由“官契”到“私约” ——对农村不动产买卖习惯变迁的一个实证考察

2009-09-28 09:55:54 作者：王林敏 来源：http://david7009.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

目前坊间关于民国以及明清的土地（房屋）买卖契约的研究成果有很多，但是有一个共同的特点——也是缺点——都是局限于特定时期进行史料挖掘，而很少能够看到对土地（房屋）交易习惯动态演变以及历史与当下之间的关联的分析。这一方面是学科视角、研究方法的局限，另一方面是研究材料的局限。交易习惯是一个民族、一个社会的深刻历史记忆，是地方社区的共识，交易习惯的变迁反映着社会共识的变迁。〔[1]〕事实上，从民国到共和国的政治变迁表现为一种治理方式的转换，这种转换同时强制性的带来了民间在交往方式方面的巨大变化。或许我们浸淫在这种交往方式中而浑然不觉；但是当我们通过历史向度的比较来认识这种变迁以及变迁背后的机理时，或许能够触动某根神经：经过近60年，国人的法律意识是增强了、还是倒退了?为什么？农村房屋买卖多数是小人物所为，大历史背后，小人物的社会交往构织成一个社区全部知识、乃至全部民间规范，法律不应当忽视这些民间规范。从小人物的交易习惯中蕴涵的民间规范和官方规范的互动与变迁，我们或许可以从历史深处反思多半个世纪以来中国法制历程的艰难与坎坷、进步或倒退。

促使笔者产生此种思考的原由在于笔者于一次社会调查中偶然发现的一个房屋买卖案例材料。在这个案例中，同一所房屋及其土地使用权经历了两次交易：一次发生在1947年的民国治下的青岛市（确切的说，买卖关系发生在1913年，1947年是补发官契），第二次则发生在1999年的共和国治下的青岛市，今日的卖主即昔日的买主。今日的卖主（可能是继承先人）在民国时期购买的房屋和土地；房屋经过翻新，在50年后又转卖给了他人。因此，此位卖主实际上跨越了两个时代、两个政权。他本身的交易以及承载两次交易的契约便是一个活的历史文本，或者说这些契约本身就在沟通着历史，向我们展现着历史的变迁。在该案例中，笔者发现，昔日的买主在1947年得到官方的补发的“红契”；在1990年代卖房时，则用的是一张普通的便签纸。在民国的官契上署的是当时青岛市财政局长的大名，而卖房时出面作证签名的则只有几位邻居。现在，这两份契约都在买方手中，证明着其对所购房屋的权利。有意思的是，卖主在50多年间一直以民国时期的地契作为权属证明，在人民政府发证、换证过程中一直没有办理相关手续；并且卖房时也以地契为证明文件。现在的问题在于：昔日民国政府的地契是否可以作为权属证明？当然本文关注的重点不在于契约的现实效力，而是契约的表现形式：这个官契是如何产生的？当今这种写在便签纸上的契约效力及其日后的命运如何？通过分析，我们可以看到，民国时期人们的房屋交易习惯与今日农村居民交易习惯之间的差别，以及官方法律进而政府对房屋买卖的态度（合法性评价）以及管理力度；在历史与今天的民间房屋买卖习惯的对比中，我们可以看到民间习惯中变化的是什么、没变的是什么。

一、民国时期的民间宅基地交易习惯

笔者搜集到的这例宅基地买卖契约由两个部分构成，一个部分则是官契的正文，另一个部分是地方政府出具的证明书。证明书作为附页，粘贴在官契左侧，中间盖有“青岛市财政局印”字样的骑缝章。

官契正文如下：

青岛市政府财政局印发卖契本契

受让人姓名：王述佩，住址：中曹村

出让人姓名：张元本，住址：中曹村

立约日期：民国二年三月十七日

地类：建筑地；户号（空）；坵段号数：（空）；座落：街北；四至：东至合衚衕，西至王述芝，南至王坤义，北至王述代；房屋间数：（空）；科则税率：百分之六；

卖价：陆千元；应纳契税：叁佰陆拾元；

附记：附征契税附加百分之二十五，应征税款玖拾元。

中人：无

青岛市财政局局长：孔福民（印）中华民国三十六年十一月十日发给受让人王述佩执照

而证明书的作用是替代当事人交易的原始草契，证明书中载明：

查王述佩于民国二年三月十七日以国币贰圆购得张元本名下一等地一段计中亩零亩贰分零厘零毫。坐落街北，东至合衚衕，西至王述芝，南至王坤义，北至王述代。兹因契纸未及税印即行遗失，特此证明。

权利人：王述佩（指印）

证明人：

区长 孙元逾（印）

保长 王汉东（印）

甲长 王丕洁（印）

中华民国三十六年十一月十日

分析一下政府颁发执照的时间和立约时间便可发现，立约时间是在民国二年，而发证时间则是在民国三十六年，中间相隔34年。官契中的受让人实际上并非真正的受让人，而是原受让人权利的继受人——因为此权利受让人到1999年再次转让该房产时才六十多岁——但也可以视同买方，官契中即将其列为受让人。官契附带的证明中载明，原来的契约已经遗失，此次是向官方申请补发执照（卖契）。这个时间间隔和官契证明中对原契约已经遗失的记载结合起来具有明显的法律意义，因为在当下人看来，如果站在司法的立场上，这对权利受让人而言是极其不利的。但正如我们所看到的，这起时间跨度为34年并且原契约已经丢失的房屋买卖并没有产生纠纷，而是得到了政府的正式确认。这一点是否说明民国年间房屋买卖习惯的效力，或者人们对房屋买卖习惯的信守？

