美国语境中的“法律人思维”

2009-10-09 09:50:22 作者：武宏志 来源：http://yangzhiwen.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

“像法律人一样思维”被默认为美国法学院的教育目标。进入法学院的新生从院长的欢迎演说中就能聆听到：法律教育事业的目标是要教学生学会“像法律人一样思维”。[1]卢埃林向法学院新生所作的经典演说指出：第一年最艰辛的工作是要砍掉你的常识，将你的道德规范暂时麻醉。你的社会政策的看法、你的正义感——把这些与你糊里糊涂的思维伴随在一起的东西敲掉……你要获得精确地思维、冷酷地分析、在被给定的材料的范围内工作以及理解和熟练操作法律机器的能力。而贯穿这个过程的法律教育的目标是使学生“像法律人一样思维”。[2]

“二战”后的大多数法学院，用更为语用的概念——“像法律人一样思维”替代了专业的“法律方法”的称谓。美国的“法律分析”或“像法律人一样思维”，日本称作“legal mind”，德国人指的是“legal thinking”。法律分析结合理论和实践，是法律方法的教和学。法律方法包括造法、发现法和适用法。[3]但是，在上世纪80年代以前，很少有人自觉探讨“像法律人一样思维”的含义。正如杰弗逊法学院范德夫尔德教授所言，虽然法律人、法律教授以及法科学生在会话过程中频繁地提及“像法律人一样思维”，却鲜有以系统方式分析该短语之意谓的尝试。法律学生被告知，必须学会“像法律人一样思维”，却未被告知它的准确意思是什么。[4]实际上，法律文献中也没有一个地方定义“像法律人一样思维”，[5]有些名为“像法律人一样思维”的书也压根没有解释这个短语的只言片语。[6]那些对定义法律人技能问题发表看法的人也是根据他自己的经验和知识外推，结果，除了同语反复的观察（法科学生需要的基本技能是学会“像法律人一样思维”）而外，几乎没有一致意见。[7] “像法律人一样思维”是个难以捉摸的概念。甚至那些能定义它的人也要费神解释为什么它是一小时值150美元或更高的一种技能。[8]

上世纪80年代开始陆续有以“像法律人一样思维”为题的著作出版；[9]很多与法律相关的著作中包括“像法律人一样思维”的专门章节；大量讨论该主题的期刊论文涌现。事实上，每当法律教育或教学方法的变革来临之际，总会出现对“像法律人一样思维”含义的讨论热潮。因为对这个概念的理解直接和法律教学方法与法律教育目标相联系。

 “像法律人一样思维”的不同诠释

作为法学院培养目标的“像法律人一样思维”预设了一些命题，而且涉及到法学教育的内容和教学法。首先，这个短语假定，法律人思维有一些可描述的特征，这些特征规定了法律人思维不同于非法律人的思维，比如至少某些方面不同于科学家、医生、工程师等的思维。这是一个事实问题。其次，该短语也假设了“像法律人一样思维”中的法律人思维，对法律人而言，是一种好的思维方式或思维习性。换句话说，这里的法律人思维实际上是指“好的法律人”的思维或法律人的“好”思维。这是一个规范问题。第三，“好”的法律人思维是可学和可教的。通过教育教学让学生获得这种思维习性，即让学生掌握将“像法律人一样思维”现实化的种种技能，是法学院特别是美国法学院一年级课程教学的主要目标。这是手段或策略问题。第四，“好”的法律人思维需要的种种能力的培养，最终落实到法学教育和教学的具体内容和方法上。这是设计或教学法问题。对“像法律人一样思维”的歧解大都涉及这些方面。

案例方法。从法律传统看，“像法律人一样思维”从属于普通法教学语境。在普通法教授的目标中，包括发展关于规则和概括的怀疑论，研磨概念操作的技术以及用“意志坚定的”、分析的方式处理案件。这些和类似的目标都归在“像法律人一样思维”的题目之下。[10]教授法律思维的传统方法是案例方法。兰德尔认为，法律的原则和原理能在上诉法院的裁决意见中发现。这样，法律教育者能够通过要求学生分析和综合先例来最佳地训练学生。案例方法的主要手段是课堂上使用苏格拉底方法：向学生提出不同的、相互冲突的假说，引导学生学会分析技能和法律规则。不管“像法律人一样思维”意思为何，它至少打算扼要概括法律人（例如法官）做的工作，“像法律人一样思维”的过程也好像以某种方式反映了法治本身。正如奥尔迪斯法官证明的，普通法的确反映了“像法律人一样思维”的逻辑：归纳概括构成普通法发展的基础。根据许多具体（特殊）案例，我们达致一个概括化的命题……；其次，如果凭借枚举达致的一个结论具有经验上的好处，那么，通过类比达致一个结论就具有比较事实（data）的高相似度的好处。[11]

按照亚狄瑟的理解，“像法律人一样思维”是杜威所说的“反省性思维”，即经由某个客观的逻辑联系，从已知推出未知的过程。所谓清晰的法律思维，就是运用反省性思维来解决法律问题。但是，因为先例拘束原则之故，问题的解决不能根据一个特设（ad hoc）的基础。我们必须尊重类似案例的类似判定的整体考虑。关键的问题是，如何决定哪些案例是相似的。反省性思维的作用就是在面对隐晦、怀疑和冲突的情况时，把它们转换成清楚、融贯，并且与过去或未来的任何情况一致。这就需要反复和持之以恒地提出构思、搜寻、比较。“像法律人一样思维”是发展和增进法律研究和实务所要求的一种心智训练。这种心智训练的核心是发展法律推理能力（包括演绎、归纳和类比）。而“像法律人一样思维”之必要性在于，法律要受人尊重，就必须提出理由；法律论证要被接受，就必须符合逻辑思维的规范。[12]而实体法，至少对许多法律教育者来说，很大程度上是教授“像法律人一样思维”的手段。“像法律人一样思维”多半意味着分辨相关的相似和不相似，因而显示解决只是看起来新奇的法律两难的法律能力。[13]“像法律人一样思维”意味着知道如何根据法官在特殊案件中写下的裁决的比较分析来推论法律规则。特别在第一年，学生阅读大量案例研究的事实和结果之间的关系。他们的目标是双重的：熟悉产生广泛适用的规则的范例和学会如何预见法庭对新情境的反应。几乎每一个法学院的考试问题都向学生提出初始的（常常是怪诞的）事实构成，并要求他们预见可能的法律反应。[14]“像法律人一样思维”体现在法学考试上，就是完成分辨问题争点（issue spotting）试题，即辨识潜在问题、不一致和未决冲突。当分辨争点（“像法律人一样思维”）时，我们拆解事物、寻找瑕疵、比较相对于证据的可能性、仔细考虑难题、看到论证的漏洞和深思风险。[15]

