从判决威权主义到判决理由展示

2009-10-09 09:45:42 作者：杨知文 来源：http://yangzhiwen.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、现代法治语境下司法判决的性质

传统的大陆法系司法判决的形成，长期以来一直表现为被人们称作“推论”的模式，即司法判决是以演绎的三段论为推论工具，从认定的案件事实和相关的法律规范两个前提中合乎逻辑地得出的结论。^[1]53-54具体言之，其推理的大前提是某个相关的法律规范，小前提是关于案件事实的描述，即关于案件“是什么或不是什么”的事实判断，作为结论的司法判决是关于某类或某个特定行为事实“应当或不应当”承担某种特定法律效果的断定。在这种模式下，代表国家司法的法院对案件的判决被看成是从权威性前提出发演绎出来的可靠结论，它代表着国家对案件当事人所提出的争点的态度，是对案件处理结果的权威宣布；同时，司法判决是法院对案件所给出的惟一“正确”的答案，它有着不容质疑的效力。

弗罗布斯基称这是一种受限定的司法判决制作的思想体系，它既是政治自由主义的产物，又是法律实证主义法学的产物，它表现了一种法官对法律规则严格服从的观念。^[2]73在这种思想体系下，自由的形式价值，法的确定性、稳定性及一致性在法律适用中被作为国家在有效法律规则之下予以保护的最高价值，在此前提下，法律被设想为一个封闭的、连贯的和完整的具有普遍性的成文法律体系；它强化了立法者的权威，强调了法律条文的重要地位，把法律条文当成获得判决结论的前提。因而，“法官被视为一个由法学家和立法者所设计、建造的法律机器的操作者”，^[3]48他们在审判中对案件的处理只能表征法律的逻辑。所以，按照这种思想体例所形成的司法判决，必然表现出高比例的法条主义的专门语言，从权威前提出发得出结论的模式排斥了寻找对话性的“充分理由”的立场，法院或法官成为惟一适格的法律结论的决定者。因此，司法判决在整体风格上表现出的是一种威权主义的色彩。^[4]398

笔者认为，对传统司法判决的上述认识是同以往人们对法的本体论的认识紧密相关联的。对于法的性质，不同时代的人们向来有不同的认识，综观中外法学史上不同思想家对法的性质的认识，以命令或权威意志来阐释法的性质的观点不在少数。例如，马基雅维利曾指出，法律是贯彻统治阶级意志的一种手段，是君主行使惩罚权力的一种方式。霍布斯也认为，法律是主权者的命令，法的权威和效力来自主权者的意志。^[5]55-56分析法学的创始人奥斯丁则明确提出，“任何法律或规则都是命令。或者说，所谓严格的法律都是某种命令。”^[6]194通过这种学说，奥斯丁将法律与社会中居于政治上优势地位的主权者联系起来。我们知道，长期以来我国法学界也一直认为，法是由社会物质生活条件决定的上升为国家意志的统治阶级的意志。然而，随着现代市场经济的充分发展以及社会变得越来越复杂，人们之间的社会共识越来越少，传统的文化价值秩序已经解体，现在的社会是一个价值多元的社会。这样就会出现传统的以命令和权威名义的法律越来越多地可能受到人们质疑的情况，此时法律不得不接受国民或社会大众的评议。另一方面，随着民主程度的加剧，非强制性的交往和对话日益显得重要和突出，只有在非强制条件下和接受国民或社会大众评议认可后的法律才可能是正当的和有约束力的。由此，我们可以发现，在现代民主法治社会的语境下，法的性质这一定程度上逐渐发生了变化。有学者对此分析指出，法的强制性观念日趋式微，法的论辩性和可接受性之观念日益受到重视；法律不只是一种强制命令，“事实上，命令与对话两种性质同时存在于法律之中”。^[2]36-37法律不再被单纯理解为命令或权威的产物，在当今社会条件下，法的性质毋宁应被看作是一种理性的对话。这正是张千帆教授所告诉我们的，它是一种“对话”(Dialogue)，乃是指法律是在各种不同观点及利益之间的交锋与讨论中不断产生、更新与发展；它是一种“理性”(Rational)对话，乃是指这种对话在本质上是一种心平气和的说理过程……通过理性说服与讨论，具有不同观点与利益的人们在探讨公共利益的过程中达成某种都可接受的意见，并使之成为法律条文。^[7]70