那么，当时都有哪些房屋、土地交易习惯呢？因为与当下农村房屋交易秩序具有可比性的就是当时农村的土地、房屋典卖习惯，所以，分析、认识当时的土地、房屋交易对反思当下中国农民房屋买卖习惯具有很好的反思意义。我们知道，没有交政府验审的契约在传统上称为“草契”（白契），草契是当事人在中人、保人或者见证人的中介下，自主签订的，因此，在草契中就蕴含着当时土地买卖的一般习惯，研究“草契”或许可以管窥民国初年的此类交易习惯的大概。因为前述民国二年交易的草契遗失，所以笔者以调查中搜集到的发生在民国七年的另一例交易为例进行说明。该草契内容如下：

买卖田房草契

立卖契人皇甫玉东房地一段，南北畛，坐落在东明县二区翟庄，凭官中翟兴泰说和，情愿卖于翟兴隆名下永远为业。言明卖价钱一十陆千文整，笔下交清并无短少。如有别项纠葛情事，俱有说和人一面承当，与买主无干。空口无凭，立据为证。

计开

四至：东，买主；西，张；南，大道；北，小道。地项贰亩，中长一百五十七步，横十步三尺五寸。

                                                      立卖契人：（空）

官中：翟兴泰（官印）

                                                       民国七年五月某日                                                                    

由草契的样式及其基本要件可以看出民国初期与清代之间在土地交易契约方面的延续性〔[2]〕。与“红契”相比，草契注重交易本身，而红契则更加注重交易的价款以及据此计算出来的税金。前述红契中仅仅用表格的形式列明了交易双方以及交易的标的物，对双方的权利义务配置只字未提。

一个很有意思的现象是，民国初期的不动产交易的文书均习惯用“契”，而很少有用“合同”或者“约”为名的，日本学者岸本美绪在在研究清朝契约文书时便指出这个习惯用法〔[3]〕。 草契文书中对买卖双方权利义务的记载并不清晰，这也是一个很显著的特点：买卖契约更像是卖方提供给买方的一种担保，卖主表示在接受标价的前提下将不动产转移给买方〔[4]〕。文书中没有关于房产的交付的方式与期限、如何办理过户登记等内容的记载，只有“言明卖价、笔下交清并无短少”的字样。文书中既然没有载明过户事项，则说明这些事项都是按照当地习惯进行的，契约本身就是权属的一个证明文件。

交易习惯中的中人在交易中起着一种特殊作用，不仅负责说和，而且“如有别项纠葛情事，俱有说和人一面承当，与买主无干”。 “中人”在民国时期的不动产交易中起着一种居间说和兼公证、担保的作用，一般而言中人是契约成立的要件之一〔[5]〕。不动产交易等重要的法律行为一般会有中人的参与，当事人就契约的条款、内容商定后，便写下契据，然后往往举行带有公告性质的宴会；〔[6]〕中人有可能是要收取一定的费用的，例如同时期的山东省掖县有中人收取“说合礼”的习惯：“买卖房屋，说合人抽百分之二，代字人抽百分之一，俗称‘说合礼’。” 〔[7]〕在东明县的此类“官中”既然将日后的纠纷一肩担了下来，可以推断他也是要收取一定的佣金，否则很难解释当地习惯中隐含的这个纠纷解决机制。〔[8]〕如东明县的此类“官中”，如果产生纠纷，则“中人”自身就可以作为证人证明交易的存在，同时作为担保，保证契约的正常履行。这是草契中包含的一般习惯。

再看一看前述官契，官契与税收相关。虽然该交易在民国二年的契约原件已经遗失，但是可以确定的是，这份契约原件“未及税印”，即没有按章纳税。民国二年时，政府并没有颁布统一的民法典或者契约法典，而当时司法过程中参照适用的法律主要是前清刑律中涉及民事的有效部分，梅仲协曾谓：“民国初建、法典未备，大清律例，与国体不相抵触者，暂予援用，固有所谓现行律民事部分者………”〔[9]〕也就是说，“现行刑律民事有效部分”在民国初年是作为民事普通法而发挥作用的，其中涉及房屋买卖的条文是田宅律典卖田宅条（附条例三则）。〔[10]〕前述法律规定显然过于简陋，根本不能适应当时社会的实际需要。因此，北洋政府时期的司法机关从务实的角度通过判例确立了民间习惯作为法律渊源的地位：法无明文者，从习惯，无习惯者，从法理〔[11]〕。继而司法机关通过大量判例引用民间习惯对简陋的制定法进行了补充和替换。例如1915年（上）字第2259号判例申明：不动产物权之转移，不以税契过割及交足价银为要件；1916年（上）字第149号判例则规定：不动产物权能否对抗第三人，不以卖据有无投税及是否官纸为断。〔[12]〕所以，在民国初年，即使买卖房屋没有缴税、过户，在有些地区，按照社区习惯对房屋买卖的态度，仍然可以得到政府和司法的认可。大概本例中的原始契约未及税印也不影响买房者得到房屋以及相应土地的所有权。可见，在民国初年，买卖双方不办理缴税、过户等手续的首要原因在法秩序本身。房屋买卖几乎就是纯粹的民间事务，与政府相隔遥远。与过户相关的民事秩序还处于传统社会的惯行之中，属于传统交易习惯的范畴，还没有完全纳入法律调控之下。如此一来，交易双方的可选择余地便很大。

