民间法如何走进司法判决——兼论“顶盘继承案”中的法律方法

2009-09-29 13:52:42 作者：王彬 来源：http://yema.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

内容提要：转型社会存在经验合法性和规范合法性的张力问题，在此问题上，非此即彼的二元思维无法为民间法走进司法判决进行有效的合法性论证；传统的法源理论虽然已经确定了民间法的法源地位，但是更多是对民间法作为法源的必要性的说明与论证，无法为民间法成为法源提供具有操作性的裁判技术和法律方法；将转型社会中的规范冲突还原为利益冲突，在司法过程中，采用利益衡量的方法是民间法走进司法判决的可能进路，从而通过方法和技术实现价值评价最大限度的客观化。

关键词：民间法、利益衡量、法源、悖论社会

   出于对形式主义和法条主义的学术反思，民间法概念的提出，逐步在法学界形成“法治进程中的知识转变”，作为一种研究方法引起了知识分子对理性建构的精英主义思想路线的警惕，并为研究范式从“书本中的法”向“行动中的法”的转向提供了理论契机。法学理论研究日益摆脱法制浪漫主义情结，或将视域投向了历史典籍中试图挖掘本土的法学智慧或者在民间的草根文化中建立法治的本土根基；或试图超越传统和现代的对立对“地方性知识”进行价值重估，以对抗法律移植的变法逻辑，读解中国人生活秩序的文化意义，探求中国法律自身的发展规律。民间法研究直面中国自身的历史传统和现实生活，无疑为“主体性中国”建构自身的法律理想图景开拓了广阔的话语空间和丰富的理论资源。然而，法学界对民间法相对主义的研究立场，经验主义和文化阐释的研究方法，使民间法作为对抗普适性法治知识的“地方性知识”，具有沦为解构性学术话语的危险，使民间法研究游离于规范法学的研究视野之外，而在国家法与民间法的二元对立思维中无法自拔，从而不能通过法律方法和判决技术为民间法与国家法的沟通提供智识贡献。这种研究上的困惑也说明了通过法律方法论的视角研究民间规则的必要，只有实现研究视角从描述性向规范性的转向，我们才能从二元思维的迷惘失措中解脱出来，以期在司法中心的立场通过法律方法发挥民间规则在实现个案正义中的作用。本文以发生在转型社会的“顶盆继承案”为例，分析传统法源理论的局限性，并试图通过利益衡量作为法律方法分析该案，以确立转型社会背景下司法审判的法律方法，为民间法与国家法在司法场域中的沟通提供法律方法上的可能进路。

一、顶盆继承案：悖论社会中的法律与习俗

近来，发生在青岛市李沧区石家村的一起顶盆继承案受到了媒体的关注，在该案中民间习俗在判决中的援用受到了人们的重视，在展开本文的分析之前，我们先对案情进行一下了解：

石君昌为青岛市李沧区石家村村民，拥有平房一套，其妻子与孩子均相继去世，石君昌也最后患病死亡，因此，其住宅被村民认定为“凶宅”。该村仍盛行“顶盆发丧”的风俗，一般由长子为死者发丧，如为绝户，则可以顶盆者过继为嗣子，由顶盆者为其发丧，并继承其遗产。但石君昌已为绝户，无后人为其顶盆，只有一兄石坊昌。村民证实，当时石坊昌因嫌弃其住宅为“凶宅”，拒绝为其弟发丧。石君昌有一远房侄子石忠雪为人厚道，眼看其叔叔无人发丧，愿意为其顶盆，并继承其住宅，获得该房房产证和土地证，一住就是八年。八年后，因城区扩建该村拆迁，石忠雪也成为拆迁户，因而也可以获得新居一套。但这时，石坊昌向法院起诉主张该房产的所有权。石坊昌诉称，该房已经由其弟在去世半年前赠与他，并有赠与合同和国家公证书为证，而且其为该房产的法定继承人，拥有该房产的继承权。石忠雪辩称，当时石君昌是为获得单位福利分房而与石坊昌签订的假赠与合同，并由证人徐某证明；其已经按照民间风俗为死者顶盆过继为嗣子，获得该房的继承权，而且石坊昌的诉求已过法律规定的两年诉讼时效，所以应该由其获得该房。法院经审理认为，本案中赠与合同的权利义务相对人仅为石坊昌及石君昌。因此，原告以赠与合同是否有效起诉石忠雪于法无据，本院不予支持。另外，被告石忠雪是因农村习俗，为死者石君昌戴丧发孝而得以入住石君昌留下的房屋，被告并非非法侵占上述房屋。因此，原告主张被告立即腾房的诉讼请求本院不予支持。判决之后，原告石坊昌不服，提出上诉，青岛市中级人民法院做出了维持原判的终审判决。①

