通过“三常”理解法律对乎？错乎？

2009-09-10 21:56:54 作者：贾焕银 来源：本站原创 浏览次数：0 网友评论 0 条

在去岁与贺卫方教授关于中国司法（法治）向何处去的争论中，（《中国法治应该怎样向前走》，《经济观察报》2008年7月18日报道。）陈忠林教授极力主张通过“常识、常理、常情”（后简称三常）来理解法律。基于风俗习惯，或者陈忠林教授所说的“三常”，是法律的源泉、基础和最初表现形式的共识，我认为他主张通过“三常”理解法律，是没有问题的。但是，当我们来思考通过“三常”理解法律这一命题的目的时，隐存的问题就显现出来了，正如马克思在批评历史法学时所指出的：“历史法学已把研究变成了自己的口号，它使自己对起源的爱好达到了极点——他要求船夫不沿着河航行，而沿着河的起源航行。”我很是担心，如果把法律的所有问题都归结为通过“三常”来理解法律这一命题，就如同历史法学派试图通过对法的源头的阐释来解决所有的法律问题一样，通过“三常”理解法律这一命题，也就会仅仅变成命题者自己的口号了。法律和正义的确当之途，不是将所有的问题归于源头，而是也要看到航途的风景。通过“三常”理解法律这一命题必须要去“大而化之”化，以一种分殊化的方式，实现主题化的操作才是可行的，才能实现命题者的初衷——通过法律体现民意，通过法律渐进民主。因此，通过“三常”理解法律这一命题还是要在具体的语境中讨论才好。

但是，我并不认为“三常”仅仅体现在立法中，而是也体现在执法、司法等法律实现的诸多过程中。通过“三常”理解法律这一命题只有在前述诸多过程中得到全方位的理解、解释才能更好地体现它本该有的意义和价值。在我看来，通过“三常”理解法律这一命题，应当包括如下几个问题域：

第一、“三常”是理解法律的基础，应该通过立法将其涵括在法律中；

第二，由于社会变迁和立法者理性的有限性，法律并不能涵括它应当涵括的“三常”情形，这就是说，“三常”可以区分法内的和法外的两种。法内的“三常”已经是法律，但我们还是可以通过“三常”解释以“三常”为基础建构起来的法律，特别是在法律模糊不明的情况下更是如此；

第三、法外的“三常”，基于第一点，一方面是理解法律的基础，另一方面，在司法领域也是法官据以填补法律漏洞的可选素材之一。

第四、“三常”是理解法律的基础，可以从这样的两个方面解释：首先，它是立法的重要素材之一；其次，在法律实现过程中，特别是在司法实践过程中，所谓“三常”会使得将其纳入自身之中的司法裁判具有作为社会秩序之基础的“活法”之根；

在通过“三常”理解法律的命题者近乎呐喊的言论中，我们不仅感觉到了他们通过法律体现民意、渐进民主的初衷，也体悟到了该命题中达致其初衷的媒介性主张：只有通过“三常”理解法律才可能解释出正确的法律，也才可能正确的实施法律。问题是通过“三常”理解法律我们真的能够得到真正的法律吗？

下面我将通过两个案例来说明之。

案例[1] 2005年1月，在山东德州发生了这样一起交通案：贾某为救助受伤在先的郭某被撞死亡，肇事司机逃逸。贾某死亡后，妻子改嫁，其年迈父母独力抚养贾某的幼女，生活极其艰难。虽然郭某一家也感激贾某的救命之恩，但由于生活也不富裕，对于贾家的困境却爱莫能助。无奈之下，贾父将郭某告上法庭，要求郭某补偿贾家1万元。2006年6月，法院判决郭某补偿贾家1万元。但是，郭某是名武警战士，一个月只有百十元津贴，要想尽快还上贾家的1万块钱非常困难，可是郭家又很想帮助贾家解决生活难题，最终郭父想出了个办法，让郭某承担起做儿子的责任，照顾贾家的生活，并为贾某的父母养老送终。贾家完全接受了郭父的建议，现在两家关系其乐融融！