但是，前述所引判例并不能说明当时的人们普遍的买卖房屋而不纳税。因为物权的转移是当事人之间的民事关系；而纳税则涉及到政府和双方当事人之间的行政管理关系〔[13]〕。可以称为时人纳税习惯的，前南京国民政府司法行政部编《民事习惯调查录》中有一则记载可资参考：平度县之习惯：原约不税。前清旧例，文契投税须按银两交费；乡俗买卖均以钱计算；故税契之时，其文契多是另誊原契约反藏而不税。现时习惯，仍是誊约投税，而原约不税。而编者按曰：此项习惯于诉讼时最需注意，已税之红契多是另誊，其中人代字人书押，不免出于一笔，抄录之处未可遽然认为伪，须阅原约，以资考证。〔[14]〕而李倩从《中国历代契约汇编考释》一书中引证的一个案例中，也简单描述了当事人的纳税过程：民国初期，买方张康乐从卖方杨子鹤签订草契，并交官验审成为红契，张持官契投税后，办理过户手续〔[15]〕。此处的重点在于，经过纳税的红契在诉讼时的的证明效力问题，当事人是否因民事习惯的原因（例如隐匿或虚报交易数额）而导致对自己物权方面的不利后果。即纳税对契约效力的影响、进而对物权转移的影响。而实际上，现代物权登记制度、即政府参与民间房产买卖的动机之一就是“分肥”，因而没有登记的房产便难以获得物权确认。

我们很难推定王氏先人的交易一直没有投税是否是为了偷税。一个原因在于其所在的村庄地处山区，比较偏远、交通不便，统治秩序不便进入。另一个原因在于其所在的青岛市具有很特殊的历史背景，由于1914年以后德国人、日本人相继占领青岛，直到1945年以后民国在青岛的统治秩序才真正确立。由此民国政府才有机会在青岛地区强制推行其统一的契约制度，从而将当地不动产交易纳入官方法律的评价体系。由此，笔者调查的这个案例在民国末年经历了一个从“私约”到“官契”的变化过程。但在此不久，共和国建立，人民政府摧毁了民国时期的契约制度，废除了其法律效力，彻底与传统契约制度告别，于是中国农村不动产交易在整体又经历了一个相反的变迁过程：由“官契”到“私约”，并且到目前为止几乎是彻底的私约。“官契”作为一种旧时代的符号退出历史舞台。原来的官契成为文物，仅仅具有收藏、研究价值，而“私约”则成为农村房屋买卖的主要形式。于是，我们才有机会在社会实证调查中发现一些令人“耳目一新”的、写在便签纸上的房屋买卖协议。

二、当下农村房屋买卖习惯及其规则

在当下农村，房屋买卖行为本身是一种根据社区共识进行的习惯行为，但对其进行效力评价则可以依据法律规范进行，也可以依据习惯规范进行，这是由评价主体的不同决定的，民间调解主要依据习惯，而司法裁决主要依据法律。在笔者调查的房屋买卖实例中，买卖发生的时间多数在《合同法》颁布之前，当时的《民法通则》过于粗糙，与民国初年类似，农村的房屋买卖这种“不动产”交易基本上处于一种“无法可依”的状态。在这种情况下，社区习惯就成为民间交易遵循的主要规范。而本文重点考察的这例交易则发生在1999年《合同法》颁布之后。我们可以看到，房屋买卖依然主要是根据社区习惯进行，而不是参照《合同法》进行。法律距离社区生活很遥远，而习惯则深深扎根于人们的交往之中。要想详细的描述一项习惯规则并不十分容易，但是我们可以根据已经收集到的民间交易拟定的“契约”文本加以分析。以下是笔者调查到的与民国的那份官契前后相承的民间房屋买卖契约的具体内容。

房屋买卖协议

今有座落在夏庄镇中曹村街北王述佩平房四间、厢房四间（南平房），房屋原始凭证一份由（王）述佩转交给黄某。经过村委同意，王述佩自原（愿）把此房屋买（卖）给黄某，由黄某一次性付给王述佩人民币肆万贰仟元整，从付款之日起，双方通过村委会办理过户手续，由黄某接管使用，关于本房屋的债务纠纷与黄某无任何关系。

本协议一式二份，双方各执一份，签字生效。

买卖双方签字：王述佩（指印）； 黄某（指印）

证明人：王永积，王照成，王丕胜

一九九九年十一月十日

仅此一份房屋买卖契约，我们还不足以认识农村房屋买卖契约的大体情况，因此，笔者把另一例房屋买卖的契约抄录与此，以资对比参照。

契  约

立卖约人王甲，现有正房肆间、厢房贰间，门窗俱全，屋内设备、自来水等俱在其中。因居住不便，情愿卖于王乙名下，言定卖价人民币叁仟元整。当交不欠，恐后无凭，立字为证。

                                                  卖主：王甲

                                                  买主：王乙

                                                  中间人：王丙、解丁

                                                  立字人：王戊

                                                  1996年10月2日

       这两份契约文本从表面上看符合一般契约的所有形式要件。对这份契约文书以及其承载的房屋买卖过程进行分析，我们可以得出习惯调整下的典型的房屋买卖主要具有以下几个规范特征：

第一、订立书面契约，当然也有不订立契约而采取口头形式的。在农村能够主持房屋买卖并主笔契约的人，一般而言，都是具有一定威望、同时具有一定文化水平的人。必须说明的是，订立契约并不是必然的交易形式。有的人图省事，一手交钱、一手交房，并没有什么书面的契约和字据，虽然契约本身就有口头和书面之分，但是，口头契约的不可靠性就为日后的纠纷埋下隐患。这种书面契约的形式很随便，没有固定的书写格式，有意思的是，在笔者抄录的这两份契约中，都是执笔人一笔写下来的；略有不同的是，第一份契约中，当事人摁了指印；而第二份契约中的当事人没有摁指印。契约的主要条款包括房屋以及价款，很少有涉及到宅基地使用权的。可见，在农村房屋买卖中，基本上没有宅基地使用权的概念。这是否说明民间关于“卖房不卖地”的说法在一定程度上的合理性？〔[16]〕

