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法律民族志与当代法律社会学的使命

2009-08-21 14:57:10 作者:陈柏峰 来源:http://flhshkx.fyfz.cn/ 浏览次数:0 网友评论 0

当前中国的转型环境要求我们对中国基层的状况有全面的认识,要求我们对法律制度的社会基础有深刻的把握。因此,法律社会学研究仅仅停留在反思的层面是不够的,而应当主动回应时代提出的问题,应当着力于对中国法律制度运作的社会基础的全面认识,这是中国法律社会学的时代使命。而目前的法律社会学作品,虽然在各自所关注的具体领域有所贡献,但从总体上缺乏对中国非均衡的总体状况的全面关注。就全面认识中国而言,这些研究要么在质性认识上没有进展,要么仅仅停留在反思性的层面上,要么缺乏明确的中国问题意识,要么未能解决个案研究的“代表性”问题。而区域比较视野下的法律民族志研究为回应中国法律社会学的时代使命提供了可能性,其广阔视野缓解了来源于人类学的民族志研究方法的“代表性”张力,其中国问题意识可以促进法律社会学研究超越反思,进而全面了解中国法律制度运作的社会基础。

一、当代中国法律社会学的使命

侯猛曾指出,法律社会学[1]的意义就在于它在本质上是反法治的知识,因为在法治实践中,法律社会学不断提出法治的漏洞、弊端及可行性;而且,法律社会学反对“大词”,提倡经验研究,不迷信理论,是对现有法学理论以及法学知识形态的反动。[2]这种认识将法律社会学研究建立在对中国社会法律生活经验性的观察和分析的基础之上,主张以研究中国问题为中心,提倡问题意识、学术本土化,以地方性知识为观察视角,坚持怀疑主义和实用主义的立场进行交叉学科的研究,从而建立自己的学术研究传统。这是有重大积极意义的。实际上,侯猛的老师,北大法学院的苏力教授一直是这样践行的。

苏力教授常用的研究方法是对某个具体案件进行评析,然后从中引申出对宏观问题的论述,他对法律社会学成为一门“显学”起到了极大的推动作用,使得“晚近的二十年来,法律社会学在中国成为法学研究的新兴领域,成为提升中国法律学术水平的增长点。”[3]这种研究方法曾在九十年代将中国法学从意识形态和大词中解放出来,促进了法学成为了“开放社会科学”,使得“法律的社会科学研究”颇有吸引力。

苏力强调,法律的社会科学研究非常需要发挥想象力和创造力,而不应该仅仅停留在经验层面,实证研究也要有对宏大的历史背景的理解;“社科法学”[4]在中国存在的意义就是要恢复实证传统、经验传统以及科学的想象力,要使中国法学超越重要政治领袖的话语,超越政治正确的流行意识形态话语。[5]苏力有感于现在中国的很多社会问题的解决都缺乏实证研究,只用政治正确的话语展开分析,而这样非常容易犯错误,且往往容易付出巨大的代价。因此,他认为需要法律的社会科学研究。显然,苏力对当前法学基本状况和法学研究趋势的判断是准确的,而在如何改变这种状况,扭转这种趋势这一问题上,走进了他一贯的学术研究逻辑中,开出了“交叉学科研究”的药方。苏力认为,这种研究不是有意的追求,而是发展的必然。

这种研究思路对中国法学的学术转型做出了重大贡献,但忽视了一个重要的环节,即系统地为中国法治提供中国经验,对全面掌握中国经验、充分了解中国基层状况兴趣不足。[6]这种研究思路提醒人们在宏大的历史背景下进行反思,认为法律社会学本质上是“反法治的知识”,其作用在于批判与反思。[7]然而,反思永远也代替不了对真实状况的全面了解,没有全面真实的中国经验,学术研究的想象力和创造力又从何而来?由于苏力的学术路径的反思性很强,他在给人们很大启发的同时往往给人留下了“唱反调”的印象。如果仅仅是这样,法律社会学岂不是成了“辩论术”?因此,我们需要沿着苏力所倡导的学术传统前行,将法律社会学研究向前推进。

法律社会学如何向前推进?我认为,它应该从反思法律制度和法律话语中向前走一步,进行法律制度的政治、经济、文化和社会基础研究。法律制度不但在宏观上同政治体制和经济基础相联系,还在微观层面上同文化背景和社会性质相联系。而到目前为止,法律人对这个国家,尤其是这个国家基层的政治体制、经济基础、文化背景和社会性质缺乏全面的了解。从整体上讲,中国法律人缺乏中国经验,不关注中国的现实。这个关注现实还不只是苏力所讲的“对现存秩序的同情理解”[8],在更广阔的背景下关系到整个民族国家的命运。

关注法律制度的政治、经济、文化和社会基础,进行相关研究并不是要法律社会学学者代替部门法学者和立法学学者提出相关立法建议,也不是要他们代替立法工作者提出立法文本草稿。正如学者方流芳所言:“一个社会针对它自身的问题应当采取什么样的解决方案,不是,也不应当由学者决定,社会科学研究的贡献在于展示和剖析真实的问题,一旦问题得到充分的认识、自由的表达,政策就会或多或少地受到影响。”[9]因此,我们应当做的是将中国的整体状况以学术的方式有条理地呈现出来,将影响法律制度运作的所有因素揭示出来,真正在建设性而不仅仅在反思性的层面上关注中国问题和中国经验。

对于学者而言,关注上述这些是否有必要呢?有一种说法认为,每种职业都有自己的任务,学者的任务就是把问题提出来,至于具体怎么做,那是实践部门的事情。这种观点认为,学者的独特性就在于其反思能力,因此,对学者而言,在反思与建设两者之间,反思是首位的,也最重要。建设性的事务应当主要由政府官员和技术人员来完成,即使有学者参与,也只应是学者中很小的一部分。这种想法和做法是不能让人赞同的,因为时代赋予了我们当今的法学学者特殊的任务。我们深处这样一个大国的前所未有的历史变革和社会转型时期,我们面临着艰巨的立法任务,而这些立法关系到这个民族和国家的未来命运。在这种情况下,我们怎么能对此没有现实关注呢?

当然,可能大家都不会否认需要对现实有所关注,但仍然认为,反思本身就是一种关注。然而,今天的现实状况表明反思是不够的。现实情况是中国的知识分子已经严重脱离中国实际,这在法律人身上表现得尤为突出。法律人的话语和善良愿望已经无法与老百姓的真实生活对接。他们享用的是一个想象的西方的知识共同体,是权利至上、自由民主这样一些东西,而且这些东西还是想象的,不是真实的,因为西方的话语系统与我们表述的还不一致。[10]这种脱节,还不仅仅是职业主义、精英主义同民主主义、群众路线的矛盾。[11]从整体上讲,法律人自诩为国家的精英,但在职业实践中却蔑视这个国家的人民!这个高智慧的群体对西方的了解远远超过对中国的了解,对十多亿人民在实践中的创造视而不见。这个群体已经陷入了自以为是的西方法学逻辑中而不关注大多数中国人的生活逻辑,他们宁愿去关心“克隆人的法律地位”、“连体人的身份”这种莫须有的问题,而不关心底层人民的真实生活。

法律人群体不但乐于在社会科学研究中被西方学术殖民化,而且似乎在生活逻辑和生活规则中也乐于被西方殖民化。如果殖民化有一个美好的未来,那无可厚非。实际上,只要关注底层的生活和实践,就很容易看到,殖民化对国家和人民是极端不负责任的。今天物权立法的理论和实践,就可以知道这一点。我们的立法掌握在一大群西方崇拜者的手中,他们成天争论我们应当采取英美的制度还是德法或日本的制度,还有一些学者则申辩说相关制度在希腊时如何,在罗马时又如何,所以我们应该如何“返回古典”。不客气地说,我们的物权立法非常危险,然而我们的法律人群体却对此感知不强。