   通过对案情以及判决的陈述，我们可以发现习俗与法律在司法场域中的冲突，因此，我们有必要分析这种冲突所产生的社会背景，以及对此研究的不同学术理路。该案的发生地点并不是具有“理想类型”意义的乡土社会，而是处于一城市化进程中的某现代村落，我们无法对这样的村落利用乡土社会的分析性概念进行一元化的勾勒，而是呈现出传统与现代、国家法与民间法相混杂的混合图式，这种混合图式展现出中国社会作为转型社会的悖论特征。在从乡土社会向市民社会的转型过程中，民间法作为乡土社会礼治秩序的民间记忆，代表实用理性的草根文化传统，作为历史经验的实存具有存在的合理性；在法制现代化过程中，国家法作为体现政治精英的理性设计，“可以被看成是一种受到自觉维护和更具统一性的精英知识传统，具有很强的符号意味，并且表现出相当的文化选择色彩”。[1]^（P128）就本案而言，顶盆发丧的习俗来源于中国传统礼治社会中的宗祧继承制度。在传统的礼治社会中，伦理本位的身份关系是维持社会延续的重要纽带，在财产关系上，家业的代际传递也通过血缘的延续籍以进行，但是，在没有男性后代的绝户财产的继承问题上，则面临着落入他人之手的问题。即使绝户财产的继承也必须建立在名正言顺的身份关系上，由顶盆发丧的嗣子继承绝户财产，这种古老的继承方式体现出家族宗法制慎终追远的祖先崇拜情结，因为通过继嗣可以维持对祖先的祭祀。所以，顶盆过继的嗣子所获得的财产利益也是建立在对绝户进行祭祀的伦理义务上。这种顶盘继承的习俗作为义务本位的规范通过乡民们的个体生活实践化作稳定化的行为方式和共同准则，成为乡土社会社会调控的主要手段。国家法上的继承制度虽然也是建立在伦理原则的基础之上，但是国家法作为精英理性的建构，为追求适用的统一性，将这种流传于民间的宗法伦理进行了过滤，而确立了严格的继承顺序，并没有为顶盆过继的嗣子确立合法性的法律地位。

因此，以大小传统作为分析工具，我们很容易发现国家法与民间法在文化上的异质性，从而用非此即彼的二元思维来研究民间法与国家法的关系，通过国家与社会、形式理性与实质理性、大众话语与精英话语等分析工具对国家法与民间法做二元区分，在“经验合法性”与“规范合法性”的内在张力中迷惘失措，从而在民间法的态度上也会陷入非此即彼的争论。实际上，这种二元对立的思维方式主要是受西方形式主义理论的误导，正如黄宗智先生所说，“若从‘启蒙现代主义’的人是理性人的理论前提出发，预期现代社会必定会整合于资本主义市场经济、社会、政体和法律逻辑，那么我们就必定会否认中国的悖论实际，因此陷入西方现代和中国传统二元对立的非此即彼的争论。”[2]事实上，形式主义往往是韦伯意义上“理想类型”思维方式的逻辑展开，形式主义的“理想类型”学在法律的发展观上，势必坚持一种对传统进行理性“去魅”的线性历史观，民间法作为法律传统的民间记忆，是历史不断扬弃和改造的对象；在法律概念观上，坚持法律一元主义，将目光集中于体现精英理性的知识传统上，从而否定民间法作为法的属性；在法律思维方式上，则坚持法律形式主义，无法为司法场域中民间法的出场提供任何学理的依据。作为形式主义对立面的法律社会学者和法律文化论者，则坚持了本土化的学术立场，反对现代主义的价值独断。法律文化论者将民间法作为乡民在长期的生活经验中通过经验认同的“知识传统”，注重在草根文化中建立法治的本土根基，对中国人生活秩序的达成机制进行文化阐释，但是，对民间法的文化阐释容易陷入文化相对主义和文化决定论的泥沼，在法治建设的价值选择中迷惘失措。法律社会学者则在民间法的态度上坚持功能主义的法律观，将民间法作为“法治的本土资源”。所谓本土资源既包括中国的历史传统，即“活生生的流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些观念”以及在行为中体现出来的模式，也包括“当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度”，如各种本土的习惯、惯例等。[3]^(P14) 功能主义的法律观对普适性知识与西方现代法律、地方性知识与中国本土资源的简单等同，又将中国的法治过程投入漫长的时间之维，由对传统/现代的超越重新陷入线性发展的历史观和时间观。这种法律观试图消解传统和现代对立的二元图式，主张传统和现代的平面共存，但是对传统语境化的理解，又对传统保持了过分的宽容，势必会得出“存在即合理”的保守结论，重新将传统拉到现代的对立面上，用民间法的相对合理性来解释现代法的社会进入过程中所产生的“合法而不合理”的现象，以传统反对现代，这种对待传统的保守主义恰恰与后现代的思想暗合，后现代对理想法治的解构在中国语境演变为对法治理想的否定。