第二、长老见证，此处所谓的“长老”，有时是民间比较有威望的人物，有时就是自家的尊长。例如上述第一个实例中，几个证明人都是村里“有头有脸”的人；而在第二个实例中，丙是甲的亲兄长；戊是乙的亲兄长；丁是乙的连襟。在调查中，笔者发现，如果是经过村委会见证的同村人之间的房屋买卖，即使不办理过户手续，也会得到村委会对产权的认可。如果订立契约仅仅自家人在场，那么，日后产生纠纷进入到司法程序的话，就会产生麻烦，影响证人证言的证明效力。所以，站在司法的立场上。一个很大的变化是中人、保人的角色被证人替代了。现实中是存在中间人的，但是其涵义与社会功能则与民国时期的“中人”完全不同。

第三、交付生效。一手交钱、一手交房；钱帐两清后，买方即可入住。对买方而言，此处的付款手续一般都存在着很大的纰漏：双方的收付款一般不会留下收款字据。这一方面是因为买卖双方的“证据意识”问题，乡土社会的人们不太重视这些程序上的东西；另一方面则是因为买卖双方一般而言都是熟人，当没有纠纷时，双方都会表示充分的善意和彼此之间的信任。没有收据，卖方不诚信的话，就有了可乘之机。此处更加值得注意的是“入住”的宣示效应。当产生纠纷时，反悔的卖方一般会主张是租房或者借房给买方；租房或者借房的情形也不是不存在，关键的差异在于买卖和租赁、借用的时间长度不同；同时入住者的姿态也不同，作为买方的入住者会与周围的街坊邻居之间形成一种舆论氛围，入住的公示效力就在于形成这种舆论，舆论就成为买卖关系存在的事实载体。交付的另一项重要内容是房产证和土地使用证的交付，这一点至为重要，直接与下面的过户登记手续相关联。

第四、关于过户变更登记手续。笔者调查的三十多个实例中，没有一家办理过户手续的。这说明，过户手续在买卖双方的心目中处于一种可有可无的地位；买卖的成立和契约的履行不必以国家的承认为前提。但有意思的是，恰恰是过户手续成为日后卖方反悔的最主要的借口。甚至可以这么说，过户手续成为卖方推翻买卖契约这个既定事实的最好的救命稻草。实践中，双方的过户手续简化为另一种具有象征意义的手续：交付房产证和土地使用证。在调查中，笔者发现，如果这两种产权证书交付给买方，就相当于办理了过户手续。这实际上也是农村居民规避过户手续的一种重要替代方式。事实上，民间的这种习惯的存续，完全取决于村委会的态度，比如，我所调查的村庄在拆迁改造中就规定，只要是持有房产证和土地使用证就可以作为被拆迁人与村委会签订拆迁协议，享受拆迁利益。这样一来，就等于承认了上述“交付”方式的效力。但政府土地管理部门的土地登记薄上的记载并没有发生任何变更。在这一点上，说明了当地人重实质而轻形式的倾向。

所以，民间的一般习惯是：房屋一经交付、钱款两清，房屋就属于买方所有；更谨慎的买方会要求卖方交付房产证和土地使用证。双方的主要权利义务都已经履行，房屋买卖就算完成了。但是，我们知道，一个规则之所以会成为规则，一方面它是一种权利义务的分配机制；另一个方面则是一旦违反它就会受到某种惩戒，违反规则的当事人至少不会得到民间权威或者司法权威的支持。那么，笔者所描述的这个民间房屋的交易规则到底有多大的“实效”呢？这可以从民间的视角、司法的视角这两种不同的解决机制分别展开论证，看看这个民间规则在这两种机制面前的遭遇如何。

民间权威对交易习惯的态度表现在其主持的民间调解中，因此民间调解代表了民间对房屋买卖习惯的一般态度。民间判断房屋买卖关系是否成立，并不是看房屋权属是否登记，登记不是村民意识中的头等大事；钱款两清才是大事。当买方付清钱款，以主人的姿态入住所购买的房屋时，就会产生一种社会“公示”效应：房子已经是我的了；而社区也会对此表示承认，买方得到邻居的承认，并成为街坊中的一员。买方与周围的街坊邻居之间形成这种舆论氛围就成为买卖关系存在的事实载体。即使买卖双方之间没有书面的买卖契约，这种舆论载体在司法过程中也可能为买方提供有利证明。在笔者调查的一个进入司法程序的案例中，法院就是通过调查民间舆论的方式确认了买卖事实的存在。社区对买卖的认可，同时也否认了原主人的地位，即使其手中持有权利证书；在民间，权利证书的意义在某种程度上就是一张废纸。如果没有旧村改造房屋被拆迁这种特殊事情发生，持有权利证书的人根本就不可能凭借这张纸进入到其所载明的房屋中去。因此，买方只要能够保持房屋的完整性，就能维护自己的权益。