案例[2] 杨某与张某生育一女（后称张女）后离婚，张女归张某抚养。次年刘某与张某结婚，张女一直随刘某和张某生活。数年后张某去世。刘某要求杨某将未成年的张女领回抚养，杨某未予同意。为此，刘某诉至法院，要求杨某将张女领回抚养。

在案例[1]中，我们看到法院通过“三常”来理解法律（笔者把判决视为法律），通过近似于“义子”式的方式，既解决了原告之困，又使郭某承担起了本该以金钱形式承担的公平责任，两家其乐融融，法院欢天喜地。在这个案件中，我们看到，法院通过“三常”确实正确地理解了法律、执行了法律。

我们再来看案例[2]，请阅读者先来像陈忠林教授所说的一样，凭感觉衡量一下这个案件该如何判决？

呵呵，孩子该归谁抚养呢？在我所询问者——既包括专业法律人，也有普通民众，绝大多数人都说孩子应该判归生母杨某抚养，毕竟“血浓于水”嘛！而该案的判决法院也是如此感觉的，法院认为，张女系被告杨某与张某所生，张女与杨某所形成的血缘关系不因杨某与张某的离婚而解除，刘某与张女所产生的事实收养关系因婚姻关系的解除而自然解除，刘某不再承担张女的抚养义务，张女由其生母杨某领回抚养。

“血浓于水”应该是一种“三常”吧，而婚姻关系也不过是“血浓于水”这种“三常”的更为正式的说法而已，这就是说，法院是通过“三常”来理解法律判决案件的。

不知道是故意与法院作对，还是无意履行生母职责，与法院通过“三常”理解法律判决案件不同的是，张女的生母被告杨某却高举起了法律的武器。她抗辩说：“张女一直与张某和刘某生活，彼此之间建立了感情，现自己无固定生活来源及住所，又经常在外出差，抚养小孩的条件明显不如刘某，因此不愿意领回张女，但愿意承担小孩的抚养费。”

所以说被告杨某高举起了法律武器，原因在于，纵观亲子法史，父母子女的地位及彼此之间的法律关系，经历了家族本位、亲本位和子本位这样三个阶段的嬗变过程，近代以来子本位的亲子法则强调儿童优先原则，以不同的形式、在不同程度上强调保护子女的最佳利益。这种强调子女利益最大化亲本位的亲子法，已成为世界各国的立法共识。我国的相关法律规定也不例外。

而法院却认为杨某的抗辩“于法无据”， 这样，法官依据“血浓于水”的“三常”形式判决了，而依法的抗辩却成为了别的什么东西。我真的很担心，如果情形果真如杨某抗辩中所说，这样依据“三常”理解的法律和做出的判决是否真的能够维护张女的最佳利益？

进一步言之，通过“血浓于水”这种“三常”形式理解的法律还是真正的法律吗？通过“血浓于水”这种“三常”形式作出的判决真的能够实现“三常”这一命题倡导者的初衷吗？

综合上述，通过案例[1]，我们相信，应当通过诸种形式的“三常”理解和执行法律；通过案例[2]，我们相信，不应当在所有的时候都通过“三常”理解和执行法律。“三常”和法律毕竟乃是两套不同的话语系统，各自都有自己的运作逻辑。“三常”并不总是善的，肯定会有恶的形态。具体到司法领域中来，并不意味着将善的“三常”形态纳入就可以导出正当的判决结果，纳入恶的“三常”形态就必然导出非正当的判决结果；有时，纳入善的“三常”形态可能导出非正当的判决结果，纳入恶的“三常”形态甚至能够导出正当的判决结果来。 “三常”纳入司法过程中，要产出正当的判决结果来，还必须要符合法律的运作逻辑和价值要求。

这样看来，通过“三常”理解法律是对的吗？答案是不错；通过“三常”理解法律是错的吗？答案是不对；最好不要一概而论才好。

本文载《法学家茶座》第27期，山东人民出版社2009年7月版。