但是，从案例方法和苏格拉底教学法角度规定“像法律人一样思维”遭到了某些批评。当法学教授斥责学生“满脑子糨糊”时，在向他们发出这样的信号：他们先前的经验是与将要开始的学习过程不相干的。学生们发现，考试典型地把奖赏放在了问题识别和规则记忆上。某些批评家由此得出结论，学会“像法律人一样思维”的真正目标只不过是企图维持专业的神秘性；通过引导学生相信他们的在先教育与他们的法律研究不相干，造成了学生额外的、不必要的不安全感。其实，一年级学生也许在法律的内容和方法方面是新手，但能运用他们先前的其他领域的知识和经验来理解法律。比如，心理学学生将熟知与问题解决和推理相关的材料；哲学学生将熟悉形式逻辑的原则及归纳和演绎证明；工程学生可能应用逆向工程策略。案例方法课程不可避免地引导学生强调刻板（black letter）规则记忆甚于方法论。为了部分地补救这个问题，法学院改革课程。一些计划加上了临床法律（法律诊所），但它们对案例方法和原理课程仍是配角；也有计划尝试通过结合学习历史、经济学、心理学、社会学以及相关学科使得法律研究成为跨学科的；当然也有采取合作性学习和计算机半自动指导的方法。但是所有这些变革倾向于处理症状而非难题的根本原因。在过去40年，最有希望的（尽管不完美），是法律方法课程的出现。这些课程具体地确认和定义“像法律人一样思维”所包括的技能。不过，法律方法课程通常被看作原理课程的附属课程，学时不多，许多法律方法课程被置于与法律写作和研究方面的早已被边缘化的课程一样的地位。法律方法课程的成功取决于它们的内容被用于原理课程的程度以及学生成功地将他们的法律方法课和他们的其他课程联系起来的程度。[16]

也有学者表达了对苏格拉底方法的怀疑，认为标准的苏格拉底方法不利于女学生；它将大量课堂时间浪费在那些准备得糟糕或完全不理解所问问题的学生提供的回答上；它也常常因对学生来说十分隐蔽的正确回答而把学生搞糊涂了；在课堂上，学生必须学会大量复杂的和反直觉的材料，这对他们是一个严重的障碍；最终，苏格拉底方法的攻击性使用有时导致学生和教授之间的紧张和怨恨。虽然该方法的限制使用可能依然在许多大班级作为一种保证所有学生参与讨论的方式而有某种价值，但是，由于其缺点很严重，以致我们即使不完全废止它，也应该减少对它的使用。

学会专业范式和法律话语。在普通法传统中，“像法律人一样思维”说的是“学会一个传统活动的习语（idioms）”。[17]法律教育者常常在课堂上非批判地通过使用程式化的和形式分析的活动规则来使一年级学生获知专业范式，包括塑造学生的各种分析能力，为的是他们开始以一种可预见的和专业上协调的方式思考法律。这便是在“像法律人一样思维”短语背后的实质。当学生们进入法学院时，就进入到一个话语共同体（discourse community），逐步获得新领域的专门知识或技能。为了使学生获得通晓整个系统的必要东西，他们必须以如此一种方式模型化他们的认知能力，即他们能开始理解和运用法系统中的行动者使用的“专门语汇和理论构造”。根据约翰·斯韦尔斯（John Swales）的语言学理论，拉姆斯菲尔德（Jill Ramsfield）主张法律是一种独特的话语，因为该职业满足一种特定话语理论的要件。[18]法律教育的故事是人们如何学会法律话语的故事，一年级学生被期望，通过语言范畴的棱镜和法律熟知的修辞策略，以新的方式理解法律世界及其问题，理解和思考整个世界。“像法律人一样思维”的狭义概念是这种本体论在美国法律的诉讼和对抗文化语境中的一个表达。学会法律的语言、文化和过程，这是“像法律人一样思维”在法学院扮演的角色。因此，将“像法律人一样思维”等同于分析的、批判性思维技能的表面概念，瞄准得目标太低了。[19]但是，人们并不是要学会像任何法律人思维，只是像一个塑造具体法律传统的法律人、一个精通一种特殊法律习语的人思维。这种 “习语”包括复杂的且常常是杂乱的资源集：规则、原则、被接受的观念、“风格”等等。[20]

