在一种二分思维方式的强大宰制下无法完成对民间这一场域的真正建构。

三、想象民间及民间法的第二种方法

9、必须扬弃民间法研究的西方中心主义/国家中心主义/城市中心主义立场，从而真正将建构起“民间”概念从而将民间这一场域从西方中心主义/国家中心主义/城市中心主义的桎梏中拯救出来。

10、首先必须扬弃中西对立，并将中国文化看成是一个独特的文明体，这个文明体区别于西方而并不与西方相对立，更意味着，西方并不是当然的中国之“理想图景”，西方有西方之道，中国有中国之道，道不同并非不能相谋，而恰恰相反，道不同更应该相互交往，因为只有在交往中才能更加丰富自己的文化内涵。以中比西，以西范中，以中附西，这样的思维方式该结束了。

11、总的来说，西方文明体是对立的体系，哲学上的本体与现象，宗教上的天国与人间，政治上的国家与社会，而中国文明体不存在这样的对立，中国文明体的主流是体用一源，天人合一，家国一体。这意味着，存在着一个民间法研究中国立场，这样一个中国立场将民间不是看成是国家官方的对立物，也不是看成是城市的对立物，而是将民间看成是一个生活世界的源，在逻辑上具有在先性，从这个意义上，没有民间就没有国家，没有民间没有城市。这个民间概念具有整全的性质，它将迄今为止民间法研究者所持有的非反思的民间概念从一个破碎概念状态中拯救出来，因此我可以称这种民间概念是中国的，本源性的，而上述民间概念则是西方的，非本源性的。

12、本源性的民间概念与非本源性的民间概念的根本区别是前者是能动的，后者是被动的，在当代中国法制建设的过程中。如果当代中国人想在世界法制史上有所贡献，它必须从非本源性的民间概念过渡到本源性的民间概念。

四、民间法研究所蕴含的消极意义与积极意义

13、民间法研究在中国的勃兴，其内在机理值得认真探讨。在当代中国法制日益深入的今天，特别是在“西方知识引进运动”似乎马不停蹄日胜一日的今天，为什么中国民间法研究涓涓细流汇成大河？其中的意义是什么？

14、可能有两种意义。消极意义是中国民间法研究者不自觉地加入到西方知识的大合唱之中，从而将中国，进而将中国人的生命当成飘飞的柳絮，让它在西方的法轮中消失。

15、但是中国民间法研究也蕴含着一种积极的意义，它吁请着中国的出场，从而将功利主义的西方算盘并不看成是自足的，中国立场也许暗示着一种德性的复活。在这里，我拿季卫东先生评论邓正来的《中国法学向何处去》的一句话来评论中国民间法研究也许是合适的：“也许它会成为一道分界线，标志着社会秩序形成机制的重心开始转移：从自在到自觉，从制度功能的发挥到人生含意的处理。这也意味着公开宣告：类似伊壁鸠鲁幸福哲学那样的功利主义算术时代即将终结，应该把目的、正义以及品位当成法律思考的主旋律。”（季卫东：《正义思考的轨迹》，北京，法律出版社，2007，页60。）

五、余论：从民间到天下

16、在中国人的心目中，民间是一个理想，是生活之源，官府、城市只有在它的注目之下才有意义，所以对民间及民间法的关注如果不是用来提升我们所生活的这个世界及其法律制度的品位，那么，我们的民间法研究就是无意义的。

17、而且民间法研究还可能恢复中国人对于世界及其结构的想象力，这就是前面已提到过的“天下”的观念。“溥天之下，莫非王土。率土之滨，莫非王臣。”（《诗经·小雅·北山》）本源性的民间概念完全可以与“天下”概念相埒。

18、在今天这个全球化的时代，已经有人（如赵汀阳）想到了“天下”这个概念。也许在一个后国家主义的阶段，“天下”概念将比全球化这样的概念对于拓展人文视界意义更为深远，因为天下使人想象我们生活的根本，而全球化不过是工于计算的功利主义的另一种更为彻底的表达方式而已。从这个意义上讲，当代中国的民间法研究者有责任恢复中国思想的能力，而中国思想的能力之恢复的全部秘密在于思想中国及其世界。中国思想是以思想中国为前提的。

魏敦友

匆草于南宁广西大学法学院法理教研室

2007-6-27