由于交付入住形成的舆论效应，当卖方反悔时，社区舆论一般会站在买方一边。舆论同情弱者，房屋买卖习惯的制裁力，有一部分是由舆论构成的。也许现代法律会对舆论形成一定的影响，比如，卖方可能主张法律规定产权转移必须办理登记手续；但是，舆论评价的最终依据还是在于社区习惯。房子卖了就是卖了，法律还能不讲道理么？社区舆论对房屋买卖习惯的认同表现在两个方面：一是民间交往中对当事人对房屋买卖习惯规则的普遍遵从；二是当民间交往中的当事人违背习惯时，社区舆论援引或者基于该习惯规则表达对违约者的谴责和对受损一方的同情。当人们尊重这种交易习惯时，舆论会表现出一种褒扬的基调；而当事人违背这种交易习惯时，社区舆论就会显示出贬斥的态度，一般的表现是对违约当事人的信用评价降低。所以，舆论制裁的主要表现形式就是谴责。这种谴责有时是背后的，有时甚至是公开的。乡土社会的人们对待此类事情并不都采取 “事不关己、高高挂起”的态度，虽然有时会采取这种姿态。但当对自己的行为做出选择时，违约人的信用是一个很重要的考虑因素，因此违约人在民间的交往便会遇到障碍。

而当纠纷提交司法裁判时，即在司法的视角上把私约置于国家法律体系之中进行考量时，问题就凸显出来了。根据民间习惯形成的契约规则是否有效、是否具有正当性，需要在司法过程中进行充分论证。事实上，在问题进入司法程序之前，契约规范与法律规范之间的背离就已经存在了，这种背离是民间房屋交易习惯变迁的结果。

三、习惯变迁：民国与当下的比较

前文引用和分析了几例实证调查中收集到的契约文书及其中蕴含的行为规范。从写在便签纸上的记载农村房屋买卖的“私约”中，我们可以阅读出这样两种信息：其一、在农村房屋买卖中存在着一种契约规范，这种契约规范构织着农村房屋交易的秩序，并且这些契约的规范特征已在前文交代；其二，与民国时期相比，当下中国农村房屋交易中的规范结构至少发生了如下显著的变化：

第一，从契约的形式上看，当下的契约形式远比民国时期的随意：民国时期，当事人用的草契都是地方政府印发的、统一格式的，至少看上去比较“正规”，也说明房屋交易已经纳入地方政府管理的范畴；现在的当事人书写契约就是随便找一张纸，根本没有统一的格式；从契约上根本看不出任何政府规范和管理农村房屋买卖过程的影子。

第二，变化较大的是中人的角色：我们可以看到，民国时期的中人有的称为“官中”，甚至“一肩挑”式的负责处理事后出现的纠纷，因而此类中人是收费的〔[17]〕；而现在的中人是纯粹民间性质的，基本上起一个见证契约成立的作用，当然有的也起一个中介作用，但在司法过程中的角色则仅仅是证人，并不起担保人的作用，而且笔者在调查中没有发现收费的中人；中人作用主要在于见证，因此，自法律的视角观之，中人与当事人的关系越近则对当事人就越不利，但笔者在调查时发现，中人几乎都是当事人的亲属，这说明从民国到当下经历了60年，农村社会中的人们的法律意识仍很淡薄，甚至还有所倒退；

第三，最大的变化是，作为交易习惯与官方法律之间媒介的“官契”从历史舞台上消失了。民国初年的判例中，否定了登记、纳税为不动产交易的生效要件；而在民国民法典颁布后，民国政府强制推行统一的契约制度，登记成为不动产交易的生效要件，得到官契、已经投税的不动产交易才会得到政府的承认和保障。此后，“官契”就成为沟通国法与私约的一个法定程序。我们可以看到，官契的本质是作为一个纳税凭证或者纳税的前置程序，纳税以后，才能进一步办理各种产权证明。共和国成立以来，政府摧毁了过去的契约体系，把农村的房屋交易“隔离”起来而没有建立其相应的、能够促进市场发展的管理制度。在部分地区，不动产登记作为一种替代机制而存在，但很少有人去办理过户登记手续。这种选择是建立在这样一种预期的基础之上：在当地“市场”中，一定时期的价格变化幅度在当事人可以承受的范围之内，因此，买卖双方不值得毁约。所以，即使不办理过户手续，只要买方仍然能够有效占有房屋，并拥有使用权，问题就不是很大。在司法实践中，凡是产生纠纷的地方，都是市场价格变动剧烈的地方，土地增值的幅度超过了卖方的心理承受能力。

从民国时期的房屋交易习惯与当下农村的交易习惯的比较中可以略见如下端倪：在农村，私人的不动产交易距离正式的法律制度（合同法）非常遥远；当然，我们可以将其解释成习惯远离法律，也可以认为这表明法律远离了习惯，二者是一回事。要理解这些变化，必须透视一下前述“私约”的制度背景，看看这种“私约”是如何形成？而要回答这个问题，本文的一个重要的任务、也是最关键的前提是区分和识别出两个相互关联但又有显著不同的领域以及两种不同的规范体系：契约规范与法律规范。在很多场合，这两个领域是纠缠在一起的，因而区分这两个领域，有助于加深我们对农村不动产交易习惯的认识。在此前提下，我们会发现，在当下中国农村房屋买卖中，契约规范主要属于习惯的领域、是习惯的产物，而不是“根据”法律的产物。此处可能存在一种话语方面的混乱，即国家法、契约规范与习惯规则这三者之间是何种关系？合同法与契约规范本身可能就会纠缠在一起；同时，契约规范与习惯规则之间是不是存在意义上的重叠？