批判性思维。拉波波特曾提出“像法律人一样思维”的三个范围广狭不同的定义：它是“批判地分析和有说服力地表达该分析的能力”；“剖析法律论证，分析可用规则，并构建法律是（或应该是）什么的有力论证”；“发现法律中的问题和冲突，批判其他人解决该问题的方法并提出解决办法”。时髦的案例方法尚嫌不够。如果想要学生学会批判地思维，我们就应该给予他们学会那样做的方法的更多样的“菜单”。实践的法律人不会认为“像法律人一样思维”的技能是足够的。还有其他技能需要教授。大多数法科学生需要写作上的帮助，需要代表19世纪高质量教育的古典自由教育。如果他们不能写，不能很好地说，不能策略地思维，不能团队工作，不能和其他人联系起来，世界上所有的“像法律人一样的思维”都不会帮助他们成为好的法律人。法律教育总的说来试图训练法律学生“像法律人一样思维”而非成为法律人。[21]比西认为，需要比拉波波特的定义更广的扩展定义。“像法律人一样思维”包括：为委托人利益服务的法律材料（案例、成文法、行政命令、私人契约等等）的解释和利用。有时，服务那些利益包括运用咨询服务、谈判、为了改变相关成文法而进行游说以及诉讼的法律知识。此外，在某些法庭（上诉法庭或立法机关）上，“像法律人一样思维”需要规范论证，包括诸如效率、矫正正义和财富分配等价值的考虑。[22]

以写作能力为核心。有学者将写作技能视为“像法律人一样思维”的核心。舒马赫指出，教学生“像法律人一样思维”就是要训练他们写、说和像法律人一样行动。法律写作是思维，是书面形式的思维，它使思维成为看得见的思维。写作过程和成果本身能有助于理解所涉及到的法律概念。近几年法律写作领域的学问聚焦于所谓的“新修辞学”理论。按照新修辞学理论，写作本身创造意义，体现作者的分析。高级的法律写作练习和写作课程可被设计为给学生教授法律和“像法律人一样思维”的综合课程。通过写作练习，我们不仅检验是否学生了解了法律，也检验是否他们能应用法律，使用已有的各种文挡。好写作和好辩护对成为一个好的法律人是本质的。[23]法律写作能力应该采取一种更贴近思维的路径，培养学生的元认知技能。教师需要发展基于分类学的精确和公开的策略，教学生分析技能并能使他们精通像法律人一样思维和写作的技能。学生们应对复杂信息、规则、解释和适用，同时尝试以一种对读者来说合乎逻辑的方式处理、综合和评估它们。[24]

分析和叙事。分析是给出理由，以逻辑的方式进行阐释的能力是法律人的主要工具。在“像法律人一样思维”中，同样重要的是所使用的逻辑类型。“像法律人一样思维”也包括悬置判断。法律的实践越长，越能发现每一法律原则都存在反原则；可能发现法律的权威支持几乎任何合情理的法律命题。法律人常常觉得，裁决的终极根据是某种超越逻辑和先例的东西，是某种情感附属，某些基本的宪法价值，人们的感情更为依附的某些政策。“像法律人一样思维”意味着考虑决定结果的关键的政策。法律人的思维模式也与剧作家的思维模式有明显的类似，依赖叙事。应该理解法律思维和广义的艺术之间的关系的本质。很多原创的作家是从研究或实践法律开始的，比如，某些众所周知的伟大作曲家（如斯特拉汶斯基、汉德尔、舒曼）和画家（如马蒂斯、康丁斯基）。[25]

应付不确定性。“像法律人一样思维”包括以一种非常深刻的方式应付不确定性。虽然我们逐渐成为我们所做的事情上的专家，但思考尝试学会新的东西，思考变化的东西。学习新东西并非易事。我们引导一年级学生“像法律人一样思维”，使他们勇敢面对不确定性。不确定性在每一专业是不可避免的，我们是在帮助学生“驯服怀疑”（domesticate doubt）。“像法律人一样思维”是某种真正相当复杂的、值得拆解的东西，我们在法律教育工作中所做的事情实际上是横跨所有那些不确定性变量，并使那些各种各样的力量，包括对成为一个法律人很重要的东西，成为看得见的。韦格纳用三角关系描述作为应付不确定性策略的“像法律人一样思维”：[26]                                         

动态进化过程。有学者运用四个探索智力的、伦理的和认知发展的教育模型，即布隆姆的教育目标分类系统、佩里的智力和道德发展图式、科尔伯格道德发展阶段模型和综合的问题解决模型，对学生学会“像法律人一样思维”的学习过程进行纵向的实证案例研究。结果表明，学会“像法律人一样思维”是一个复杂的、动态和进化的过程。一年级学生作为新手进入一个新领域，他们早先的重点在于学会法律话语和获得对司法过程的基本理解。作为新手，当他们试图掌握诸如案例分析、综合和评估时，依赖提供“正确”答案的权威。随着时间的推移，他们必须寻找他们在专业中的“位置”，定义他们在社会中的角色。而且，“像法律人一样思维”以及更一般的法律人执业，是关于解决问题的。因此，从问题解决模型的立场来分析学会“像法律人一样思维”的过程，评价法律教育者使用这些模型形成这个过程的能力，是有意义的。研究者观察到从一个新领域的早先学习和发展阶段向学习和发展的中间阶段的转化。学习的过程并不是线性的；而是反复的，允许学生建立在他们已知道的东西的基础之上。学生们逐渐理解法院体系。与布隆姆分类相关，学生们首先能辨识包括在法律过程中的步骤，叫出法院的名称（知识）；接下来，他们能阐明经过法院系统的适合的法律进程（理解）；然后他们示范该系统如何通过讨论实际的和假设的案件来运作对一个真实世界的理解（应用）；最后，他们评价法律系统的效力（评估）。学生们关心学到基本原理：域特殊的信息和基本法律技能。随时间流逝，学生们使用技术术语变得流畅了，精通复杂法律任务——分析、综合、应用和评估。学生们逐渐知道了多重视角的重要性，包括解释和扩展的作用；熟悉了问题解决策略，包括图式的使用与关切道德和社会两难。起初，学生全神贯注于法律和法律人执业的要素和具体方面。逐渐地他们开始越来越多地容忍细微差别和含糊。法律教育标志一个人进入他将读、写和说法律语言的论诘共同体。[27]也有学者指出，定义“像法律人一样思维”如此困难，是因为学会“像法律人一样思维”是三年法学院学习的累积结果，没有一个教授，没有一门课程能达到这个目标。这个学习过程像儿童的成长过程一样，就像教儿童如何骑自行车，只能通过试验和错误学会它。