比如,《物权法》照搬了《农村土地承包法》的农地承包权物权化的思路,而这种思路缺乏国情意识,严重缺乏对法律制度的社会基础的关注。这种思路是沿着私有化的思路走下来的,基本上停留在经济学的逻辑和政府管理的逻辑上,其着眼点主要在于提高土地的生产效率,以及对村干部权力的防范上。它在宏观上完全忽视了土地对中国农民的社会保障功能,以及为中国现代化提供稳定的农村基础这一政治功能;在微观上缺乏村庄视野,不但导致了村庄中强势村民对弱势村民的剥夺,还导致了具有伦理性和功能性的村庄难以维系,水利、道路等村庄公共品供给出现困境。[12]而如果我们深入到法律制度运作的社会基础中去,就可以发现,在不同区域的农村,由于村庄内在伦理的差异,对《农村土地承包法》的理解和实施方式差别极大。这一法律在有的地方能够实施,而在有的地方无法实施;在有的地方,法律虽然执行了,却在长时间内导致了频繁的土地纠纷,导致了村庄陷入混乱秩序;在另外一些地方,这一法律并没有得到切实执行,强大的村庄伦理消解了它。如果我们对相关法律运作的宏观背景和社会基础有一个系统的认识,就很容易发现,债权化的土地承包关系,结合切实的村民自治制度运作,既切合区域差异极大的中国农村实际,又有利于法律的执行。

再如物权法关于农村宅基地权利转让的规定本来是合理的,但由于法律人缺乏对这一制度的社会基础的认识,[13]立法者也没有在这方面进行解释,所以很快就遭到了质疑。[14]同样,我们的司法改革也是在缺乏对政治、经济、文化和社会基础的足够认识情况下展开的,已逐渐暴露出一些问题。

今天的中国,各个地区发展很不平衡,社会结构也有很大差别。如种植结构差异,尤其是水稻作物与旱作物的差异;经济结构的差异,尤其是工业化程度的差异及收入构成的差异;聚居方式的差异,尤其是集中聚居和分散居住村庄的差异;村庄集体经济发展状况的差异;以及地理、文化、村庄历史等各个方面的差异。这些差异可能是影响法律实际运作的村庄内生关键变量,这些变量及其复杂的勾连在农村层面上构成了中国法律运作的社会基础。当前中国法律人对此缺乏清晰的问题意识和清醒的认识。再比如取消农业税之前的农民负担问题,在同样减轻农民负担的中央政策下,有的地方的农民可以利用中央政策中于己有利的方面,抵制地方政府扩大财政收入、增加农民负担的冲动,而有的地方的农民却不具备这种能力,当农民负担太重以致无法负担,当县乡政府扩大财政收入的冲动永无休止,而不断地到农民家牵牛扒粮时,农民的极端反应却是一死了之,以死抗争。法律人往往习惯于不加考察和思考地用“权利意识”去解释这种现象,而“故意”忽略其背后复杂而各不相同的社会基础。

对于法律人整体上所存在的问题,苏力等学者是有足够认识和深刻反思的。但从总体上讲,由于没有全面关注中国经验,既有的法律社会学研究在反思的同时,并没有从最基础的层面上进行质疑,还难以让人在反思的基础上提出相应的立法和政策建议。

因此,对法律制度的政治、经济、文化和社会基础的全面研究不但必需,而且是时代赋予我们的艰巨任务,是法律社会学研究的时代使命。学术研究应当回应时代,应当回答时代提出的紧迫问题。因此,正像苏力所说,法律的社会科学研究是发展的必然。然而,在何种角度上展开法律的社会科学研究?在什么基础上发挥社会科学的想象力?显而易见,应当超越反思地进行学术研究,应当在扎实的中国经验的基础上展开学术研究,发挥学术的想象力和创造力。缺乏扎实的中国经验,学者就很容易以学术想像代替现实状况,从而建构出“漂亮”却可能是背离实践的理论框架来。[15]

二、回应时代使命的研究及其不足

扎根在扎实的中国经验基础上的学术研究反对那种在狭窄的中国经验上过于发挥“想象力”,作过度阐释的研究。从某种程度上讲,这种中国研究是一种伪研究,它很容易陷入应星曾背负的那种方法论焦虑中,即把复杂的关系、丰富的材料简单处理成用以证实或反驳某种整体概括的“个案”或理论分析的“例子”,从而犯下布迪厄所批判的将理论强加在充满模糊感和权宜性的实践“逻辑”上的致命错误。[16]这种研究往往拿一个案例就可以描述出一大堆现象,分析出一大套理论来。在这种研究中,现实和理论是脱节的,中国经验和西方理论是不相关的两张皮,而其中的中国经验实际上只是既定理论基础上的“学术想象力”的产物。

扎根在扎实的中国经验基础上的法律社会学研究主张用实践说话,用底层的经验说话,用中国经验说话,要用中国经验来指导中国立法。用中国经验指导中国立法,不是排斥西方经验和西方理论,而是在进行立法前,将其针对的具体中国问题弄清楚,并在此基础上对这些问题背后的政治、经济、文化和社会基础进行考察。在弄清楚中国问题及其背后的政治、经济、文化和社会基础之后,再进行具体立法技术和制度设计上的考量,再来讨论或决定采用何种具体制度。在法律社会学中,无论是做深度访谈,还是量性调查统计,或者法律民族志的参与式观察研究,都应当关注对法律制度背后的社会基础的考察。

回应时代使命、超越反思的法律社会学研究必须进行扎实的中国经验考察,并在此基础上争夺话语权。这种对话语权的争夺应当最终在一定程度上改变法学研究的学术导向,打破当前法学研究和法治建设中唯西方的有害导向,让具体法律制度的研究者关注法律制度建设的政治、经济、文化和社会基础,甚至广泛参与到相关基础的法律社会学研究中来。实际上,已有一些部门法学者开始认识到这一问题,并着手相关具体问题的法律社会学调查与研究。[17]总之,法律的社会科学研究不但要参与推动中国法学研究传统的转型,还必须为法律制度的建设提供理论资源和制度基础知识。

如何才能超越反思,从而展开对话语权的争夺?必须依赖知识,尤其是经验知识。因此,我们必须对中国基层社会有一个详尽的了解。只有在非常了解基层社会法律制度的运作基础时,我们才能提出有力的意见和建议,这样才能争夺话语权,才能从根本上扭转当前殖民化的学术风气。

以农村法律现象的研究为例。[18]近年来,它在社会学界、人类学界和法学界同时受到普遍的关注,农村纠纷的产生和解决,农民在纠纷中的心理状态,民间力量、国家政权在纠纷解决中的作为,习惯、习俗、村规民约、法律和政策在纠纷解决中的应用,这些问题都是研究中的热点。针对这些问题的研究出了一大批作品,它们在各自所关注的具体领域有所贡献,但从总体上说,这些研究缺乏对非均衡的中国总体状况的全面关注。

社会学界和法学界的部分研究者往往热衷于抽样问卷调查和入户访谈,然后对调查数据和访谈材料进行统计分析,得出中国农村法制状况、农村纠纷的产生和解决状况的相关结论。[19]无疑,采用这种方法得出的研究结论对我们了解农村法制的大体状况有很大的价值。然而,当我们对非均衡的中国农村缺乏足够的质性认识时,这种调查方法往往具有误导性。特别是抽样问卷调查和入户访谈这种方法本身会面临很多问题,如被调查对象的不合作、消极合作甚至在被调查过程中采取“正确答案”策略,因此统计数据常常难以具备有效性。然而,即使是在有效的数据基础上,这种方法得出的结论也往往只能让我们看到一个“模糊的背影”,无法清晰反映农民的实际生活和农村法制的具体状况,也无法反映幅员辽阔的“非均衡的中国”的具体“非均衡”状况[20],即难以在“质性”研究上取得进展。

法学界的另外一些研究者常用的研究方法是对某个具体案件进行评析,然后从中引申出对宏观问题的论述,如国家法与民间法的关系,法律多元或纠纷解决方式多元,法律规避等问题。[21]这种研究方法下不乏佳作,对法律社会学成为一门“显学”起到了极大的推动作用,为法学甚至其他社会科学学科的知识转型作出了重大贡献。但这种研究很容易在狭窄的中国经验上过于发挥“想象力”,作过度阐释的研究,从而使得对宏大问题的论述并没有完全建立在实证基础上,没有突破“前见”。