日本学者寺田浩明在其《明清时期法秩序中“约”的性质》一文中，区分了“法的领域”与“契约的领域”这样两个概念，认为“只要是接触过明清时期民间文书史料集的人，对于当时一般民众在日常生活中是如何大量写下和交换称为‘契’或‘约’的书面材料，对于大部分日常生活或日常社会关系是如何依靠这些相互性契约来支撑的，必定都会得到深刻的印象。在此意义上，完全可以说正是这些契约关系构成了明清时期法秩序的实体部分。例如，土地关系首先就是建立在契约之上的，土地的每一次买卖，每一次租佃，当事者都要订立契约。”〔[18]〕这样，就可以在体制理念的层次区分“根据对等者相互合意而产生的约”和“由享有较高地位者单方面作为规范宣示的约”，一面是以君为中心的国法体制，而另一面则是万民在处理日常生活关系的“私约”世界。〔[19]〕把寺田浩明的这个界分推进一下，按照这个区分审视当下中国的法秩序，则国家法与契约规范照例可以视为今日的“法秩序”的两种构成要素。同样，美国学者埃里克森认为，秩序的形成不一定非得依靠法律，因此，他提出了支撑秩序的五重规则。这五重规则分别是：与“行动者”（第一方控制）相对应的“个人伦理规则”；与“根据合约的行动者”（第二方控制）相对应的“合约规则”；与“社会力量”（第三方控制）相对应的“替代自助”规则；与“组织”相对应的“组织规则”；与“政府”相对应的“法律规则”。〔[20]〕埃里克森的这个规范划分比较细致和复杂，但“合约规则”仍然是可以识别的、构成社会秩序源泉的一类规则。事实上，前文的分析已经足以让我们识别出农村房屋买卖的契约规范体系，现在要回答的问题是，这个体系是由何种力量支撑的？其产生的制度背景、社会基础及合理性何在？

我们知道，政府对农村房屋买卖的态度是一种既不鼓励又不禁止的态度。这种姿态很微妙，在规范层面就表现为国家既不提供农村房屋买卖的法律依据——我们可以看到的法律都是与城市相关的：城市房地产管理法、商品房买卖合同纠纷的司法解释——这就使得农村房屋买卖处于无法可依的状态；政府又不明令禁止此类交易：房屋是公民的私人财产，公民有处分的权利，政府无权干涉。在私法领域，法无禁止即自由，国家既然没有明令禁止农村的房屋交易，那么这种交易至少不能算是非法的；法律既然没有提供像商品房买卖那样的“法定指南”，那么农村房屋的交易就只好依靠民间智慧进行。写一个契约、划分一下买卖双方的权利义务归属还是比较简单的，而且由于这样的交易经常发生，也存在一个小规模的地方“市场”，这个“市场”的信息极其透明，信息传递也很迅速。所以，“市场”的存在很有利于社区共识的形成，有利于记载和形成地方交易习惯。买卖房屋的根本目的，卖方在于盘活资金，而买方则在于取得住房，因此，在买卖发生阶段，付款和交房是最重要的。所以，地方社区的一般共识就是：一手交钱、一手交“货”，钱款两清，买方入住，房屋的权属就算是转移了。在这里，社区共识便作为“私约”的条款写在便签纸上，形成民间的契约规范。签订契约是一种行为，这种行为在一定社区内重复发生就表现为社区的习惯。这是民间交易习惯与契约规范的一般关系。交易依共识和习惯进行，而交易的成功又促进共识的巩固。在买方和卖方的不断博弈中，这种契约规范通过一次次的交易，就构织成为当地的通行秩序。地方交易秩序的形成过程大抵如此。

如此形成的契约，在钱款两清、买方入住后，如果时过境迁，买卖双方均没有反悔的话，那么，我们就可以认为契约自身是有实效的。这种效力的源泉可能在于埃里克森所讲的的“个人伦理规范”，即个人基于道德因素的制约，不愿意损害自己的名声因而遵守契约；也可能是契约自身的规范，双方当事人之间构成一种制约关系，这种制约关系可能是私人的，也可能是来自于社区舆论的压力以及社区的某些强制力（例如社区领袖的威望）；也可能是国家法律的“保障”，因为产生纠纷会导致国家强制力介入，当事人基于这种对自己可能不利的预期而不破坏契约关系。

关键问题在于，出现纠纷怎么办？而且现实的情形是，大量的纠纷已经产生了。这就涉及契约规范的效力评价问题。农村房屋买卖习惯变迁的一个结果是，交易习惯远离了法律，而契约规范是根据交易习惯产生的，因此，契约规范必然也背离了法律。于是在效力评价问题上，法律扮演了一个尴尬的角色。因为，法律与契约构成两个规范体系，二者之间的关系有两层：一是在正常的交易手续中，国家法律对私约的评价与确认，这大体上是行政管理环节；二是在发生纠纷时，国家法对私约的合法性评价，这大体上发生在司法裁判环节。可见，私约体系是构织当事人之间关系的规范体系，而国法对私约的合法性评价则涉及国家与公民之间的权力—权利关系，当私约与国法发生背离时——这两者在很大程度上是背离的——这两层关系之间就出现了某种不协调。而在目前的“国法—私约”关系中，最大的冲突在于两种规范体系对物权登记制度的不同态度。

如果当事人自行解决纠纷，或者当事人把纠纷提交社区调解机制，那么社区习惯仍然具有效力，因为社区裁断纠纷的依据就是社区的习惯。但是，当纠纷被提交至司法机关时，问题就复杂了。所以，法律对契约的效力评价问题，只有站在司法的视角上才显得有意义。契约如果得到尊重，则司法就没有用武之地。但是，在目前的纠纷解决机制中，司法才是最终的、最权威的解决方式；而当事人往往将纠纷提交司法机关裁决。所以，我们探讨民间契约体系的效力评价问题，不能离开国家法律而自说自话。事实上，国法与私约之间最深刻的矛盾发生在物权转移环节：习惯（私约）重交付，而国法则重登记。