于是，与这种法的理性对话性质相一致，现代社会法治语境下的司法判决的性质也发生了转变。法官不再是司法判决的惟一决定主体，司法判决的制作者还包括案件当事人、法律共同体乃至社会大众，司法判决也成为他们理性对话过程的产物。所以，纠纷的解决是通过法官以及当事人甚至更多参与者之间比较充分的理性论辩来进行，他们达成的可能的合意才是案件处理的结论，而不是仅仅取决于某个第三者具有权威的单独“决定”。这样，体现在判决中的不再是单纯由国家权力、意志和绝对服从等词汇表达的思想，而是以“权利”、“合意”以及“接受”等为色彩的观念。正如焦宝乾博士在对法律论证的研究中所论，对于纠纷的解决和案件的审判而言，“如果对主体在此过程中的相互作用对于纠纷的解决的意义得到承认的话，那么判决既不是简单的强制性判定，也不是纯粹根据逻辑重法律推导出的具体结论，它的正当性和约束力的基础是交涉性的合意。”^[2]126

二、司法裁判风格的转向和判决理由展示

通过以上观点可以看出，在现代社会的法治语境下，司法判决的性质发生了转变。实际上，司法判决性质的转变体现的亦是现代社会法官司法裁判风格的转向。在现代法律实践中，承认法律适用不再是不容质疑的权威而是一种对话和论证过程已经是一种趋向。对话和论证式的司法裁判风格扬弃了那种在某种程度上对传统绝对化了的法律单一决定模式，它把司法判决的形成建立在合理对话而非独白自语式的基础上。由此司法判决不再是纯逻辑的演绎，而是对话式的证明，是比较开放的推理形式的运用，是对案件不同解决方案之间的辩证选择。对于这种风格的司法裁判及其判决的具体特点，张志铭教授在做国外司法判决的比较研究时把其总结为以下八个方面：(1)认为可能的答案不止一种，公开承认法律解释争议或对制定法的不同解读；(2)法条主义专门语言的比例较低；(3)具体化程度较高，具有决疑的属性；(4)表述详尽，对争议问题有扩展的讨论；(5)属于对话合理性的选择模式；(6)判决中的实体理由对形式理由的比例较高；(7)承认司法裁判具有评估和创造性质；(8)整体上的对话和论证色彩。^[8]214-215

司法裁判向对话论证性风格的转向，向我们表明了以下这样一个观念，即司法判决是经过对话证明做出选择的结果，司法者应当公开面对他们做出选择的论点，并且在处理它们时尽可能采取明确予以展示和富有自我批评的态度。这个观念亦即：法官对其判决理由应当予以展示。在现代法治实践中，“司法判决的正当性并不限于表面，而证明这一点的最好做法就是按照人们的意愿对判决理由予以坦率的陈述。”^[4]386

有些学者把促成法律论证理论兴起的社会因素总结为两个方面，一是人们对法官任务的看法发生了变化，二是在当代文明社会人们的权利或人权观念日愈强烈，^[2]39这也正是司法判决理由展示观念发生发展的社会基础。详细言之，一方面，法官不再是传统分权学说中被认为的只是把立法者所制定的清晰明确的法律规范适用于所发生的案件，而毋宁是法官有相当程度的自由裁量权：他们不仅仅适用法律，而且还解释法律甚或是创造法律。这种认识也已经在人们对司法过程的性质研究中得到了说明，诚如卡多佐所言，“司法过程度最高境界并不是发现法律，而是创造法律。”^[9]105所以，为了使裁判的最终结果能够被人们所普遍接受，法官需要对判决理由予以阐明以证成其裁判结论，这样，论证、理由展示在法官的司法活动中变得不可避免。另一方面，人们权利观念的日益强烈促使人们对自己的权利得失的重视程度提高，对法律问题的置疑性增强。所以在现代社会中“法律制度作为一种法权实现的场域，更表现为一种争取承认之抗争”^[10]177。于是，在一个人们认真对待权利的时代，“越来越多的人对法律问题期待着可靠而详加论辩的答案”^①。由此看来，要求法官对司法判决给以理由展示的观念正是符合权利时代人们的生活理念。