海外有一些汉学研究者喜欢大量运用新闻媒体的法制新闻报道,希望从这些新闻中得出中国法制状况的一般结论。[22]这种方法对于了解中国法制的大体、普遍状况是有效的,但仍然难以解决“非均衡的中国”的具体“非均衡”状况问题,且容易受到新闻报道的意识形态影响,难以深入法律行动者的内心深处,了解他们在法律生活中的真实想法。

就全面认识中国而言,上述研究要么在质性认识上没有进展,要么仅仅停留在反思性的层面上,而达到对中国的全面了解不是反思性的法律社会学研究所能完成的,也不是那些没有基层社会状况意识的数量众多的个案研究所能完成的。人类学界的研究者倾向于对一个小村庄或微型社区的历史进行调查,然后根据所获得的资料为一个小村庄或微型社区撰写“民族志”,对社区中发生的事件进行重述,并根据相关理论对事件和事件中人们的行为进行解释。[23]这种研究方法被称为法律民族志研究,它能够展现出具体的人在具体时空中的具体作为,让人看到农民法律生活的清晰、生动场景。它虽然也没有反映幅员辽阔的“非均衡的中国”的具体“非均衡”状况,但是却能为“非均衡的中国”研究积累必要的材料。

高丙中教授意识到了法律民族志研究的潜在力量,他认为法律要和现实联系起来,人类学的民族志,包括其专业化研究方法,可以为法学的发展提供一个很好的帮助,他觉察到对多点民族志和多层民族志的研究,可能是一个有用的方案。[24]这个觉察是十分有益的,如果我们将法律民族志的研究同整个基层社会的基本状况联系起来了,就能真正全面地了解基层社会,就有希望以基层话语和中国经验来打破西方崇拜的法学精英话语。但如何将法律民族志的研究同整个基层社会的基本状况联系起来呢?这里有两个困境。第一,问题意识。即如何将主要来源于西方社会科学,尚停留在关注西方问题,目前还没有明确中国问题意识的法律民族志方法,同当前中国社会的具体法律问题,中国法律社会学研究的当代使命结合起来。第二,法律民族志研究的代表性问题。应星曾批判我们说:“就中国村庄之多,差别之大而言,不要说4个,就是作40个、400个村庄调查,恐怕也不敢断言它们就是中国村庄的典型代表。”[25]就质性研究的深度而言,应星的提醒是有益的,定量研究永远代替不了质性研究。但是,就了解中国农村基层社会的总体状况而言,恐怕也只可能研究一定数量的村庄。而到底多少村庄是足够的呢?这就必须面对村庄社区民族志研究的代表性问题了。

三、法律民族志研究的两个困境

(一)问题意识

中国学者利用民族志的方法研究法律问题的时间起点并不晚,最早的要算上个世纪二三十年代严景耀对犯罪问题所作的田野民族志研究。[26]近年来,随着“社科法学”的兴起,法律人类学的方法、视角、观点和问题意识等不断被提及,尤其是西方社会的法律民族志学术传统陆续被人引介;[27]也陆续有学者开始在村庄开展法律民族志研究,这方面开始有著作问世,如前述朱晓阳等人的著作。从这些著作来看,中国的法律民族志研究者尚没有明确的中国问题意识,这些研究基本目标不在于全面了解中国基层的状况,因而也没有回应法律社会学研究的时代使命。从某种程度上讲,这些著作中的多数,田野材料虽然来自中国村庄,但理论抱负却是在西方法律人类学的知识谱系中寻找位置。

法人类学作为一门学科发轫于19 世纪的欧洲,最初的研究跟西方人对于非西方社会习惯法的研究合而为一,主要进行习惯法的搜集和整理,其深层的学术目标在于印证西方法律思想史中一个没有结果的争论,即正义与非正义是源于法律的制定还是源于人的本性。早期法律人类学家站在了人的天性中有追求正义取向的自然法一边,但他们强调,这种追求正义的天性会随着文化的不同而有差异,因而进行各个文化间的比较便成了法律人类学发轫之初的通行做法。这些讨论在西方法理学的解释框架中展开,直到1920年代功能论人类学的出现。

功能论的研究取向逐渐形成后,法律人类学提出了关键的理论性问题。这一时期,马林诺夫斯基扩展了法律的边界,认为法律不仅包括了正式和非正式的规则和限制,还包括互惠、交换等义务。[28]而同时代的布朗则认为,法律是在政治组织化的社会中通过制度性地运用强制力而实现的社会控制,因此有些“简单”的社会没有法律。[29]上述关于法律的认识差异来源于视角的不同,即一直延续到今天仍然存在的所谓“法学家派”和“非法学家派”,前者主张以西方的法律观念来解释初民社会的法律现象,后者则主张从当地人的文化脉络中去理解当地人的法律现象。1920 年代以后,法律人类学家要么是关心马林诺夫斯基所提出的问题,社会控制如何通过社会制度之间的相互联系而得以维持;要么是沿着布朗的思考路径,认为研究纠纷的目的在于发现规则(或习惯法)。显然,这些研究的问题意识在于关注初民社会的社会秩序维持,它通过拓展人类多样性和不同社会文化形态的知识增进了人们对法律的理解,让西方人吃惊地看到,在一个没有中心化国家和法律的社会,那里一样井然有序,有着自己的“法律”,或者至少有能力发展出有权威效力的社会规范和社会控制机制。

1950年代之后,在去殖民化的过程中,以Gluckman和Bohannan为代表的法律人类学者逐渐抛开寻找规则的法理学研究模式,转向了对实际的审判和政治事件发生过程的描述,试图从描述中归纳出具有权威效力的法律规则,他们相信正是过程才使得有权威效力的决策得以产生。[30]到1980年代,法律人类学者又从对维持社会秩序的规则、制度的描述和分析转向了对与纠纷相关联的行为的描述和分析,在社会文化的框架下对纠纷详加考察,利用行动选择模式研究地方法律,注重过程分析。这些研究更关注当事人如何利用法律达到自己的目的,而不是法律在维持社会秩序中的角色;关注当事人争夺的政治和经济利益,而不是把公共纠纷看作是对规范的僭越或社会的病态;强调权力如何影响纠纷处理的结果,而不是仲裁者的公正。

1980年代后期,法律人类学家纷纷转向研究制度与社会行动之间的相互关系,由此将历史和政治经济观念引入到民族志的写作中来。这时法律人类学研究的问题意识变成了讨论复杂社会中的法律问题,即既要通过精雕细刻的地方性知识的描述来把有关法律以及纠纷解决的观念与文化的其他诸方面联系在一起,到意义与信仰的网络中去做文化的理解;也要在地方性的纠纷解决的制度与“世界历史政治经济”之间拉上联系,到宏大的历史事件中去考察阶级与财产、权力与特权之间的关系。这一问题意识转向意味着西方法律人类学研究转向了把法律看成是一种权力,关注的是权力的创造、分配与传递。这种“历史与权力”的分析框架使得阶级的利益和斗争被凸显出来。如果说过程研究是想把纠纷的解决还原到个体的目的论层面上去,而“历史与权力”的分析框架则把冲突的问题还原成了阶级的问题。

今天的西方法律人类学,很少再有普遍主义的比较研究和对规范或法律制度的普遍基础的理论概括,更难以找到主导的单一研究范式,而是关注特定的制度或意识形态领域,如对产权或公民身份等问题概念的精细研究,或是在特定的历史和文化背景中对话语形式和文本的细节分析。随着所谓的资产阶级法律制度的全球化,对法律特殊性的关注使得人类学家开始研究更广泛的问题,如国家、人权和民主,人类学家开始研究国际法、国际政治关系、国内政治迫害的后果以及这些事件被报道的方式。这些关注使得人类学将法律范畴和制度放在特定的文化历史背景中来分析,并对特定历史文化背景中某些不言自明的范畴进行反思,而这种反思与人文社会科学整体对现代性诸范畴的反思是一致的。