认知步骤。从“像法律人一样思维”作为一种分析性思维的认知组成来看，它展现为一系列前后相续的认知步骤。1.法律问题出现（比如，从与委托人的交谈获知）；2.确定法律问题的类型（如，评价委托人的愿望和需求，包括寻求融贯性）；3.辨明相关事实（评价相关性的归纳类比过程）。这

个阶段可能利用先前的经验或实施探索性法律研究；4.发现适用规则（发现直言三段论大前提的归纳推理）。可能是发现可适用的制定法，或者发现相似案例，也许它们都要依赖对规则的综合。5.适用规则于事实（将大前提适用于小前提的演绎推理；其他主要技能：剖析思想和发觉歧义）。这时既要利用归纳推理确定与规则相关的事实，也要考虑适用的论证和反论证（与相似案例比较、对照的问题）；6.考虑逻辑之外的因素（如，公平、伦理和公共政策）；7.达致结论即解决问题。[28]也有学者认为“像法律人一样思维”意味着掌握使用事实、法条、综合、类比、政策和消除表面矛盾的技能。[29]

洞察法律背后的道德原则。对于任何想严肃地对“像法律人一样思维”的意思和蕴含的实践意义感兴趣的人来说，德沃金的著作需要仔细研究。德沃金将尊敬道德主张置于他的法律分析模型的中心，他因此似乎潜在地提供了对“像法律人一样思维”之意义的所有重要问题的令人满意的回答。德沃金强调，“法律规则”并不等同于任何一组法律决策者的规则。人们必定总是能问，即使关于最高法院的裁决，“那裁决可是正确的？”而回答这个问题要求一个法律的概念，而非人们依赖一种契约，即判决按定义是权威的。德沃金观点的进一步的蕴义是，在宪法民主中的每个人应该具有“像法律人一样思维”的能力，并因此评价裁决的正确性。“像法律人一样思维”意味着分析一个给定案件，并提供关于做出的论证的持续的反省性判断。德沃金提出，制定法、普通法教义和宪法条款都明显地按照道德原则解释。严肃决策者在面临涉及法律－道德主张的真正的疑难案件时，希望走一条穿越灌木丛的道路。他的回答假设了一个“明达的公断人”（philosophical referee），名之为“大力神”（Hercules）。这个模范的裁决者能反思一个社会的文化的所有方面，从书面的宪法条款到道德准则，以达到对它们背后的广泛理论的理解。[30]

     不同法律语境的不同回答。“什么是像法律人一样思维”和“为什么这是法律人对法律的思维”的回答将随法律人的目标而变化。当参照特定目标思考它时，我们将法律人执业的分析置于语境之中。一年级学生常常将适合于法律人的思维等同于他们在第一年课程中学到的分析风格。人们极为经常地忽略语境，或者不加反省地把法律人思维当作法官思维。其实，针对许多不同的目标，法律人做许多不同的事情。由此可见，批判性地考察仅仅把法律人当作法官，当作或许仅仅在一年级课程里听到的基于案例的法官来思考的倾向是多么重要。其他角色、其他目标和其他法律领域需要相关的但不同的思维方式。认知科学问题解决研究的洞见表明，不存在能合适地捕捉“像法律人一样思维”的意义是什么的一种思维类型的描述。法律不同领域的法律人有不同的思考，甚至在给定的领域中，有经验的法律人比无经验的法律人更使用不同的认知策略。这对法律教师有重要蕴义。我们不能在第一年仅仅教学生“像法律人一样思维”，而必须注意在他们所参与的每一新的法律领域中，发展他们的适合法律人的思维。而且，从思维的一种模式到另一种模式的发展是一种内在的和高度个人化的过程。[31]

修辞行为。“像法律人一样思维”最好被理解为一种修辞行为，来自于修辞理论的启发可被用于生成和分析法律论证，因为法律的历史基础在于修辞学科。“像法律人一样思维”的概念蕴含着存在法律人思维的唯一方式，法学院教学生如何以这种方式思维。[32]法律教育可以通过采取修辞学的方法教学生“像法律人一样思维”而获益。这个视角利用古典和当代的修辞学理论，强调修辞学在法律中拥有的历史地位。由于熟练的法律人和法律教育者早已使用许多修辞学的结构和策略，修辞理论为分析和构造论证提供了一个强大的词汇表和手段。[33]

合乎逻辑地构建论证。出版多部著作的美国第三巡回法院上诉法院前院长奥尔迪斯指出，逻辑是美国法律的命脉。在一个又一个案例中，起诉人、辩护法律人、民事代理人和法官都诉诸逻辑规则以构建他们的论证。对某些人来说，法律教授要求学生用融贯的、可以确认的逻辑辩护他们的评论。“像法律人一样思维”意味着合乎逻辑地构建论证。尽管在法律专业中强调逻辑推理，但我们的法学院没有给学生指出逻辑原则上的方向。留给学生自己去蒸馏逻辑原则，就如要求他们设计火箭而又不教他们物理学规则。熟悉逻辑思维基础的人比不熟悉它的人更能有效地论证。所有未来的法律人应该熟悉演绎推理基础、归纳概括的原则和类比（归纳推理的另一个形式）。[34]

胡恩在《法律论证的5个类型》中指出，法律教育的目标是教学生“如何像法律人一样思维”。学生必须学会如何为一个现有法律规则的可赞同的解释或者为新法律规则的采用，做出论证。为了完成这些任务，学生必须能够认识不同的法律论证类型，理解每一论证类型的力量和弱点。因此，法律教育的目的以及本书的目的，是教你们如何辨识、生成、攻击和评估法律论证的5种类型。[35]像法律人一样思维”部分地由理解容易掌握的关于先例和政策的正反论证组成”。[36]