四、产权转移：习惯与国法的核心分歧

首先，我们分析一下 “国法”与“私约”两者之间到底通过哪个环节、何种形式关联起来。在民国，“官契”就是沟通这两类规范体系的一个媒介——白契（私约）经过国法的评价就成了“官契”，这是政府对不动产交易的行政管理。在当下中国农村的房屋买卖中，此媒介缺失，国家与乡土社会之间的纽带松懈甚至断裂了。但不动产登记制度作为一种替代机制，在部分农村地区，特别是东部沿海地区，比如笔者调查的青岛农村地区，已经设立起来。因此，不动产登记环节就起着沟通国法与私约的作用——在房屋买卖契约签订以后，进行变更登记就意味着政府土地管理部门对当事人之间的契约效力进行一次合法性评价。但现实中，这种登记制度形同虚设。这又分为两种情形：城市人到农村购买房屋、非同一村集体的当事人之间的房屋买卖不可能进行登记，因为这样的交易是非法的；问题是，同一村集体成员之间的交易也很少有去进行房屋产权变更登记的，地方习惯均以交付为履行合同的最后环节，因此，国法体系就没有机会在行政管理环节对其进行合法性评价。但法律运作逻辑链条的最后一个环节是，当事人在遇到纠纷时可能向司法部门提出救济请求。而司法部门若把不动产登记作为判断标准，那么不动产登记在国法对私约的合法性评价中的作用就凸显出来了。可见，是否进行登记也是只有在司法的立场上才有实际法律意义。

如前文所述，国法体系并没有为农村房屋买卖提供一个规范依据——它只为城市商品房交易提供了规范依据——在这种情况下，民间习惯形成的契约规范就构成一个可供法官参考的规范体系。众所周知，不动产交易涉及两个环节：债权环节与物权转移环节，这两个环节的划分实际上是一种典型的西方话语，而国家法的话语系统基本上是从大陆法系移植过来的。对债权关系可以依据民法的一般原理、根据交易习惯解决，而物权关系就比较复杂。问题就出在物权转移环节：房屋产权的转移到底依交付还是必须要登记？按照德国法（中国物权法基本上采德国模式），不动产的物权转移一般要通过登记来进行公示，如果不办理登记，则不发生产权变动。实践中，买卖双方当事人很少有主动办理过户手续的——交付就意味着实际占有和使用，就意味着产权变动——中国法律中又没有规定时效取得制度。于是，司法机关面临的难题是：在买卖合同已经签订、并且主要的权利义务已经履行完毕的情况下，如何确认物权？事实上，很多法院在司法过程中回避了这个问题，而只对房屋买卖的合同效力进行评价。打官司的结果可能是：合同有效，产权又没有转移；这是一个很矛盾的话语结构。如果发生旧村（城）改造等大规模的政府行为，房屋的权利归属即拆迁权益应该如何划分？

事实上，问题的关键就在于物权登记到底是合同的生效要件还是对抗要件？笔者提出这个问题不是空穴来风，而是通过对司法实践中的观察才提出来的。比如在山东省，山东省高级人民法院的意见是：“农村私有房屋买卖合同的效力应以认定无效为原则，以认定有效为例外。只有房屋买卖的双方均是同一集体经济组织的成员的，可以认定合同有效。”〔[21]〕该意见没有将物权登记作为同一集体村民之间房屋买卖合同生效的要件，而是以交付为生效要件。而青岛市中级人民法院的意见则是：“宅基地房屋买卖的双方为同一集体经济组织成员的，且经过宅基地审批手续的，认定合同有效。审批手续为经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。”〔[22]〕青岛市中院的意见虽然没有将物权登记作为作为合同生效的要件，但却将审批作为合同生效要件，在司法实践中有的法官就理解为登记生效。农村房屋买卖契约体系本身就不是根据国法、而是根据社区习惯产生的，不动产登记在民间习惯中又不受重视，因此私约与国法不一致就是情理之中的事。由此，问题的本质是大小传统之间的关系问题：作为大传统的“国法”如何调适作为小传统的习惯及其产物契约规范系统？既然在农村房屋确权的问题上，国家还没有一个统一的标准，有些地方需要登记，有些地方不需要登记，〔[23]〕而司法机关又要给出一个令人满意的、具有充分正当性的裁决，那么，为何就不能暂时以地方习惯作为裁量标准，即以交付作为财产转移的公示方式，而以登记作为一个事后的补充环节？

不动产登记制度事实上是国家权力介入不动产交易的一个手段，经过登记的房屋交易得到国家的承认，就能在纠纷中得到国家的保护；而未经登记的就得不到国家的保护；这是促使当事人进行不动产登记的一个激励因素。其中的法理很简单，但正是法律自身在大小传统的沟通之间设置了障碍。要设问的一个问题是，假如当事人，特别是买方，就是没有办理过户手续，那么其权利就得不到保障了么？如果其权利在司法裁判中就是得不到保障了，这意味着什么？站在这个关节点上，我们可以重新品味一下：什么是不动产物权？其本质是什么？设问实际触及了这样的问题，即站在司法的立场上，到底什么样的权利才是真正的权利？比如，具备什么样的要素才能构成一项法定的物权？这样要素的本质是什么？事实上，当下农村房屋买卖的一切纠纷均源于登记制度，而以交付还是依登记公示正是“国法”与“私约”之间的一个最为根本的分歧。国家法把登记作为不动产物权变动的一个构成性要素，比如在城市房地产交易中即如此，而现行物权法也把登记作为物权效力的判断标准——在宅基地买卖中，已经登记的必须办理变更登记；而民间习惯则视交付、入住为公示方式。这样，人们根据国法对私约进行评价时，无疑会给当事人提供一种误导性的信息：私约是不合法的，因而是无效的，所以毁约就是正当的。这样一来，私约体系在农村民间构建起来的秩序就面临着危机。