西方人类学已经积累了大量的法律民族志成果,形成了关于世界上众多族群、地区和国家的法律实践的经验知识。从上述的简单梳理中,我们可以看出,在不同时期,西方法律人类学的理论兴趣总在不断变化,进入法律人类学学术话语的议题也不断更新。有学者据此判断,对于新的民族志,尤其是呼应当下理论兴趣和话语议题的民族志的需求是永不满足的,因此,对于中国学界而言,首先要从作为学科基础的规范的民族志做起,利用田野民族志记录转型社会的法律多元的经验事实,建立学界同仁可以共享的社会图景,以期进一步提供对各种不同表现形式的法律的人类学理解。[31]这些学者将中国的法律民族志研究定位在呼应西方法律人类学的理论兴趣和话语议题上,我认为是不妥当的。

西方法律人类学有它关注的特定问题和学术发展逻辑,在理论上出于对十九世纪摇椅上的学者臆想的宏大理论的不满,在实践中出于对特定殖民社会关注的政治需要,主导了二十世纪的西方法律人类学研究。得益于田野民族志的工作,产出了大量优秀的法律民族志作品,这使我们对某些具体社会中的法律的理解有了巨大的飞跃和丰富的积累。中国学者沿着西方法律人类学的学术谱系认识到了其尚存在的缺陷,即其视野局限于相对孤立的个案研究或法律的非制度方面,而未能形成整合的全面的理论,这样既有碍于法律人类学成为人类学理论核心的组成部分,也不利于与宏大的法学理论形成更加直接和有力的对话。[32]这种思维方式恰恰陷入了西方学术的逻辑中,忽略了中国学术的时代需求和社会基础。尤其是在今天西方社会已完成转型,西方社会科学已基本定型的格局下,西方法律人类学已经进入了对社会生活的“技术性”关注中。而今天中国处于一个前所未有的转型时期,但目前的社会科学对转型中国社会的总体状况还缺乏把握。因此,法律人类学研究应当服务于中国社会科学对中国社会进行总体把握这一目标。中国的法律民族志研究应当回应中国的时代使命,而不是要去呼应西方学术的理论兴趣点,同西方对话。

基于此,中国的法律民族志研究的问题意识既不必像早期的西方人类学家那样将研究建立在西方法理学的基本框架之上,也不必像1920年代的人类学家那样去扩展法律的边界或验证“简单”社会有没有法律,不一定要像1950年代以后的许多法律人类学家那样,在反思西方中心的法律神话以后转向描述法律案件或者政治事件的具体过程,关注特定文化中所谓真实的法律过程;也不一定要学习最近的西方人类学家,刻意将历史、权力、文化、政治观念等引入法律民族志的描述之中,在特定的历史和文化背景中对话语形式和文本的细节进行分析,关注西方关注的特定制度或意识形态领域。所有呼应西方理论兴趣和话语议题的法律民族志研究都将是“政治不成熟”的。因为,西方出于政治或其他目的要求理解中国和其他非西方社会,他们由此形成了特定的学术路径和谱系,我们今天沿着这种学术思路往前走,寻求与其对话,寻求在西方的学术谱系中占有一席之地,实际上是在帮助西方人完成他们的使命,而没有关注中国人自己的问题,缺乏中国自己社会的问题意识,缺乏对中国研究的时代使命的关注和回应。

当然,西方学术谱系导向的中国法律人类学研究虽然政治不成熟,在道德层面不是很光彩,但它对中国学术也不是毫无作用,它至少有助于中国学者将习以为常的中国现象问题化、学术化。不过,这种作用伴随而来的消极意义就是其研究局限了中国法律人类学学者的研究视野。因此,权衡利弊后,我们不可能具体地反对中国的法律民族志研究西方学术谱系中关心的具体问题,我们反对的是唯西方倾向和西方对话倾向。毋宁说,我们对西方法律人类学的主题、方法和问题意识采取的是一种实用主义和机会主义的立场,只要是有助于启发我们全面理解中国的问题意识、研究主题、研究方法,我们都可以采纳,但我们的研究决不是要和西方去对话。我们需要的是借产生于西方的法律民族志这种研究方法和形式来承担认识中国社会、研究中国法律的社会基础这样宏大的时代使命。

(二)代表性问题

法律民族志研究很容易遇到的质疑是,以一个这么小的村庄的“法律生活”为材料来论述宏大法律理论的可行性。这涉及到了“民族志研究的代表性”这个老生常谈的问题。法律民族志作为一种“专题民族志”,[33]理所当然地会面临这个问题。上个世纪30年代,费孝通将从初民社会研究中提炼出来的民族志研究方法应用于中国村落研究,并发展出著名的社区研究模式,形成了“社会学中国学派”。但社区研究模式从其诞生开始就遭到了“代表性问题”的质疑,其中最著名的是利奇在1982年出版的著作《社会人类学》中的责难。对此,费孝通承认,“局部不能概括全部”,在方法上不应以偏概全,从而提出了“逐步接近”的手段来达到从局部到全面的了解。[34]

费孝通认为,把一个村庄看作是全国农村的典型,用它来代表所有的中国农村,那是错误的;但同时,把一个村庄看成是一切都与众不同,自成一格的独秀,也是不对的。他的思路是,从个别出发,通过类型比较的方法从个别逐步接近整体。因此,调查江村只是他整个旅程的开端,不久他便展开了对云南三村的调查,1943 年写出了《云南三村》。改革开放后,他又将研究对象从村庄提高到小城镇的范围,还是用类型比较的老方法。他认为:“吴江县小城镇有它的特殊性,但也有中国小城镇的共性。只要我们真正科学地解剖这只麻雀,并摆正点与面的位置,恰当处理两者关系,那么在一定程度上点的调查也能反映全局的基本面貌。”[35]尽管费孝通的小城镇研究被称为中国社会学研究的一大里程碑,[36]但他在具体处理点与面的关系上却语焉不详,在“逐步接近整体”的方案上缺乏清晰的可操作性,在村落和小城镇的类型划分上也缺乏明确的理论指导。因此,这个方案未能在研究中得以全面展开,后人也没有在此基础上再向前一步,致使所谓的“代表性问题”一直困扰着村落社区研究。

民族志研究在诞生不久还遭到了来自另一个方向的“代表性”的质疑,即村落是否能代表成熟、文明的中国社会的问题,这以弗里德曼和施坚雅为代表。弗里德曼认为,把用于研究原始部落民族志方法用来研究中国社会,是人类学研究者无法驾御大中国的表现,而小地方难以反映大社会,功能的整体分析不足以把握文明大国的特点。因此,他主张进行“汉学人类学”研究,主张综合汉学长期以来对文明史的研究,走出村落,在较大的空间跨度和较广的时间跨度中研究中国。[37]在此认识基础上,以及当时中国封闭的客观条件下,弗里德曼开展了他的宗族研究,试图从宗族切入研究中国社会。[38]施坚雅呼应了弗里德曼,主张用历史学、经济地理学和经济人类学的方法来研究中国。他认为中国的村庄向来不是孤立的,中国社会网络的基本结点不在村落而在集市,“标准集市”才是中国的最基本的共同体。[39]施坚雅、弗里德曼以及他们的门生曾形成一个“汉学人类学”的圈子,对后世影响很大,其重大贡献在于提醒人类学的中国研究不应将时间和空间上“封闭的社区”当成唯一研究内容,而应当关照中国社会与文化的宏观结构和历史进程。

二十世纪六十年代以后,随着香港和台湾的田野地点向国外开放,很多国外学者进入这些地区进行研究,村落社区的民族志研究很快再度被承认为认识中国社会的有效手段。[40]在弗里德曼的影响下,这一时期的学者不再将村庄当成中国的缩影来研究,而特别重视地方研究与“汉学”研究的结合,思考区域社会或小地方社会的组织系统存在的独立性,即国家与社会的并行逻辑,逐渐形成了以华南研究为中心的第二次汉族社会人类学研究高潮。