另外，笔者认为，法官应当对判决理由予以展示亦是现代法治社会法律活动自身的要求。我们知道，非经正当程序和充足理由不得对公民的权利、自由和利益等随意改变是现代法治的基本特征和标志之一。而司法判决是对提起诉讼的案件当事人争点和论点的支持或否定，并具有最终的实际执行力，法官的判决最终会造成对当事人利益的实际影响。所以，法官对案件的裁判应该建立在充足理由的基础上，对判决理由给予充分展示也是司法符合法治标准的体现。这正如伯顿所说明的，“在现实世界中，法律使一些人富裕一些人贫穷，一些人自由一些人被束缚，一些人生一些人死。一场游戏这样做而没有理由或出于错误的理由，就不是一种我们应该在一个信奉自由平等的民主社会中进行的游戏。”^[11]4因此，法官对司法判决理由给予展示本身即是现代法治框架下法律活动之应然品性。

三、判决理由展示的目标性准则

以上论述向我们表明，现代法治关于法官判决理由展示的要求反映了在新的时代背景下司法所应该具有的一种面相，即司法判决“要向案件的当事人表明司法者作出的结论是合法的，是法院对诉诸司法的公民的一种合理回答。”^[4]387如何理解司法的这一现代面相，笔者认为，就是要确立对话论证背景下的法官判决理由展示的一些目标性准则。所谓目标性准则，即是指法官通过判决理由展示所要实现的论证司法结论的标准，也是衡量和品评判决理由展示质量的维度。正是这些目标性准则体现了现代司法所追求的一些价值取向，表明了判决理由展示所要趋向的规范性目标。确立司法判决理由展示的目标性准则，也有利于法官站在一定的高度来认识和把握判决理由展示的目标与旨归，有利于司法者集中地体现现代法治对判决理由展示的要求，使判决理由展示活动以一种一以贯之的精神品格来运作。

在关于司法判决证立的各种方法论中，不同学者对司法裁判所要达到的目标有不同的表述，例如有的学者认为法官的论证是要证明法律命题的正确性，有的学者则使用了正当性和可接受性作为法律证明要实现的目的，等等。其实这些表述都是比较分散的，并没有一个统一的概括与说明。下面本文试图在诸多方法论学者表述的基础上，把有关司法判决证明的若干目标进行概括并提出规范性要求，以作为在现代法治实践中法官判决理由展示的目标性准则。

（一）“正当性－可接受性”

前已指出，对法官判决理由展示要求日益高涨的主要动因之一就是人们对法官作用的看法发生了转变。在司法裁判中，法官不是总是从立法者制定的一般规则中机械地演绎出判决，而是具有更广泛的自由裁量，他们经常解释法律，还为特定案件创造法律，因此法官必须充分论证其裁决以能够使案件当事人、其他法律人乃至整个社会所接受。在这种证明中，法官要实现的就是证成其对案件所作判决具有正当性，以至于用这种证明正当性的论述使其判决在人们之间具有可接受性。菲特丽丝说，证立的目的在于告知争议双方作出裁决的理由，并使其他法官能检验该裁决的好坏；证立还应该能被公开评判，无论是在法学刊物上，还是在公众讨论中，证立都成为人们评价法院裁决的基础。^[12]2笔者认为，在现代社会语境下法官的判决理由展示作为这种证立的具体表现，其主要的目标就是说明判决的正当性，实现判决在社会中的可接受性，所以，“正当性－可接受性”可以作为法官判决理由展示首要的目标性准则。在现代法治的国度，法官受命维护法律的正义，他们为自己所作的判决公开展示理由，使自己符合人们期待中的形象，麦考密克指出，法官必须借助理由表明他们的确是在维护法律的正义，而且至少在达到这一目的的意义上，这些理由成为正当化的理由。^[13]15