 “像法律人一样思维”批评

对“像法律人一样思维”有多种质疑和批评的声音。首先，人们不能肯定法律人思维具有明显的独特性。不清楚法律人思维如何在质上不同于其他规训的分析性推理形式；暗示法律人的思考过程与其他专业、学科或个体有重大的不同（甚至更出众）是错误的；法律人并非不同于其他人分析（思维），他们在独特的语境中用独特的材料操作；法律推理不比关于法律材料的推理（有目的地问题解决）更多；甚至法律人看来也怀疑是否像法律人一样思维的技能真的比像机修工一样思维的技能更有价值；像法律人一样思维并不比清晰和分析地思考多什么；剥去其黑灰色的外套，白色的衬衫和红色的“权力”领带，“像法律人一样思维”不过是批判性思维。[37]事实上，我们相信，“像法律人一样思维”是每一个聪明和思考的人应该赞美的和想要发展的一个特性。[38]“像法律人一样思维”包括的技能（分析、综合、推理、交流和问题解决），事实上并不是唯有在法律中得以促进的，而是高等教育更为一般的像征。[39]

其次，有学者承认“像法律人一样思维”是一种特殊的思维，但它特殊到妨碍它成为一般法律人的思维。米勒（Mark Miller）认为，“像法律人一样思维”包括接受一种狭隘的法律意识形态，这种法律意识形态遍布美国的政治制度，因为这些制度被法律人成员主宰，被他们长期控制。这个法律意识形态由法科学生在法学院期间内化，通过法律人的职业生涯继续为他们发挥作用。结果是，有如此多的法律人—政治家遍布各处；美国的法律意识形态弥漫在美国的公共政策过程中。[40]从知识社会学或后现代视角来看，“像法律人一样思维”意味着学会像精英白种男性法官一样思维和推理，他生产出组织美国社会的公开的白种种族歧视者的法律。但是，形成这个过程甚至更为隐蔽，因为有作为中立的、公正的和客观的法律和法律原则的外衣。因此，“像法律人一样思维”的一个基本方面是，白种人种族的构架（white racial frame）的隐蔽内化。“像法律人一样思维”要求一种思维方式，即获得一种白人规范构架（framework），同时通过排除寻求确认标志它的权力和特权的论辩形式，以利于“白”（whiteness）难以被发现。[41]在女性主义者看来，有一个流行的假设：女性不太擅长“像法律人一样思维”。这种态度公然出现于雇用、提升和学术政策中。顶尖的法学院、法律事务所和法律协会整个排斥妇女或将她们当作次要角色。在许多课堂上，“女性观点”仅仅在特殊的妇女节或涉及特殊主题（例如假设涉及家庭技能或性关系）时才受欢迎。[42]因此，“像法律人一样思维”等于“像男人一样思维”。[43]而从比较法角度来看，缺乏比较法兴趣的主要理由在于法律教育，特别法学院第一年强调“像法律人一样思维”，意味着像美国法律人思维。这常常暗示，像美国法律人一样思维是一种普遍的思维方式，这个推理的结果，就像案例法发展的结果一样，是任何法律系统自然的和最优的结果。结果，常常带着强烈的美国偏见来看外国法，与美国法的差异容易被看作是不足。[44]

第三，普通法中的“像法律人一样思维”将法律人思维与道德、情感以及主观性和客观性区隔和对立起来了。按照卢埃林的描述，学会“像法律人一样思维”意味着学会遗忘个人的道德和政治观点，分析地思考事实和规则之间的适应。在美国，法律人常常被描述为雇佣枪手（hired guns），法律人执业被看作是一种技术性活动，并不是道德的或政治的活动。但是，有一些称之为“义务律师”（cause lawyers）的特殊法律人，如人权律师、男女平等主义者律师、生存权律师、公民权和公民自由律师、反死刑律师、环境律师、反贫困律师等，他们拒绝在做法律工作的时候撇开自己的坚定信仰。这些律师在他们所做的工作中，落实他们的道德角色和政治承诺。[45]训练学生“像法律人一样思维”，含蓄地允许学生变成超道德的、技术上精通的辩护律师，用林肯的话说“恶棍”；实践法律而不顾他们的选择和作为法律人的行为的人性的、社会的和道德的含意，可能严重影响职业价值的腐蚀。卢埃林自己也曾承认，教学生“像法律人一样思维”的危险，因为纯粹的法律机器是一种社会危险。的确，纯粹的法律机器甚至不是一个好的法律人。这些在法律教育中失掉人性的和超道德的倾向应该引起我们批判性地思考“像法律人一样思维”的概念。许多法律教师权威地传达的隐含讯息是，理想主义和对社会正义承担义务并不是“像法律人一样思维”的一部分。但是，法学院有义务教育学生不仅成为技术上精通的，也成为专业上负责任的，看到和反思专业的自利的追求和公共利益之间的矛盾，拒斥唯物质主义作为人之关系中的唯一刺激力。律师执业的成员有从事公共服务的职业义务，参与法律改革，为穷人提供免费法律代理。应该对学生朝向机会主义和社会无责任的倾向发起挑战。[46]传统上，法学教授避免在课堂上公开表达情感。大多数法律教师有一个共同的思想意识，可用两个命题表达：合理性和情感是对立的；合理性在法律推理中是恰当的，而感情则不是。依照这个思想意识，法律教师倾向于将逻辑思维的发展当作核心，甚至是法律训练的唯一焦点，他们设法压制课堂上的情感表达。这个思想意识既伤害了教育过程，也伤害了对法律制度和法律思维的理解。在学术上，理性和情感之间的二分与精神和肉体、客观性和主观性、科学和艺术之间的二分相联系。情感、身体、主观的和个人的、以及艺术的与理性的、客观的、中立的和科学的相比，遭到贬低。这个作为“像法律人一样思维”的缩影的超然的合理性观念变得过度膨胀，这种意识形态常常歪曲和恶化了法律思维和学习的品质。其实，如同在其他理智事业中一样，法律中的归纳和演绎逻辑并不是智慧的唯一形式。预感、直觉、情感感知和反应都能促成法律思维。唯理主义抽空情感，结果导致行动和判断抽空了动机和意义。理性和情感的分离并高估理性，既是人为的，也不利于课堂上的法律思维的品质。应该将正义的智慧和感觉整合起来。在课堂上，学生既学会法律的本体，也学会作为法律行动者的潜在角色。老师应该帮助学生使有情感的理性与有思维的情感统一起来。[47]激励既像法律人思维，又像法律人一样感觉，能使得法律人以各种有用的方式识别法律分析和诉讼的问题；同样，就人的和伦理的需要而言，委托人有许多情感的和心理的需要。越来越多的法律人寻找建设性的手段，将关怀、人文因素融入他们的实践。或许我们能找到通向两条道路的交汇点——像法律人一样思维和感觉。[48]