在中国大陆处于封闭状态的三十年间,学者们很难进入村庄从事田野工作,此一时期只有不多的几项田野研究。[41]这一时期的村落研究具有一个十分突出的特征,即研究者十分关注中国村庄社会的政治变迁,并将这种变迁置于一个宏大的革命政治时代背景下进行考察,企图通过个别村庄的研究来了理解整个中国的政治社会变迁。这个时期的研究直接影响了改革开放后的中国村落社区民族志研究,后来的很多研究都有类似的理论关怀,其中一些研究关注政治学上的“国家的触角到达何处”,分析“村庄与国家关系过程”,另一些研究则关注国家政治经济过程与村落传统、村民行为之间的关系,还有一些研究则在村落中系统地关注社会和文化变迁。

同从前的村落社区民族志研究一样,这种“缩影”的方法企图通过社区窥视大社会,所不同的是,采用这种“窥视法”的学者对村落社区民族志的代表性局限深有醒思,因此在此前提之下,他们力图以充分的地方性描写来体现大社会的特征与动因。这些学者大多“跳过”代表性问题,宣称不关注普遍状况,只关注村庄的地方性知识或特定的问题。还有一些学者甚至走得更远,否定任何寻求“代表性问题”答案的学术努力,认为有多少个村庄,就有多少种村庄类型。这些研究要么只关注特定的问题,不关心从整体上把握中国基层的状况;要么乐于停留在反思性的层面上,而不关注建设性问题。实际上,“当前的社区研究已经成了一个检验各种各样人类特征的假设和命题的实验场”,[42]丧失了对中国社会进行客观概括的宏大关怀。

近来的研究在学术资源本土化的口号下展开,它意味着学界对各种以现代性为外衣的西方化的学理知识有所警惕,对既有的中国研究中所存在的规范认识危机有所警觉,体现了以本土经验为前提的理论反思和创造以中国经验为本源的社会科学研究的努力。从这一点讲,不关注“代表性”的个案研究有其合理性。正如黄宗智所说:“微观的社会研究特别有助于摆脱既有的规范信念,如果研究只是局限于宏观或量的分析,很难免套用既有理论和信念。然而,紧密的微观层面的信息,尤其是从人类学方法研究得来的第一手资料和感性认识,使我们有可能得出不同于既有规范认识的想法,使我们有可能把平日的认识方法——从既有概念到实证——颠倒过来,认识到悖论的事实。”[43]

然而,反思之后需要重建。打碎一个世界总是很容易,重建却是一项艰难的事业。实际上,我们当前的社会科学研究任务并不单单是打破一个既有的理论预设,而必须在本土经验上建设社会科学。从更广阔的意义上讲,社会科学必须为当前中国正在进行的前所未有的历史与社会转型提供学术资源和理论指导。因此,我们不应该仅仅停留在反思的层面上,而应该达到对中国的完整理解,从总体上把握中国社会状况。从这个角度上讲,村落社区研究必须超越反思性,因而,其“代表性”问题也是无法回避的。具体到法律的社会科学研究领域,法律民族志研究甚至法律社会学的所有个案研究,“代表性”问题都是无法忽略的。

四、区域比较视野下的法律民族志研究

贺雪峰教授在大量的农村田野调查经验的基础上,发现农民在大部分政治、经济、文化、社会领域中都很难构成独立的行动主体,核心家庭、联合家庭、小亲族、户族、宗族以及村民小组、行政村等群体才是农民生活中的行动单位,而且在不同的农村区域占主导地位的认同与行动单位是不同的。他从认同与行动单位的视角切入,发现同一区域的村庄在生育观念、非正常死亡率、住房竞争、老年人地位、姻亲关系强度、第三种力量、村内纠纷状况、价值生产能力等村貌上,以及群体上访、计生工作、干部报酬、一事一议、农民负担、村级债务、选举竞争等村治上有很大的趋同性;而不同区域的村庄则差异很大。[44]在比较研究的基础之上,他对中国农村的区域差异有了整体把握。实践表明,这种以代表性村庄为考察对象展开的区域比较研究,对于研究制度的政治、经济、文化和社会基础有重大意义。罗兴佐结合自己参与主持的湖北荆门五村的水利实验,就水利供给与村庄的关系作了具体研究,他关注了不同区域、不同社会文化基础的村庄与水利供给这一政治社会现象的关联,为制度的社会基础区域比较研究提供了一个范例。[45]

这种区域比较研究为我们了解中国基层的整体状况提供了一个开放性的总体框架,也对我们解决法律民族志的代表性问题大有帮助。既然在现实中,同一区域的村庄在村貌特征和村治特征上表现趋同,而且在历史中,同一区域的村庄也分享了相同或相似的社会结构、文化方式、生活经历等,那么民族志研究的代表性问题就迎刃而解了。一个村庄民族志虽然不能代表整个中国,但它也不只是一个独一无二的村庄,而是能够代表一个特定的区域。

需要说明的一点是,我们这里谈论的区域比较,主要是一种方法和视野,目前还不涉及在中国农村明确划定区域。因为当前我国社会实证研究还比较薄弱,理论提炼不够,水平还比较低,我们对中国农村还缺乏全盘、深入的理解,因而缺乏明确划分具体区域的能力。我们在有限的实证研究中强烈地感受到了中国农村的区域差异性,因而相信,在实证研究不断加强,理论水平提升到一定高度后,我们可以先尝试着提出一个比较粗糙的区域性差异的框架,然后再在后续的研究中不断修正它,逐步完善它,到一定程度,我们或许就能得出一个较为细致的框架来。

董磊明注意到,当前的大多数纠纷调解都是将研究对象从具体的村庄中抽离出来,在村庄之外讲述村庄生活的故事,导致很多的农村调解研究实际上与农村无关,农村只是为他们的研究提供了支碎破离的素材,这类研究无助于理解广大的中国农村,研究者并没有考察纠纷在乡村社会中的位置和意义,也就不可能关注到村落和乡村社会本身,这种农村纠纷调解研究,根本上是一种“黑板上的纠纷调解”。因此,当前农村纠纷调解研究应当把事件放回村庄,并进一步放到区域比较中去,从而理解和把握作为一个整体的中国乡村社会。[46]

法律民族志研究必须对乡村社会的法律现象进行语境化理解和区域比较研究,必须结构化地理解各种村庄现象,形成对村庄的整体认知,从而理解法律现象与其他村庄政治社会现象之间的关联。在法律民族志研究中,选择一个村庄的内生性法律现象因素作为视角和切入点,并通过它树立起不同区域的个案比较视野,由此既能加深对个案村庄的理解,又能发现法律现象的区域差异与共性。这样,通过一定数量村庄的法律民族志的研究,就能在农村层面上达致对中国经验和中国法律的全面理解。

法律民族志研究就是要在村庄中研究法律,村民的法律生活发生在特定的时空坐落里和特定的村庄生活逻辑中,是村庄生活的一个侧面,它同村庄的其他社会生活是纠缠、交融在一起的,我们不能简单、粗暴地把它从村庄日常生活中剥离出来。村庄是一个自洽的伦理共同体,我们应该从村庄的社会生态中寻找村民法律生活的逻辑。就纠纷解决而言,如果我们抛开村庄生活,而只关注纠纷本身,就很难真正理解村庄的纠纷解决机制及其背后的逻辑。为此,我们必须进入具体的村庄生活之中,既关注矛盾激烈、曲折、“故事性”很强的事件,又不能忽略潜伏着没有外显的矛盾;既要了解具体的纠纷过程及其前因后果,又要关注纠纷所导致的村民之间日常关系的分化组合;既要关注纠纷双方当事人在国家法层面的是非曲直,又要关注围绕着具体纠纷的各种舆论,以及纠纷在村庄伦理层面的意义。孟德斯鸠曾结合政体、地理、气候、宗教信仰、财富、人口、风俗习惯等因素来研究法律现象,[47]今天我们研究乡村法律生活时,同样需要对作为一个有机联系的整体的村庄生活进行把握,借助于村庄自然环境、地理位置、社会环境、村落文化、村治状况等来理解村民的法律生活。