    非此即彼的二元思维无法直面转型社会的悖论实际，也无法消解民间法与国家法的内在张力，无法解决规范有效性和社会有效性的冲突问题。从而，“民间法作为法律渊源进入司法审判程序的设想以及民间法总体上对法治建设的可能贡献都只能停留在纸面上，而无法形成统一强大的‘民间法话语’。”[4] 可见，非此即彼的二元思维无法为民间法走进司法判决进行有效的合法性论证，从而缓解悖论社会的张力问题。

二、    民间法的失语：传统法源理论的困惑与不足

   在司法中心主义的立场上，国家法和民间法是不同的规范体系，社会关系的变化决定法律体系并不是静态封闭的规范体系，而是动态开放的规范体系，法官的审判活动并不是立法规范的适用过程，而是针对个案的审判规范的构建过程，民间法作为构建审判规范的渊源，无疑有利于从一般正义向个案正义的转化。理性的有限意味着立法者并不是全知全能的智者，无法为司法者穷尽所有可能性的规范，认识论上的相对主义也为民间法法源地位的确立提供了有力的论据。从这个意义上，民间法的法源地位已经得到了确立，传统的法源理论更多的是对民间法作为法源的必要性的说明和论证，但是，民间法如何成为法源的理由并没有有效的说明。在以下的篇幅中，我们将以作为法源的习惯法为例，说明法源理论在这一问题上的不足。这体现为：第一，法源理论本身无法解决习惯法（民间法）是规范还是事实的问题；第二，法源理论无法为法官提供习惯法的司法确认技术和鉴定标准，为习惯法作为法的正当性进行有效说明。

站在司法中心主义的立场上，习惯法的司法适用首先面临的是对习惯法的性质定位问题，即习惯法到底是规范还是事实？如果对习惯法进行或事实或规范非此即彼的追问，则预设了追问者事实与价值二分的理解“前见”。事实与规范的二分来自于西方事实与价值二分的知识传统，这种知识传统来自于主客二分的认识图式，事实属于通过真假来判断的客观领域，而价值是通过善恶评价的主观领域。在这种认知图式下，习惯法若作为事实而存在，则成为当事人及法官的认知对象，是需要通过证据确证的客观事实；习惯法若作为规范而存在，则成为法官对事实进行法律评价的标准，而习惯法作为规范的效力来源则成为需要进一步追问的问题。杜宇博士认为，“严格从裁判依据与裁判对象的相对意义上出发进行判断，我们便势必发现，习惯法只能在刑事诉讼中构成一种‘事实’。”[5]^（P242）杜宇博士这一论断的得出是通过对司法三段论的分析而得出的，尽管他对习惯法司法适用的三段论进行了精致分析，将习惯法的司法适用过程视为司法三段论的双重结构，将习惯法作为裁判对象而构成一个独立的司法三段论，而隐含于第一个司法三段论的小前提中。杜宇博士的分析也是以事实与规范的二分作为前提的，将法官事实判断和规范判断的过程作为两个独立的过程，将习惯法作为法官基于现有法秩序进行事实判断的对象，从而将习惯法作为待证的事实。然而，将习惯法作为一种事实则在逻辑上否定了习惯法的价值评价功能，显然无视习惯法在适用上的相对普遍性、实施上的强力性和对人们行为约束的规范性等“法”的特征。