第四，教学生“像法律人一样思维”并不是法律教育目标的全部。当与实际操作的重要性分离开来时，“像法律人一样思维”是一个无意义的妙语。“像法律人一样思维”未能捕捉到法律教育是什么或应该是关于什么的。[49]以一种抽象的假说－演绎风格思维的法律人习性，常常导致与非法律人交流的失败。法律人要更有效地服务他们的委托人，除了发挥他们作为法律技术人员和辩护人的角色外，也将把自己视为教育者，并因此进行调整以适应与委托人的交流。法律的意义是其对常人即我们国家公民的意义。法律人的基本作用是运用在法学院获得的专门技能，使社会理解和使用法律。培养好的交流技能，要以法律人开始将自己理解为教育者而非信息传播者为出发点。辩护教育者（advocate educator）突出了法律人的双重角色。所以，要像一个辩护教育者思维。[50]

第五，好的法律人需要多元智能。罗森伯格说，作为一名法律教授，我将我的大部分时间用于促进将心地善良的、讨人喜欢的人变成被人讨厌的和不快乐的法律人。我们力求教学生“像法律人一样思维”，不幸的是，我们并没有教他们如何在与同事、对立的辩护律师、委托人和决策者的互动和关系中使用这些技能。大多数法律人生活在充满分歧、敌意、竞争和压力的世界。法律人需要人际技能。人们需要能够倾听他人、接收并给予有效的反馈、及时给出断言。他们需要知道人们不纯粹是理性存在，我们的情感、思想、行为和感知相互影响；他们需要自知，需要理解和关心他们影响别人的方式。简言之，法律人需要“情绪智力”。[51]戴维斯等也指出，从盖德尔多元智能论的8种智能看，要训练法律人的智能的多功能性，要确保他们有经常性的、安排的机会运用与法律实践相关的每一智能，批判性地思考他们如何使用它，学会更好地使用它。惯于注意规范、事实、人的愿望、交互动态是律师执业的四个维度。为了做好这些事情，律师必须如何思考？结论是，律师执业要求语言的、逻辑/数学的、动觉的、自知自省的和人际交往的智能，这些被称为律师执业智能。对律师执业的维度和智能的理解应作为我们教学的基础。[52]还有人指出，“像法律人一样思维”并不能帮助律师弄明白他要应付的生活。调查报告显示，（美国的）大多数人不喜欢律师，而大多数律师不喜欢他们的工作。当法律人将这类思维应用到关于他们自己的生涯的问题时，这些技术实际上并不起作用，因为获得人生成就的过程并不全都取决于逻辑。创造性法律人的方法全都是关于行动的。[53]

第六，法律中新技术、方法的采用，影响“像法律人一样思维”。随着我们从基于书到基于计算机的专业迁移，以及变得越来越依靠电子手段发现和组织法律，我们也移向一种思考法律问题的整个不同的方式。我们从基于规则或概念的系统移向基于事实的系统，其中似乎重视匹配事实情况比辨识和分析法律更重要。“像法律人一样思维”的概念遭到适应于计算机能力的挑战。计算机时代的像法律人一样思维发生了变化。计算机支持系统的法律研究，实际上从与传统基于书的研究相反的方向开始，首先寻找实际上相似的案例。这导致一种首先和极为强调事实的思维过程，法律规则退居其次。我们越以高度简单化的、个体词的形式思维，我们的计算机搜索就越有效。但是，我们越以这个计算机语言思维，我们就离“像法律人一样思维”的传统方式越远。在计算机时代，我们的思维方法、研究方法、写作输出以及法官接收到的输入，都在变得更少规则取向的，更少构造的，更为依赖期待计算机搜索的事实匹配也将返回到正确的规则。我们发现我们自己依赖引证的大小，而不是确立的权威的分量。[54]

对“像法律人一样思维”的批评有时走得更远。例如，一些从事实务的专家告诫：别像律师一样思维，至少不要像律师一样谈话。你花费三年学会如何像律师一样思维和谈话，现在是忘记它的时候了。再次学会像人一样思维和谈话，这样做你将与你的委托人、证人和你案件中的陪审员和法官更畅谈。谈论真实的语言和像一个真实的人行动；成为一个律师并不需要你丧失人性。像一个人行动。不要过于认真把自己当回事。你在成为一个律师，不是女神。我们许多人太过相信我们自己在职业中的重要性。[55]罗斯在“关于第五大道奥林匹克塔的创造性问题解决”中讲到：在为Sol Goldman工作时，他迫使罗斯就每一个真实的地产问题提出一个价格，这时，他学会了如何停止“像法律人一样思维”，而像一个问题解决者思维。[56]

作为一种“域”思维的“像法律人一样思维”