回到村庄和村民生活中理解法律现象,不但能加深对村庄法律生活的理解,还能通过法律生活来加深对村庄的理解,加深对中国农村基层社会的理解,从而最终加深对中国法律运作的社会基础的理解。因为,村民的法律生活往往能深刻反映出村民之间的社会关系状况。村庄的常态是平静如水的生活,只有在法律事件中,人们才很容易清晰地观察到其中的隐秘。在村庄法律生活中,我们往往能清楚地看到村民对是非曲直的理解,对国家法律的认知,对正义价值的解释,对生活意义的生产,对村落共同体的认同程度,能看到村落伦理规范的规则、力量及运作,村庄的开放程度,能看到村庄中利益冲突以及各种不同力量之间的较量,而所有这些是平静如水的日常生活所难以反映的。

法律民族志是在长期田野调查的基础上研究一个村庄的法律现象与村庄结构、村庄生活之间的复杂关系,它不但主张在村庄结构和村庄生活中研究村庄的法律现象,同时还主张通过村民的法律生活来研究村庄,主张通过村庄中的法律现象来认识村庄结构和村庄生活的逻辑。因此,法律民族志的研究特别关注三个构成要素:一是村庄中的法律现象和法律生活,二是特定的村庄社会结构和村庄生活逻辑,三是特定村庄社会结构和村庄生活逻辑对立法和村庄规范的反应过程与机制。[48]综合考察这三个构成要素以后,我们就可以大致了解一定区域内法律制度运作的社会基础状况;综合考察不同区域后,我们就能大体了解全国范围内法律运作的社会基础状况,从而也可以在政策层面估算一项立法在不同区域乡村中的实际需求、贯彻这项立法的难易程度、立法按照预期运行的成本和收益,并预测法律生效后的实施状况,等等。

村庄中的法律现象和法律生活,既包括立法在村庄社会的特定政治、法律、社会后果,也包括立法之外的村庄内生规范现象。村庄内生规范现象是村庄法律现象和村民法律生活的一部分,当前中国法律体系在特定村庄中造成的政治社会后果也是村庄法律现象和村民法律生活的一部分。村庄法律现象和法律生活具有复杂而丰富的结构,正是不同区域呈现出来的十分不同的法律现象和政治社会现象,使我们可以直接感受到中国乡村的区域性差异。而以法律民族志等多种方式探求构成这种差异的原因和机制,则是我们这一代学人的任务。

村庄社会结构不只是指村庄社会层面的结构,它包括构成村庄特质的各个方面,如种植结构、经济结构、聚居方式、村庄集体经济发展状况、村落地理、村落文化、村庄历史等。

不同的村庄特质之间具有复杂的因果关系及相关关系,不同村庄的不同法律现象和法律生活可能与此相关,这些可能对法律现象和法律生活产生影响的村庄特质总称为村庄社会结构,或者村庄结构。对不同的法律规范和村庄内生规范,村庄社会结构中的不同特质会作出不同的反应,对法律现象和法律生活的不同影响从而凸显出来。村庄生活的逻辑也会在这种反应和影响中凸现出来。比如,中国南方村庄总体来讲更具内聚性,因此,自上而下的立法和政策在村庄层面实践时,更加可能作出有利于村庄而偏离立法和政策本意的调整,而北方村庄总体来讲内聚力较弱,自上而下的政策因此容易在村庄层面贯彻到底。村庄社会结构这一要素的要义是,中国农村是非均衡的,不同村庄社会的结构具有巨大而丰富的差异,只有我们对村庄社会结构中的这种差异有了清晰的研究,我们才可能对法律在不同区域村庄的运作有着比较基础上的深刻理解。

不同村庄的法律现象是不一样的,这是由村庄社会结构决定的。不同村庄社会结构对法律现象的反应过程与机制不同,因此,相同的法律现象在不同村庄的反应过程和机制也有所不同;而且,不同的法律现象在同一村庄遭遇到的村庄结构因素的差异,也可能会导致不同的反应过程与机制。先在区域比较的视野下发现不同村庄的法律现象和法律生活是不一样的,然后具体考察不同村庄的不同结构因素对特定法律现象作出反应的过程与机制,由此凸显出特定村庄类型的差异及其对具体法律现象反应的特殊过程和机制,再更抽象地考察不同类型村庄对不同法律现象作出反应过程与机制的倾向,这样我们最终能在村庄类型与一般性的法律现象之间建立联系。举例来说,税费改革前,在同样的法律和政策之下,经济发展水平相差不多的不同地区农民的实际负担状况却有很大不同,学术界大多倾向认为这是由于地方政府作为不同所致。这个意见不是没有道理。问题是,所有地方政府都有追求扩大财政收入的冲动,而为何实际差异却如此之大?如果我们考虑了村庄社会结构,即在村庄层面农民组织起来利用法律和政策维护自己利益能力的差异,就很容易看到,在那些农民组织能力较强的地区,农民可以凭借于己有利的法律和中央政策与地方政府抗争,而在那些农民组织能力很差的地方,地方政府就能不顾法律与政策而成功地扩大自己的财政收入,农民负担也因此变得沉重。

以民族志方法来展开对村民法律生活的研究,能对村民法律生活作一个整体的把握,在此基础上进行不同区域的比较研究,能对中国乡村社会的法律状况及其社会文化基础有一个整体的关照。具体民族志中对个案村的研究结论不能贸然上升为一般,但是在区域比较下通过个案村的研究,一方面能获得灵感,形成真正的问题意识,同时在大量个案研究的基础上能形成对中国基层社会区域性差异的整体性认知,由此将中国农村划分为若干不同的文化生态区,再对每个区域之间的典型个案进行比较研究。这样最终不但可以对不同文化生态区域的村庄的法律生活作出具体的理解,还能对中国乡村社会法律生活及其社会文化基础的共性作出的总体性判断。

当我们对当下转型期的中国乡村性质有了深刻的认识,对中国乡村社会法律生活及其社会文化基础有了总体性判断时,我们就能在宏观上把握它,从而有可能指向法律实践。因为有了质性的认识,我们就能认识到中国法律实践的关键性因素,从而有可能获得把握法律实践的种种相关因素。从质性研究中获得了对各个区域的乡村治理和法律实践状况的深刻把握后,我们一方面能有效指导中国的法律实践,另一方面在本土经验上建立中国的法律社会学也有了可能。只要我们的法律社会学研究紧扣当下中国的问题,紧扣时代提出的问题,只要问题的前提、提问的方式、答案的性质都是当下中国的,在此基础上,经过不懈努力,我们定能找到解决中国问题的本土方法,从这个意义上看,也就有了本土化的社会科学。这样,法律社会学的知识生产机器实际上已经渗透进了广阔的中国田野中。

作为一种专题民族志,法律民族志往往聚焦于村民的法律生活,甚至村民法律生活的某个方面。因此,这种研究就更需要大量细节,在这些细节基础上才能够发现村民法律生活的隐秘。尽管如此,在田野考察和研究中,我们仍然需要用整体的观点来观察村落,应当将截然不同的现象观察综合起来,创造出“文化”或“社会”的整体架构,把它作为理解专题内容的语境。另外,法律民族志研究需要强烈的问题意识,这需要在系统而扎实的学术训练中逐渐培养。通过对立法、司法、执法实践的观察,培养问题意识,并依托这种问题意识在村民的法律生活中进行观察与体验。我们在对法律现象的关注中,就能熟悉当前法律实践所面临的热点问题和重点话题,并知道不同知识背景下的学者的具体主张,我们个人的民族志田野经验又告诉了我们什么?有没有可能同其他学者进行讨论?在什么角度上展开讨论?如果没有对法律实践问题的关注,我们很难发现真正的问题;没有民族志田野工作的艰苦积累,我们也不可能真正获得田野经验。