事实上，习惯法性质确认的难题源于我们在法律方法上科学主义的思维方式，这种科学主义的思维方式立足于一种主客二分的认知模式，试图从价值中立的立场认识客观事物，这种认知模式实际上是坚持了一种事实和价值的二元论。事实问题关涉事物运行规律的实然律，而价值问题则关涉道德规律的应然律，事实与价值关系的休谟问题“实际上是指事实判断、评价判断和规范判断的关系问题，即事实判断如何导出评价判断问题以及事实判断何以导出规范判断的问题。”[6]^（P346）事实与价值的二元论主张从事实中推导不出价值，自然法则是一种建构性的知性法则，而道德法则是一种范导性的理性法则，德国法学家拉德布鲁赫曾以“所有人必然要死亡”与“你不应杀人”为例向我们说明了知性法则和理性法则的区别。但是，在法学领域中，所有的事实都是在主体理解中的事实，也就是处于价值评价中的事实，通过法律调整的社会事实并不同于休谟所说的自然事实，习惯法作为一种社会事实或制度事实，不可能是纯粹的自然性法则，也不可能是纯粹的道德性法则。习惯法毋宁是事实与价值相互交织的规则体，“从主客观相统一的观点看，习惯法在客观上是主体之间的行动规则；在主观上，此种规则为人们提供了一种权利义务感和社会秩序观念。在习惯法内，应然与实然相互纠缠、混为一体。一种行为可能是对已经存在的习惯的肯认，也可能成为一种新的习惯法的发生源。”[7]^（P55）从语言的用法论来考察，语言的用法可以分为“描述性用法”和“评价性用法”，表达事实的语言的功能主要在于描述或解释，而表达价值的语言的功能侧重于评价或规范，所以，我们对作为制度事实的习惯法就不可能采用单一的表达方法。比如，作为一种古老习惯的杀人禁律，可以采用描述性的表达方式——“凡杀人者皆判死刑”，也可以采用规范性的表达方式——“禁止杀人”。哈特通过社会规则属性的揭示，已经发现了规则的事实性和规范性，社会规则在外在上表现为社会成员行为的事实趋同，而社会规则的内在方面则表现为通过“应当”、“必须”、“正确”、“错误”等规范性表达形成的正当性承认。[8]^(P59) 在这个意义上，习惯法的解释类似于意思表示的解释，若为解释客体的探究，即对社会成员普遍遵守的趋同行为的确证属于事实认定问题，而至于习惯法的解释本身则属于法律评价的问题。

在习惯法如何成为法源的问题上，德国法学家拉伦茨表达了研究的失望，拉伦茨认为，“仅仅有事实上的行止态度，其尚不足以证实习惯法的存在，此等行止态度必须是并随之法确信的表现。”[9]^（P231）在拉伦茨看来，习惯法作为一种事实上的社会行为，必须通过法官的解释尚具有法律的意义，因此，拉伦兹排斥了原始意义上的习惯法的法律效力，而认为习惯法仅仅是“通过判例创造出来的‘法官法’”，对习惯法进行了保守的狭义界定。对于如何判定习惯法的构成要件，台湾学者黄茂荣亦认为这是习惯法实际应用的困难，在此问题上，他的观点与拉伦茨较为一致，他认为“比较实际的标准，常常是经由法院在裁判中引用，甚至将之宣称为已演成习惯法。”[1^0]（P7）但是，事实上，习惯法作为一种不同于国家法律的规范体系，在未被法官裁判援用之前，在广袤的社会场域中对于生活秩序的达成发挥着切切实实的效力，我们不能以法官未被正式援用而否定习惯法的规范效力。正如哈特所言，“习惯规则被用于诉讼之前不具有法律地位并非必然的情况。”[1^1]（P48）为此，我们必须提供一套切实可行的习惯法认定标准，习惯法的司法化才成为可能，关于习惯法的认定标准，我们往往引用罗马法学家“深信必要”（opinio necessitates）的经典理论，即习惯法必须为共同法律体系中的人们产生普遍的法律确信，但是“心理主义的认定标准无法将变动着的习惯法纳入规范体系中，也无法将不能反应人们普遍实践的习惯法进行废止。”[12]；凯尔森也对这一理论进行了批判，“这个学说是不正确的，它意味着有关的人一定会错误的行为；因为由他们的行为所创造的法律规则还不能决定这种行为，至少还不能作为一个法律规则来决定。他们可能错误地相信他们本人是受法律规则约束地，但是这种错误并不必然构成一个创造法律性质的习惯。”[13]^（P129）奥斯丁的“主权者命令”理论将习惯法作为国家同意的实在道德，通过法院的认定赋予习惯法合法性的外衣，但是，法院对习惯法的认定并不体现任何立法者的真实意志，无法断定法院依据谁的命令赋予习惯法的规范效力，这使习惯法的认定陷入了循环解释的困境；当然，我们可以利用奥斯定的“命令”理论，将习惯法作为主权者的默示命令，但是“在任何现代国家，把这种知识、思考和不干涉的决定归于‘主权者’几乎是不可能的，……一个立法机构的注意力几乎很少关注于法院适用的习惯规则，更不用说全体选民的注意力了。”[14]^(P50)