这样，正当性和可接受性成为司法者对其判决理由予以展示所要追求的首要目标，正当性是现代社会语境下法律问题的有效宣称，可接受性是人们对法律主张的认可态度。应当说明的是，正当性有别于正确性。拉伦茨说，“没有人能够……再郑重其事地宣称：法律规则的应用只不过是在概念上形成的大前提之下的逻辑涵摄。”对此阿列克西指出，在许多案件中，那种对某个法律纠纷作出裁决可以用某个单称的规范性语句所表达的法律判断，并不是在逻辑上从预设有效的法律规范连同被认为是真实或被证明是真实的经验语句之表达中推导出来的。^[14](P2)因此，在有关法律问题的处理领域，人们不可能是以绝对正确性来作为问题解决的判断标准，取而代之德应该是正当性的宣称。与此相应，衡量正当性的又是人们在理性论辩中所实现的普遍的可接受性。以哈贝马斯的话来说就是，“‘正确性’意味着合理的、由好的理由来支持的可接受性。确定一个判断之有效性……不可能通过直接诉诸经验证据和理想直觉中提供的事实，而只能以商谈的方式，确切地说通过以论辩的方式而实施的论证过程。”^[2]252

把“正当性－可接受性”作为判决理由展示的目标性准则，下面的准则可以被一并提出来。在笔者看来，对于法官做出的判决理由展示，只有是合法的客观的，合理的决疑的才是正当性的，具有可接受性的。由此，“合法性－客观性”与“合理性－决疑性”也应该作为法官判决理由展示的目标性准则。

（二）“合法性－客观性”

从法的发现与证立的二分上来看，法官的判决理由展示应该属于“证立的脉络”，^②它关涉的是判决结果的证立以及在评价该判决中所使用的鉴定标准。所以，法官判决理由展示涉及的是“那些与在证立的脉络中提出的论述相关的要件，而非那些与作出裁判的过程（发现的脉络）相关的要件。”^[12]6司法过程的性质表明法官对司法判决的作出是各种因素共同作用的结果，但这是属于发现的过程，在对司法判决进行证立的过程中，法官的理由展示仍然需要表明司法判决的得出步骤具有合法性与客观性。因此，司法判决的合法性与客观性要求也被置于对司法判决证立的过程中，亦即法官展示判决理由以支持其裁判结论的合理化当中。        

由此，法官进行判决理由展示也就要以“合法性－客观性”为目标性准则，通过实现这种目标性准则来表明他们对案件的裁决并不是个人主观恣意的结果，即使是所作的价值判断也是有合法的根据和可以客观地予以陈述。在此我们也可以看出，在“合法性－客观性”的准则下，法官的判决理由展示所做的就不仅是对其所适用的法律予以阐明，而且要对所进行的价值判断的理由给以展现。只有这样，法官所作的判决理由展示才符合正当性的要求，实现判决的可接受性。从这方面来看，法官的判决理由展示在性质上就不是抽象意义上的证立，而是具体的有目的的活动。据此而言，笔者认为，把“合法性－客观性”作为法官判决理由展示的目标性准则，正是体现了“法学思维的基本原则”，才符合对话论证式司法裁判中人们对法律问题正当性的期待。这如同科殷所指出的，“法学思维就是判断，法律工作就是行使判断力法学家必须尝试去为法效劳，趋实现法的决定，而不是由他们自己的决定而取代之。”^[15]69葛洪义教授也指出，“法律的正当性与客观性是一致的，法律的正当性如果是以交流和共识为前提，那么这种正当性就可以建立在交流语言的客观性基础之上。”^[16]200

（三）“合理性－决疑性”