法律民族志研究获取田野经验的途径主要是参与式观察和深度访谈,实践中往往是这两种方法的结合。参与式观察具有诸多的优点:调查者长期生活于调查的社区,与当地人相处,容易获得当地人的信任并获取第一手材料,能够相当熟悉当地发生的事件,更好地从当地人的角度去了解其生活意义,更好地理解当地的社会结构及社会文化中各种因素之间的功能关系。但参与式观察往往要求一年以上的时间,[49]这对法律社会学研究者而言有些苛刻。况且,法律事件的发生与时间和季节关联并不大,一年内发生的法律事件也往往并不多,不足以进行法律民族志的研究,因此,在实践中,深度访谈是更为重要的法律民族志田野调查方法。深度访谈要求访谈者事先对被研究地区的文化和被访者的日常生活有一定的认识,然后以“悬置”社会科学知识体系的态度进入现场,以日常生活及生活史的结构为结构展开访谈,让被访谈者进入一种“自然”的状态,以发现问题,追究问题,从而进行全方位观察,最后在反思性的基础上讨论访谈者的目的、动机和访谈个案的真实性及其普遍性意义。[50]如果调查者能够竭力保持一种反思的状态,竭力让自己的思维放开,将已有知识本身的逻辑置于一边,而竭力从访谈者本身的逻辑,从实践的逻辑,来发现自己已有理论逻辑的破绽,深度调查究会有所收获。[51]在这种情况下,访谈将不仅仅是单纯搜集资料的过程,也是研究的一个环节。

法律民族志研究反对在没有质性认识之前开展问卷法或统计学研究。问卷法和统计学方法具有很多优点,其调查结果规范化、数量化,在调查中花费低、耗时少、速度快,调查范围广,适合于用计算机对结果进行统计分析等。但它在质性判断上具有很多缺点,它容易受人为因素如反应的偏见、防御的策略等的影响,难以获取足够详细的信息,难以了解调查对象的态度和动机等较深层次的信息,容易产生信息误差,此外,它还要求调查对象有一定的文化水平,能够准确理解问卷内容。因此,在村庄中就法律问题使用这种方法展开调查,常常不但不能完成调查任务,甚至得出误导性结论。当我们确实需要就某一法律问题在农村地区展开广泛的调查时,针对专题问题分区域选点进行短暂的深度访谈也往往比问卷和统计方法更为有效。

五、简短的结语

任何一个学术研究领域都有其独特的问题意识和具体进路,由此,也就形成了自己的学术积累,任何一项新的研究,不管研究者是否有意,都是在前人的基础上提出问题和开展研究的,法律社会学当然也不例外。自上个世纪九十年代苏力开风气之先以来,法律的社会科学研究逐渐成为“显学”。苏力对政治正确的流行意识形态话语和对西方大词的警惕,对实证传统、中国经验和科学想象力的强调对中国法律人影响深远,其问题意识和研究进路极大地影响了后来的法律社会学研究。苏力的法律社会学从根本上是反思性的。然而,我们这样一个大国当前处在一个前所未有的历史转型时期,法律的发展需要人们对法律制度的政治、经济、文化和社会基础进行研究,这是法律社会学研究的时代使命。

上个世纪上半叶费孝通等人开创的村落社区民族志研究模式一直是中国研究的典型范式,到今天仍然支配着中国研究,并有人用这种模式展开法律问题研究,即法律民族志研究。法律民族志的中国研究有两个困境,一是问题意识处在西方人类学学术谱系的阴影之下,二是这种研究模式一直受所谓的“代表性”问题困扰。区域比较视野下的法律民族志研究,首先试图树立法律民族志研究的明确中国问题意识,其次尝试以实践调查中感受到的中国农村区域来缓解民族志研究的“代表性”张力。这种研究进路,为我们了解中国基层的整体状况提供了一个开放性的总体框架和可操作性的方案。当法律民族志研究的中国问题意识明确,也不再受“代表性”困扰时,全面了解中国法律制度的政治、经济、文化和社会基础就有了可能,法律的社会科学研究超越反思性,回应时代使命也就有了可能。

在当前的法律社会学研究中,学者要么对中国基层的差异没有感知,往往基于自己的生活经验或有限的调查经验得出对中国基层的普遍判断,要么由于感觉到中国基层的差异太大而放弃全面把握中国经验,从而乐于停留在反思性的水平上。当法律民族志研究树立起明确的中国问题意识,而其“代表性”张力也消失后,如果能在全国范围内开展区域性的田野调查,在不同的区域内分别展开法律民族志的研究,并对不同区域的中国经验进行比较和讨论,在不同区域的中国经验与问题中培养学术想象力,必能全面理解中国基层(至少是在农村层面上),把握法律制度运作所面临的中国基础。伸展一步,这样必能逐步建构出立足于中国经验的法学理论体系和学术话语来。

* 中南财经政法大学法学院教师、华中科技大学中国乡村治理研究中心博士。写作过程中,曾经与贺雪峰老师、侯猛师兄讨论,张继成、汪庆华、尤陈俊、刘超等师友曾阅读本文初稿并提出有益意见,特在此一并致谢。

[1] 需要说明的是,本文对“法律的社会科学研究”、“法律的交叉学科研究”、“法律社会学”、“社科法学”等词汇没有作严格区分。

[2] 侯猛:《中国法律社会学的知识建构和学术转型》,载《云南大学学报法学版》2004年第3期。

[3] 侯猛:《中国法律社会学的知识建构和学术转型》,载《云南大学学报法学版》2004年第3期,第5页。

[4] 关于“社科法学”,请参见苏力(著):《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2004年版。

[5] 参见侯猛、胡凌、李晟:《“法律的社会科学研究”研讨会观点综述》,载《法学》2005年第10期,第106页。

[6] 这从苏力本人近来转向“法律与文学”研究可窥见一斑,可参见苏力(著):《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》,生活·读书·新知三联书店2006年版。当然,从学科的角度上,毫无疑问,苏力大大充实了中国的“法律与文学”和法律社会学研究。

[7] 贺欣就指出,法律和社会科学研究并不关心具体法律问题的答案,而在于为理解转型中国的法律问题提供工具和洞见。请参见贺欣:《转型中国背景下的法律与社会科学研究》,载《北大法律评论》第7卷第1辑,北京大学出版社2006年版,第28页。

[8] 具体请参见苏力(著):《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版。

[9] 方流芳:《〈公司法基础〉都提出了哪些理论?》,http://www.lawpress.com.cn/newsdetail.cfm?iCntno=1333,最后访问于2006年4月1日。

[10] 一个实践中的分析,可参见苏力:《当代中国法理的知识谱系及其缺陷》,载《中外法学》2003年第3期。

[11] 关于职业主义、精英主义同民主主义、群众路线的矛盾,可参见波斯纳:《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学2005年版;凌斌:《普法、法盲与法治》,载《法制与社会发展》2004年第2期。

[12] 具体可参见陈柏峰:《对我国农地承包权物权化的反思》,载《清华法律评论》第一卷第1辑,清华大学出版社2006年版。

[13] 对相关社会基础的讨论,可参见陈柏峰:《农村宅基地限制交易的正当性》,《中国土地科学》2006年第4期。

[14] 相关质疑太多,恕不详细列举。可参见韩世远:《宅基地的立法问题——兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”》,载《政治与法律》2005年第5期;钱茜:《我国农户住房、宅基地立法的历史比较》,载《农业经济问题》2005年第12期;朱岩:《“宅基地使用权”评释》,载《中外法学》2006年第1期。

[15] 连苏力也难免犯这种错误,请见申端锋:《当代中国农村研究的两个问题》,http://www.sannongzhongguo.net/article/show.php?itemid-1948/page-1.html,最后访问于2006年4月1日。

[16] 应星(著):《大河移民上访的故事》,生活·读书·新知三联书店2001年版,第341页。

[17] 如从事物权制度研究的陈小君、徐涤宇等教授(参见陈小君主编:《农村土地法律制度研究——田野调查解读》,中国政法大学出版社2004年版),从事法院改革研究的王亚新、傅郁林、范愉等教授(王亚新、傅郁林、范愉等(著):《法律程序运作的实证分析》,法律出版社2005年版)。