法源理论尽管从社会有效性的角度确立了民间法（习惯法）的法源地位，但是，在司法过程中，法源理论却无法为我们解决民间法（习惯法）如何司法化的困惑，这种困惑归根结底来自于一种形式主义的司法思维方式，而忽略了司法过程中的利益衡量和价值评价，比如，杜宇博士在习惯法性质认定上的困惑，实际上将习惯法作为作为国家法涵摄下的事实来对待，而忽略了习惯法所体现的社会利益属性以及其对法律事实的价值评价功能；在习惯法规范效力的认定问题上，我们又容易陷入另一种二元思维中，要么依赖于国家法的认定和法官的解释，要么依赖于人们的主观确信，无法在个案中为法官提供一种具体的方法，将民间法引入司法判决，增强判决的说服力和可接受性。就顶盆继承案一案而言，该案的判决对顶盆继承这一习俗的直接援用，无疑在一定程度上排除了国家法的效力，使该判决的说服力大大降低。笔者认为，在司法过程中，将民间法和国家法作为利益衡量的依据，通过采用利益衡量的法律方法将民间法引入司法判决，可以最大限度的实现价值评价的客观化，从而增强判决的说服力和可接受性。

三、    民间法的出场：将规范冲突还原为利益冲突

伴随着中国的社会转型和制度变迁，中国的国家和社会正在经历着一个合法性重建的过程，在国家层面上，受现代主义的法治逻辑支配，通过法律制度的移植正在逐步重构合法化的国家秩序，在社会层面上，曾经通过文化整合和伦理规范的社会秩序正在经历着一个从崩溃到重建的过程。合法化重建的过程导致了价值体系的崩溃，出现各种各样的权利诉求与利益主张，因此，在转型社会中利益冲突的现象比较严重，各种不同的利益诉求分别建立于不同的规范基础。民间规则作为人们在长期生活实践中积累的知识传统，实际上是依靠关系网络分配人们生产生活中利益关系的机制，但是，由民间规则正当化的利益诉求很难获具国家法的支持，因此，在司法过程中，通过法律解释实现不同利益的协调与衡平成为转型社会司法者重要的使命。实际上，这种利益冲突是转型社会的特有现象，是与乡土社会向市民社会的转型、礼治秩序与法治秩序的交错混杂分不开的。“如果市民社会的生活关系能够得到深入的贯彻，近代的、合理主义的、个人主义的法意识即权利意识就能够得到广泛扎根，也就不会在民法解释论中出现反复运用共同体的理念，或者缺乏历史意识的社会理念，采用互让、共同体的解决来冲淡制定法与现实社会生活之间的不协调”。[15]^（P247）中国的市民社会正在逐步发育并走向成熟，但是，法治本土根基的建立并不是一朝一夕的事情，乡土社会中的礼治秩序仍然依靠关系网络与文化机制潜在的运行。就顶盘继承案而言，我们可以发现，在财产关系中，民间法作为一种无形的制度资源，并不仅仅维护个体本位的权利诉求，而更多维护差序格局的家族伦理。因此，乡土社会中的民间法既是乡民利益关系和财产关系的分配机制，同时也是家族伦理的维护机制，制定法往往是个体本位的利益分配机制，在财产关系的调整上并不具有伦理维护的文化功能，对财产关系的调整结果势必将家族伦理中所体现的社会连带关系有所忽略。然而，在转型社会的司法审判中，这恰恰是应该考虑的利益因素。