有许多学者指出法官进行裁判活动做出判决的过程是一个实践理性得以运用的过程，笔者同样认为法官的判决理由展示过程也是这样的一种情形，合理性是法官判决理由展示的一个目标性准则。关于实践理性，麦考密克以为，“所谓实践理性，亦即人们运用理性决定在特定情形下如何行动才算正当。”^[13]1葛洪义教授以为，“实践理性是指人的从事和选择正当行为的机能和能力，将实践与理性联接考察，目的就是说明人能够凭借自己的理智指导自己对正当行为的选择。”^[16]94-95由此我们可以看出，把合理性作为判决理由展示的目标性准则，强调的是法官的理由展示应当实现“更多地依靠理性来采取行动和作出判断，而不是依据即时性的理由行事”^[13]6，更不是靠诉诸非理性的情感等因素作出反应。

在笔者看来，确立“合理性”为法官判决理由展示的目标性准则，正是同现代法治对话论证式司法裁判风格相融贯的一种要求。如前所述，对话论证式的司法裁判属于对话合理性选择的判决形成模式，按照这种模式，对案件的最终裁判结论产生于在不同解释结论间的公开选择，公开选择的正当性和可接受性就仰仗于人们之间对话交往可能达成的理性共识。由此可见，法官应当是参与法律论辩和这种社会交往的理性主体。因此，法官进行判决理由展示也应该以实现合理性为目标。

此外，笔者认为，法官的判决理由展示还应当坚持“决疑性”作为目标性准则。所谓决疑性，我国学者张志铭教授曾指出，“就是要在针对具体案件的争议事实，对当事人提出的各种事实争点或/和法律争点作出回应，”这是增强裁判说理性的要求。^[4]406实际上，决疑性本身即是对话论证式司法裁判的一种体现。当司法裁判被看作是对当事人提出的论点或主张的回答，这种回答作为商谈的组成部分，司法判决的决疑性显而易见。强调法官判决理由展示的决疑性，也就是强调作为理性论辩过程一部分的法官论证所应该实现的这种回应人们疑惑的品质。当然，决疑性成为判决理由展示的目标性准则更多地是要被贯彻在法官对判决理由予以展示的动态过程中。这不仅是使判决结论最终实现正当性和可接受性的条件，也是法官坚持依靠理性来展示判决理由的重要体现，它也反映出在现代民主法治背景下司法裁判过程的一种理想情境。阿列克西在讨论普遍理性实践论辩的理性规则时指出，“任何一个言谈者必须应他人的请求就其所主张的内容进行证立，除非他能举出理由证明自己有权拒绝进行证立”；“谁要是对什么东西进行证立，那他至少在表面上要把其他那些至少与证立活动有关的当事者接受为具有同等地位的证立伙伴……他要求能够不仅针对当下的谈话伙伴，而且超越此点针对任何人就自己的主张加以辩护。”^[14]239-240据此可见，在“合理性－决疑性”的准则下，法官的判决理由展示就更体现出它是一种对案件胜败双方论点、法律界同仁论点乃至整个社会人们论点的对话性回答过程。

四、结语：建立正式的判决理由展示裁判制度

笔者认为，推动法官判决理由展示的发展，实现司法裁判的正当性和可接受性，促进司法公正，不仅要增强法官在司法裁判时进行判决理由展示的观念，而且更要依赖于建立正式的判决理由展示的裁判制度。建立正式的判决理由展示的裁判制度，把对法官判决理由展示的要求从制度上予以落实，是实现司法裁判展示理由、追求判决结果正当性和可接受性的可靠保障，也是促使法官最大可能地自觉遵循理性方法进行判决的最有力因素。