现有对“像法律人一样思维”的诠释和批评，都有某种合理性。但是，要合理解释这个短语，我们有必要做出一些限定。首先，“像法律人一样思维”并非法律教育目标的全部。因为，更为一般的批判性思维教育也只是教育的目标之一，而作为批判性思维具体表现的法律人思维更不能说是法律教育的全部或唯一目标。这个限定防止“像法律人一样思维”的扩大化。其次，思维作为一种心理活动，和许多技能是匹配的，成为一个好的法律人需要很多技能，而“好”的法律人思维技能仅仅是这些技能中的一部分。第三，“像法律人一样思维”的本质是解决委托人提出的法律问题，因此，将“像法律人一样思维”展现为一系列认知步骤也就是问题解决的具体化。在这个过程中，法律推理（论证）是核心。

我们将使用斯滕伯格的思维三元理论、图尔敏的“域”理论、约翰逊的论证二元结构理论和范德夫尔德的法律推理5步说来诠释“像法律人一样思维”。

按照斯滕伯格的思维三元理论，好思维是分析的、创造的和实用的信息加工过程三者的平衡。三元理论阐明了人类知识的用途，即为了分析的、创造的或实用的目的，所以，这一理论可以应用在所有学科和领域。批判－分析性思维涉及分析、判断、评价、比较、对比、解释和检验等能力。创造－综合性思维包含创造、发现、生成、想像和设想等能力。实用－情境性思维涵盖实践、使用、运用和实现等能力。思维有三种方式，但其背后的思维技巧却只有一套。分析性的人善于用这些技巧解决熟悉的问题，这些问题通常是学术性问题。创造性的人长于把这些技巧应用于相对新奇的问题。实用性的人则愿意把这些技巧应用在日常问题上。三种思维方式背后的认知过程包括应用7种基本技能：问题的确定；程序的选择；信息的表征；策略的形成；资源的分配；问题解决的监控；问题解决的评价。[57]

一般认为，法律人需要实践的和分析的技能的结合。好的法律人需要写作和口头语言的能力，因为法律论证包括词及其意义的操作。法律人也需要高阶的概念技能来构建人和人、人和事物之间（真实的和想象的）的关系。[58]具体说来，实践技能包括法律研究、口头和书面交流、咨询、谈判、规划和访谈。分析技能包括事实分析、案例分析、综合、法条分析、论辩和法律与伦理问题的批判性评估。通常，法律人同时整合地使用一种以上的分析技能。学会“像法律人一样思维”的过程，不仅包括这些独立的技能的获得，也包括这些技能在实际的问题解决中的使用。[59]我们不难看出，好的法律人思维也必定涉及思维的三个方面，既有分析性的，也有创造性的和实用性的思维。因此，从三元思维理论角度来看，那种仅仅将“像法律人一样思维”狭限于分析性范围是不妥当的。事实上，好的法律人思维的创造性方面（比如洞察力）非常突出，这也是斯滕伯格作为例证提出的。洞察力由三个彼此分离但又相互联系的心理过程组成。选择性编码——从一堆信息中选出有关信息。有洞察力的法律人必须知道这些数不清的事实中哪些与法律原则有关；选择性合并——把原来看似彼此独立的信息合并成一个整体，这个整体与原来的各个部分相不相似皆可。法律人知道如何把有关信息结合起来去打官司；选择性比较——把新获得的信息与过去已有的信息进行比较。通过类比解决问题是例子之一。问题解决者意识到新信息在某种方式上与旧信息相似（在另一些方式上相异），并运用这些相似性更好地理解新信息。有洞察力的法律人会把现在的案子与过去的案例联系在一起，重要的是选择正确的案例来进行类比。[60]

好的法律人思维之“好”是针对某种要达到的目标而言的，这种思维的功能对于实现目标是最适宜的。同时，好的法律人思维作为实现某种目标的工具、手段或途径，也是在合适条件下发挥其功用的。这种条件包括各种外在约束条件，也包括工具的正确使用。各种思维活动的不同在于活动领域问题的特性与解决方法和标准的差异。法律人思维的核心是使用具体的法律概念和法律论证形式。法律论证更为基本，因为对法律概念的阐释也要有论证加以支撑。论证为讨论和批判性审查某个主张而提出。因此，论证（人的交互）被发动、实施直到完成，都发生于不同的场所：酒吧或早餐桌上、街角或法庭、科学会议或医院病房、电视谈话节目或议会辩论。这就是图尔敏的“域”或“论坛”。

对论证加以判断的方式，总是要求参与者重视论证发生于其中的“论坛”。典型的“论辩论坛”包括：法庭、专业科学会议、公司董事会议、医学会诊、大学讨论发表会、议会听证会和工程设计协商会等。由于出现于每个论坛的主题的类型是不同的类别，因此导致讨论结果的程序性组织也因而不同，提出和辩护主张与论证的方式也必定不同。从论坛到论坛的这些变化并不是修辞的精明或不诚实的标志，而是关于不同事业（比如法律、科学、商业或医疗）的需要之间功能性差异的直接后果。比如，法庭事务是要做出判决，竞争的当事人或其代理来到法庭，提出他们的各自的“案件”（即主张和支持论证，依靠法官或陪审团做出裁决）；科学会议的事务是讨论知识问题，科学家常常提出一个假说或试验研究，提出想法和论证让他的同事批判地辩论，他通常并不期望得到他们立刻的同意或不同意。对他来说，有机会在这个圈子里表达他的想法就够了；董事会议或医疗会诊常常是要形成一个政策方针，这必须对付完成的可能性或诊治病人的各种可能方式，这些事情通常不能等待。因此，人的论辩具有不同功能。法律推理的质量是由它支持一个基于给定的控告或辩护的优势判断的相干性和力量来评定的；商业推理的质量是靠它对指导政策的讨论的力量判断的，如此等等。那些在法律、科学或商业中恰当的规则，在其他任何地方却是不适用的特殊（领域依赖的）规则。当某种极为广泛的“理性程序”规则应用于所有这些论坛的同时，许多在某个或其他领域支配论证的更为特殊的程序规则（或“法定诉讼程序”），比如说，在法庭上执行的和科学会议中执行的或其他方式的程序规则，也是相关的。