社会转型和制度变迁往往意味着利益分配机制的新陈代谢和价值体系的吐故纳新，“文明乃是按照这样一种方式向前发展的，亦即在现存的文明中有着唾手可得的新文明的种子，而且随着新文明对旧文明的更替，新价值也会不断地从旧文明中得到产生。”[16]^（P216）社会文明发展中的价值更替造成现有制定法体系与社会现实的相对脱离，尤其在广袤的中国，城市与农村、东部与西部存在法治在实现进程上的“差序格局”，统一的制定法体系很难适应社会现实的要求，从而出现形式合法性与实质妥当性的背离。社会转型中的规范冲突意味着价值更新带来的利益冲突，这是利益法学兴起的社会背景，也是在司法审判中引入利益衡量方法的现实前提。对此，日本的民法解释学已经为我们提供了实践借鉴和理论资源。20世纪60年代的日本与当下中国一样，经历着社会转型中的价值重建过程，市民社会的发育尚不成熟，个体本位的权利观念尚未确立，公私层次没有明确区分，社会转型导致利益层次分化，在这种社会背景下日本的法律解释学与法律社会学的发展结合起来，利益衡量成为法解释学者备受青睐的法解释方法。日本的利益衡量论认为，“法院进行法的解释时，不可能不进行利益衡量，强调民法解释取决于利益衡量的思考方法，即关于某问题如果有A、B两种解释的情形，解释者究竟选择哪一种解释，只能依据利益衡量决定，并在做出选择时对既存法规及所谓法律构成不应考虑。”[17]^（P317）对于顶盆继承案而言，如果我们严格按照《继承法》法定继承或者赠与合同的规定，显然我们无法否认石坊昌对该房屋的继承权，然而我们依照民法通则中关于公序良俗原则的规定，我们也无法否定石忠雪遵照民间风俗和家族伦理获得的财产利益。按照形式主义的判决方式，法官进行法律判决时必然陷入选择的两难境地，事实上，我们通过对该案判决的读解，我们隐约可以发现法官的这种判决思路，法官对习俗的援用是以排斥国家法效力为代价的，并没有为该案的复数解释进行有效的说明，从而降低了判决的说服力，这也说明了在该案中采用利益衡量方法的必要性。

每一种法律方法论都预设着一种法律的概念论，利益法学方法认为法律是对利益的分配与保护，法律以及法律科学最重要的任务就是平衡生活中的各种利益。在这里，利益法学无疑运用了“现象学还原”的方法，将法律面向“事物本身”，放弃了对传统信念的固守，加深和扩大了人们的直接经验。在概念论上，将“权利”还原为“利益”；在方法论上，将“逻辑演绎”还原为“利益平衡”。在利益概念的定义问题上，利益法学同样陷入了对利益进行分层排序的价值论困境，限于篇幅，本文不对利益衡量方法进行赘述。在此，本文只是借用借用利益衡量理论的现有成果分析顶盆继承案，来说明规范冲突还原为利益冲突的可能性，从而为民间法走进司法判决提供法律方法上的可能进路。