所以，官契和不动产登记的真正意义在于评价民间交易的合法性，并且赋予民间交易以合法性，其实质在于使民间以习惯形式存在的权利披上一层法律的外衣。于是，不动产物权在民间承认之外又获得了官方的承认。为何官方承认的物权才是真正的权利？物权法定原则的背后蕴含着什么？这是一个很有意思的话题。我们知道，不动产登记的核心在于把缴税作为一个前置的条件或者为缴税提供证明文件；因而，不动产登记的实质在于当事人向政府购买权利证书，所以，所谓的法定权利不是免费的。站在政府的立场上看，不动产登记事实上是一种批发权利证书的行为。这样一来就构成如下悖论：以登记为物权转移要件就意味着，当事人持有权利证书，政府就予以保护；不持有权利证书，政府就不予以保护；这样，如果把登记过户作为合同生效、物权变动的强制性条款，就把民间交易在本质上属于自治领域的基本法理身置于一边；同时，这种理论就把政府置于一种不义的立场中：向政府付费是获得政府保障的一个前提。这显然不符合人民政府的形象要求。

青岛市中院的审判指导意见可以为我们的思考提供一个实证材料。此指导意见规定：“集体所有土地范围内的宅基地房屋买卖合同纠纷，一方要求确认合同无效并请求返还及赔偿损失的，或者要求确认合同有效并请求办理相关过户等手续的，自合同约定的履行期限届满之日起或合同双方交付完毕之日起超过两年的，驳回当事人的诉讼请求。”〔[24]〕问题在于，农村房屋买卖纠纷几乎都是在合同签订、房屋交付使用之后若干年才产生的。根据这个指导意见就会产生如下困境：合同已经生效，但是产权却没有转移。那么在法律上，产权仍然属于卖方，但是他却受到已经生效的合同的约束；而买方却无法根据有效的合同诉求进行过户登记。通过这一点，就可以对当下的物权立法提出质疑：时效取得制度还是比较适合现阶段的情形的，物权法应该设立时效取得制度。物权法的实施，只能对日后的当事人提供规范指导，但司法机关却要在整体上面对过去的交易在今日产生的纠纷；特别是城里人、外村人购买农村房屋的情形。在物权法全面调整社会交易的过程中，应该对过去发生的事项有一个缓冲机制，笔者认为，时效取得制度可以很好的解决这个难题。如果把过户登记手续作为一个硬性规定，就会产生一种不合理的引导作用，为乡土社会的不诚信行为埋下伏笔。现代私法中，诚实信用原则是基本原则，反其道而行之的鼓励不诚信的法律制度显然是违背基本法理，是不正当的。因此，在现阶段，把登记的公示效力限定在一定范围内而采取民间的交付公示方式仍然具有一定的合理性。

本文不是要为农民买卖房屋不办理过户手续、避免纳税进行辩护——并不是笔者研究民间规则就认为所有民间规则都应当无条件的得到司法的认可——而是要讨论登记作为合同生效要件或者物权转移要件的实质及其现实功能，这种制度在当下民间习惯中的作用以及由此引发的难题。因为纳税与否是当事人与政府之间的行政管理关系，而合同有效与否则是合同当事人之间的关系，以纳税这种行政关系作为判断民事关系的有效性前提显然是不合适的。司法机关完全可以承认相关房屋买卖的有效性，而公民是否纳税，则由政府税务机关加以处理。公民不纳税，一方面说明公民的理性选择，或者公民的法律意识薄弱；但同时，也证明相关政府部门的管理工作根本不到位。所以，民间盛行的“交付生效”这个习惯规则是在政府管理的夹缝中生存的。历史的看，这条民间规则很难再有生存的空间，但站在当下，基于前述论证，我们还是应该承认其具有一定的合理性。还需要指出的是：农村的这种状况，纯粹是国家进行制度选择的结果，要依靠司法来解决是相当困难的。

通过前文的分析，我们可以看出：由官契到私约，事实上是一个历史的倒退，因为这个变迁割断了政府管理与私人交易之间的纽带。这不是一个自然演进的过程，而是人为的政策选择的过程，政府应当对不动产交易进行统一的管理，这不仅是政府的权力，而且是政府的责任。笔者不想揭示什么历史规律——因为法制现代化的进程本身就是一个格式化的过程，是一个“大传统”统一“小传统”的过程，这已经不需要揭示——只想探讨在这个格式化的过程中产生的难题，研究难题的最佳解决方案以及其中的规则〔[25]〕；研究在格式化过程中如何给民间习惯一个最佳的位置，以期在大传统调整小传统的过程中，实现大小传统的理性沟通而不要破坏小传统自身的秩序。毕竟，法律是维护秩序而不是制造混乱的。

From Official Certificate to Personal Contract—— A Positive Study of Customs in Rural Real-eatate Marketing

——本文发表在《民间法》（CSSCI集刊）第八卷，山东人民出版社2009年版，转载请注明出处。