[18] 本文主要以农村法律现象的研究(这是我所熟知的研究领域)为例“说事”,这并不意味着农村法律现象的研究就是当前法律社会学研究的全部。但相比而言,西方经验对城市法律现象研究的启发和借鉴意义更大些。

[19] 比较典型的有郑永流等人十多年前进行的研究和中国人民大学法社会学研究所近年来的研究。前者可参见郑永流(著):《当代中国农村法律发展道路探索》,中国政法大学出版社2004年版;郑永流、马协华、高其才、刘茂林(著):《农村法律意识与农村法律发展》,中国政法大学出版社2004年版。后者可参见郭星华、陆益龙等(著):《法律与社会——社会学与法学的视角》,中国人民大学出版社2004年版,第四编;郭星华、王平:《中国农村的纠纷与解决途径》,载《社会学研究》2004年第2期。

[20] 关于“非均衡的中国”的“非均衡”状况研究的具体意义,可参见贺雪峰(著):《乡村研究的国情意识》,湖北人民出版社2004年版,第24页,第301页以下。

[21] 比较典型的有苏力(著):《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版;苏力(著):《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版;强世功(著):《法制与治理》,中国政法大学出版社2003年版;徐昕(著):《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版;赵晓力:《通过合同的治理》,载《中国社会科学》2000年第2期;赵晓力:《关系——事件、行动策略和法律的叙事》,郑戈:《规范、秩序与传统》,均载王铭铭、王斯福主编:《乡村社会的公正、秩序与权威》,中国政法大学出版社1997年版;杨柳:“模糊的法律产品”,载《北大法律评论》第2卷第1辑,法律出版社1999年版。这方面的文章很多,还可参见谢晖、陈金钊主持的《民间法》年刊(山东人民出版社),已出有五卷。

[22] 可参见强世功编:《调解、法制与现代性》(中国法制出版社2001年版)中相关海外汉学家文章;〔日〕高见泽磨:《现代中国的纠纷与法》,何勤华、李秀清、曲阳译,法律出版社2003年版。

[23] 这方面的成果有赵旭东(著):《权力与公正——乡土社会的纠纷解决与权威多元》,天津古籍出版社2003年版;朱晓阳(著):《罪过与惩罚——小村故事:1931-1997》,天津古籍出版社2003年版;杨方泉(著):《塘村纠纷——一个南方村落的土地、宗族与社会》,中国社会科学出版社2006年版。

[24] 参见侯猛、胡凌、李晟:《“法律的社会科学研究”研讨会观点综述》,载《法学》2005年第10期,第111页。

[25] 应星:《评村民自治研究的新取向》,载《社会学研究》2005年第1期,第221页。

[26] 严景耀:《中国的犯罪问题与社会变迁的关系》,北京大学出版社1986年版。

[27] 如林端:《法律人类学简介》,载《儒家伦理与法律文化》,中国政法大学出版社2002年版;张冠梓:《法人类学的理论、方法及其流变》,载《国外社会科学》2003年第5期;赵旭东:《秩序、过程与文化——西方法律人类学的发展及其问题》,载《环球法律评论》2005年第5期;高丙中、章邵增:《以法律多元为基础的民族志研究》,载《中国社会科学》2005年第5期。本文对西方法律民族志研究的问题意识的梳理主要参考了上述几篇文章,尤其是赵旭东的文章。

[28] 〔英〕马林诺夫斯基:《原始社会的犯罪与习俗》,原江译,云南人民出版社2002年版,第13页以下。

[29] 〔英〕拉德克利夫—布朗:《原始社会的结构与功能》,潘蛟等译,中央民族大学出版社2002年版,第242页。

[30] Max Gluckman,The Judicial Process among the Barotse of Northern Rhodesia, University of ManchesterPress,1955; Paul Bohannan, Justice and Judgment among the Tiv, Waveland Press,1957.

[31] 高丙中、章邵增:《以法律多元为基础的民族志研究》,载《中国社会科学》2005年第5期,第139页以下。

[32] 高丙中、章邵增:《以法律多元为基础的民族志研究》,载《中国社会科学》2005年第5期,第140页。

[33] 有学者将民族志分为“百科全书式的民族志”和“专题民族志”,参见王建民:《民族志方法与中国人类学的发展》,载《思想战线》2005年第5期。

[34] 费孝通:《人的研究在中国》,载《读书》1990年第10期。

[35] 费孝通(著):《行行重行行:乡镇发展论述》,宁夏人民出版社1992年版,第4页。

[36] 韩明谟:《中国社会学调查研究方法和方法论发展的三个里程碑》,载《北京大学学报(哲学社会科学版) 》1997年第4期。

[37] 参见王铭铭(著):《社会人类学与中国研究》,广西师范大学出版社2005年版,第32页;王铭铭(著):《走在乡土上》,中国人民出版社2003年版,第6页。

[38] 〔英〕莫里斯·弗里德曼:《中国东南的宗族组织》,刘晓春译,王铭铭校,上海人民出版社2000年版,前言。

[39] 〔美〕施坚雅:《中国农村的市场和社会结构》,史建云、徐秀丽译,虞和平校,中国社会科学出版社1998年版,第6页以下。

[40] 王铭铭(著):《走在乡土上》,中国人民出版社2003年版,第9页以下。

[41] William Hinton, Fanshen:A Documentary of Revolution in a Chinesn Village, Random House.1966; C.K.Yang, Chinese Communist Society:The Family and The Village, M.I.T Press,1965; Isabel and David Crook, Revolution in a Chinese Village: Ten Mile Inn, Routledge & Kegan Paul,1959; Isabel and David Crook,The First years of Yang Yi Commune, Routledge & Kegan Paul,1966; Anita Chan ,Jonathan Unger ,and Richard Madsen, Chen Village:The Recent History of a Peasant Community in Mao's China, CaliforniaUniversity Press,1984; Richard Madsen, Morality and Power in a Chinese Village, University of California Press,1984.

[42] 卢晖临:《社区研究:源起、问题与新生》,载《开放时代》2005年第4期,第29页。

[43] 黄宗智:《中国研究的规范认识危机》,载《长江三角洲小农家庭与乡村发展》,中华书局2000年版,第429页。

[44] 具体可参见贺雪峰:《农民行动逻辑与乡村治理的区域差异》,《开放时代》2007年第1期;贺雪峰:《乡村治理区域差异的研究视角与进路》,《社会科学辑刊》2006年第1期。

[45] 参见罗兴佐、李育珍:《区域、村庄与水利——荆门与关中比较》,载《社会主义研究》2005年第3期;罗兴佐、贺雪峰:《乡村水利的组织基础》,载《学海》2003年第6期;罗兴佐、贺雪峰:《论乡村水利的社会基础》,载《开放时代》2004年第2期;罗兴佐:《治水:国家介入与农民合作》,华中师范大学博士学位论文,2005。

[46] 董磊明:《村庄纠纷调解的研究路径》,载《学习与探索》2006年第1期;董磊明:《农村调解机制的语境化理解与区域比较研究》,载《社会科学辑刊》2006年第1期。

[47] 〔法〕孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1963年版。

[48] 法律民族志的构成要素的论述,受了贺雪峰教授提出的“村治模式”要素的启发。关于“村治模式”,请参见贺雪峰:《论村治模式》,载《江西师范大学学报(哲学社会科学版)》2005年第2期;贺雪峰:《论村治模式》,即将出版。

[49] 已有学者对此进行了反思,参见马翀炜、张帆:《人类学田野调查的理论反思》,载《思想战线》2005年第3期。

[50] 杨善华、孙飞宇:《作为意义探究的深度访谈》,载《社会学研究》2005年第5期。

[51] 贺雪峰:《作为理解真实的深度访谈》, http://www.snzg.cn/shownews.asp?newsid=10362

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