由于种种原因，我国的司法裁判一直没有判决理由展示的传统和实践性的制度要求，许多法官在进行司法裁判时不愿说理，也更谈不上去探索并遵循一定的展示判决理由的理性方法。张继成教授曾指出，在我国有这样两种怪异的法律推理经常出现在司法审判的舞台上，一种是倒置的法律推理，一种是省略的法律推理。所谓倒置的法律推理，就是指法律推理不是从法律和事实推出结论，而是先确定判决结论，然后在浩瀚如烟的法律条文中和错综复杂的案件证据丛林中殚精竭虑地寻找法律理由，这样判决结论不再是法律推理的产物，而成为法律推理的依据；省略的法律推理是法官仅用一个“查明”和“根据”就将法律理由和判决结论之间的内在逻辑联系一笔带过，并不展示其“查明”的证据，也不阐明其“根据”的理由，以简短的文字宣布法官的决定，这样法官的主观恣意等都不动声色地隐藏在被省略了的理由及证明之中。^[17]123要改变司法裁判中这两种不正常的状况，增强司法者在司法裁判中的法律论证意识，就应当要求司法者按照理性的方法对其做出的判决进行充分的理由展示，并把这种要求加以制度化，使其成为司法裁判制度的重要组成部分。这样，法官进行司法裁判，就不仅在于做出判决，而且要说明其判决理由，证明法律理由与判决结论之间的内在逻辑联系，解释人们的疑惑，论证判决的正当性。为此，法官就能够比较自觉地注重应用理性的判决理由展示方法来制作判决文书。通过这种方式，“被倒置的法律推理在最终的判决中又被正置过来”^[2]376，省略的法律推理也具有了充实的内容，司法裁判的科学品格得到了体现。

从各国法官的实际做法来看，西方尤其是英美法系国家的法官大多倾向撰写篇幅宏大论点详尽的司法判决以展示裁判的理由。以美国为例，在司法判决的理由展示问题上，法律职业界普遍主张强有力的证明和司法坦诚。有许多情况表明，大陆法系国家法官的司法判决朝着详尽的方向发展也成为一种主要趋势。从制度实践来看，法官应当进行判决理由展示的要求也已经被一些国家专门规定于法律条文或有关规章之中，法官在裁判案件时进行判决理由展示已经成为一项制度性的要求。例如，《荷兰宪法》（1989年）第121条明文规定，“……判决必须公开做出，判决必须明示其依据的理由” ^③；《德国民事诉讼法典》第313条规定，“判决必须包括该判决所依据的有效法律条款、案件事实及判决理由”；瑞典的诉讼法也规定，一个法院判决必须包括控辩双方的陈述、提交给法院的争议、法院对其判决或命令给出的理由以及判决和命令本身。^[12]1

在我国，最高人民法院在推进司法改革的措施中，已经提出了在司法裁判文书的制作中应当“增强裁判的说理性”的要求，^④对此，有学者也已指出，“增强裁判的说理性，意味着将裁判结果所凭借的法律理由展示出来。”^[4]407这表明我国已经在建立判决理由展示的裁判制度上迈出了重要性的步骤。不过，在笔者看来，这种推进法官判决理由展示的措施在作用上仍然是有限度的，我们应当借司法改革的契机加快建立要求法官判决理由展示的正式制度。

总之，建立正式的判决理由展示的裁判制度，增强司法者进行判决理由展示的观念，并推进司法者自觉思考并应用判决理由展示的理性方法，就可以最大程度地保证司法判决的正当性和可接受性，司法公正也就不再是遥不可及的目标。此外，建立正式的判决理由展示制度，促进法官自觉思考并应用理性的方法来对判决做出恰当的理由展示，还可以增强人们对法律实施的信赖性，从而有利于培养人们对法律的信仰，有利于提高法律的实效，促进法治的最终实现。

注释：

①此句论述出自芬兰法学家阿尔尼奥(Aulis Aarnio)，转引自焦宝乾：《法律论证导论》，山东人民出版社2006年版，第40页。

②许多学者认为，为了更好地理解法律论证在法律裁判过程中的作用，重要的是要区分“发现的脉络”和“证立的脉络”这两个概念,发现的脉络涉及发现正确裁决的过程，证立的脉络则关涉判断的证立以及在评价判断中所使用的评价标准。可参见[荷]伊芙琳·T.菲特丽丝：《法律论证原理》，张其山、焦宝乾等译，商务印书馆2005年版，第6页。

③See Netherlands Constitution (1989), at http://fxylib.znufe.edu.cn/new/ShowArticle.asp?ArticleID=2953 (last visited 10 May 2009).

④参见最高人民法院《关于印发<法院刑事诉讼文书样式>(样本)的通知》(1999年4月30日)。

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