第一，对民间法所保障的利益进行类型化思考，采用还原的方法在制定法体系中寻找立法者的利益评价和排序，通过制定法的相关法条类推适用于个案，进行利益衡量解决利益的冲突问题。象立法者一样思考的方法是德国法学家黑克所提出的主张，黑克直面法律体系中存在法律漏洞和法律冲突的不完美品相，而抨击了概念主义精细化和专业化的追求，对利益进行了平白定义和直观分类，将利益定义为“生活价值”和“对生活价值的追求”，包括个体利益、群体利益、共同体利益、公共利益和人类利益。立法的过程是对各种利益进行平衡的过程，因此，制定法体系中隐含着对各种利益的评判，在立法者利益评判缺席的地方，各种利益处于平等的竞争地位。当法官面对法律漏洞时，黑克主张法官应该采取“象立法者一样思考”的方式，首先对案件的争讼利益进行判断并进行类型化处理，然后法官在制定法体系中寻找立法者是否对此已经做出明确评价，从而将相关法条的价值判断移用到当下案件来；如果相关法条中找不到类似的评判，或者相关利益评判存在冲突，法官可以运用自由裁量权进行评判。[18]黑克指出法官在进行利益衡量时，要首先判断立法者对此的价值评价，对利益进行类型化的思考方式，超越了概念法学形式主义的法律方法，尽管这种方法只是类比推理的转述，但是在一定程度上限制了法官的自由裁量权。在顶盘继承案中，我们可以按照黑克的法律方法，将规范冲突还原为利益冲突，在顶盆过继的嗣子与作为法定继承人的兄弟的利益之间进行衡量。事实上，立法者在继承法上已经对继承顺序进行了明确的规定，这种排序体现了立法者对不同继承人的利益评价。我国《继承法》第10条规定了法定继承的顺序，子女的继承权优于兄弟姐妹的继承权，而且子女包括具有扶养关系的继子女。该法第13条规定，有扶养能力的继承人不尽扶养义务的，应该不分或者少分财产。该法第25条规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。通过对法条的分析，我们可以发现，子女对遗产的利益优先于兄弟姐妹的利益，已尽扶养义务的继承人利益优于不尽或少尽扶养义务的继承人利益。在本案中，如果法官欲将立法者的利益衡量运用到个案中，则存在以下问题：顶盆过继的嗣子是否可视为继子？顶盆发丧的义务是否可视为扶养义务？拒绝顶盆的行为是否可视为拒绝继承的行为？笔者认为，这些问题立法者和制定法并没有提供明确的解答，需要法官进行类推适用相关法条，类推适用的比较点可以根据案件发生地的社会认同来确定，从而我们不难解决该案的利益衡量问题。

第二，对利益进行具体分层，当事人的具体利益放置在利益的层次结构中进行衡量，从而保证利益衡量的公正与妥当，在利益的层次结构中，存在着当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益，民间法往往代表着当事人的具体利益和社会利益（善良风俗、公平正义观念等），在不损害制度根本利益的情况下，形成对制度的漏洞补充和价值补充，弥补制度本身的缺陷，全面完善和维护制度利益。“具体地说，当事人的具体利益是案件双方当事人的各种利益，群体利益则是类似案件中对类似原告和类似被告作相似判决所生的利益。社会公共利益则为包括经济秩序、社会功德、公平正义观念等具有普遍性和整体性的利益。制度利益则是一项法律制度所具备的根本性利益。”[19]在社会转型的过程中，理性主义的制度建构总有可能与社会公共利益产生脱节，从而制度利益存在一定缺陷，而民间法作为生于民间的“自生自发秩序”在某种程度上集中代表了社会利益，因此，民间法在这种情况下可以发挥对制度利益进行补充和完善的功能。就顶盆继承一案而言，我国《继承法》虽然规定了“养老育幼，照顾伤残”的继承法原则，但是并未完全体现中国社会传统的“老有所养，死有所终”的伦理追求。在本案中，尽管争夺遗产的石坊昌和石忠雪都没有对被继承人履行过扶养义务，但是，在是否给被继承人送终问题上，两者在态度和行为上具有明显的差别。尽管石坊昌可以根据继承法主张他作为法定继承人的继承权利，但是，继承法也对不尽扶养义务的继承人作了排除规定，显然继承法中的权利规定不仅仅体现了继承权的身份权属性，也强调了权利和义务的对应。如果不予保护为死者履行过“送终”义务的嗣子利益，显然不符合当地的公平正义观念，对社会公共利益有所损害，这说明制度利益存在缺漏。如果对为被继承人进行送终的嗣子利益进行保护，则体现了我国民法通则所规定的公平、诚信原则，对继承法的制度利益也没有损害，因为这在一定程度上反应了继承权行使时权利与义务的统一。因此，我们可以在各种利益的综合权衡中实现个案的实质正义。

利益衡量方法尽管也因利益概念的模糊性、评价基准的不确定性以及对利益层次排序的价值论困境遭到法理学家的指责，但是，在社会转型和制度变迁的背景下，利益衡量方法无疑为解决规范合法性和经验合法性的张力提供了一种较为妥当的裁判技术，能够为民间法在司法场域中的出场提供具备一定说服力的论证方式，并且通过在利益的层次结构中对各种利益进行综合权衡，有利于为转型社会中的疑难案件判决增强可接受性和社会有效性，最大限度的实现价值评价的客观化。

（本文原载《民间法》2008年卷）