图尔敏通过指出四个方面的差异来表明不同事业有不同的程序。第一，形式性或正式性程度不同。在某些理性事业之内典型地使用的论辩方法比在其他事业领域的更为形式化和风格化。我们看完一部电影，坐下来喝着咖啡讨论它的优劣。在此情形中，我们的意见交换，没有必须坚持的固定的形式或步骤序列。即使我们实际上达成了一致，这也并不是通过严格坚持任何形式的程序达成的，而常常是通过一个感觉和意见的迂回的和叙事的交换。相反，法庭上的过程需要遵守正规的步骤序列。在电影批评和法庭过程这两个极端之间，包括了全部其余的情况。法庭论辩必须遵守已确立的程序性形式。在某些其他领域（如伦理讨论、商务决策）中，个人的偏好可能比形式程序有更多的价值。第二，精确性程度不同。某些实际推理的领域和其他领域相比，论证的精确性广泛适用。比如，在理论物理学中，许多论证要以数学的精确性表述。在许多其他事业中，形式问题解决程序一直尝试用电子计算机处理。如此的程序必定以精确的细节完成，但它们的使用极大地简化了论辩的对应模型。在审美和文学批评中，批评者必须掌握和说明丰富组织的背景或复杂情节的微妙；在临床医学中也一样，将小的迹象和征兆汇集一起，达到一个可辩护的诊断。法律的情况与此类似。在这类情况下，它是一个关系的整体的、定性的评价，而不是任何单个特性本身精确的、定量的测度。不过，这并不是假设某些领域的论辩总是“形式的”（例如自然科学），另一些领域的论辩总是“非形式的”（如在审美中）。关键问题是，在何种程度上，极为精确性的论证和程序与我们处理不同类问题的目的相关。第三，解决方式不同。不同的人类事业有不同的目标，它们的论辩程序是不同类型的达成一致或解决的先导。在法庭这样的论坛中，法庭进程的主要功能导致在两个对立的立场中间选择（或“裁决”），而非做出两个团体都可同意的一个中间立场（或“解决”）。尽管也可以早先在庭外解决，不需要判决。但在像劳工/管理仲裁的理性事业中，目标恰恰相反。其目标是找到某种中间立场，所有涉及的团体都能同意，或至少他们能共存的某种东西。这两个程序和决定的方式即对立和一致，并不是唯一的。在其他论辩领域，如审美中，既达不到完全一致，也不能裁决，基本上是一个讨论的解决。我们将阐明我们主张的重要性，而不是证明它们正确。在如此的情景中，我们能得出我们的讨论是理性的结论，在这个过程中，并没有提出已经解决了的最终的和绝对的“对”或“错”。第四，论辩目标不同。论辩的任何特殊领域的那种程序的恰当性取决于在所涉及的论坛之内是迫切的问题。[61]鉴此，图尔敏最终重申了《论证的使用》的一个核心论点：论证只有适合没有最好，因为论证只存在领域内的比较，而没有领域间的比较。从一个域移动到另一个域，要注意不同域的论证类型的风格和方式的差异。不能把任何一个域的论证当作比其他域的论证更好或更理性。比较所有历史的理智和所有物理学的理智的优劣没有实际意义。[62]

律师思维服从的目的是法律上的权利与义务的确定。律师思维强烈的目的性反映在一个“你想要等于几？”的英语笑话中。[63]这种思维突出反映了“人为事物科学”的特征：目标设计决定或引导思维和行动。在微观社会规划水平上，律师为特定的委托人工作，而委托人的需要和愿望决定专业人员的工作。[64]这个特征使得律师思维更与医学和工程思维接近，而与数理科学思维明显不同。要达到的结论（至少是委托人及其律师心中追求的目标）早已知道，剩下的工作只是怎样利用坚实的证据与法律规则支持这样的结论是应该接受的。作为技艺与作为科学的法律概念可以通过设计的概念加以协调。“像法律人一样思维”既非纯粹技艺也非纯粹科学，而是兼有两者的特性。法学院核心的关切是设计过程，律师就像一个设计者，关切按照要达到的目标和要起的作用，事情应该是如何。律师并不从一般原则和推理开始“向着”某种还不知道的但不可避免的结论前行，而是从一个结论或主张——委托人的目标开始，他然后设计达到那个目标的辩护策略，通过相似于“逆向工程”的过程，进行逆向推理。[65] 所以，明确的目标引导，是律师思维的一个重要特性。这个反映在法律推理上（准确地说，应是法律论证），便是主张在先（图尔敏的目的性）。

法律人思维的第二个明显特性是受到外在条件的制约，即程序规则的限制。这是所有域思维中最“正式的”和严格的条件限制（图尔敏的形式性）。一方面，涉及角色（原告或被告及其代理人）、时间等的限制；另一方面，法律人思维及其表达是在对抗制中进行的。法律人思维总是纠缠对立思维（图尔敏的解决的方式）。

对抗制中的论证，典型体现了古典意义上的辩证法——对话辩证法。按照非形式逻辑学家约翰逊的论证理论，理性说服是论辩的基本目的，这个特性影响论证的本质和结构。因为理性说服是终极目的，实践的参与者认识到，任何做出的主张必须被某种理由或证据所支持，这是第一层即论证的推论核。但是，论辩的实践预设一个争议的背景。第一层（推论核）意味着发动与他人争论的过程，赢得他们昄依论证者的立场。但如果他们是理性的话，他们是不易被赢得的，他们也不应容易被赢得。参与者知道，可能存在对论证者的前提的反对。所以，论证者通常将试图在论证的进程中预见和消除这种反对。如果论证者不对付这种反对和批评，那么，在某种程度上，该论证不会满足合理性的要求。因此，假如论证者希望理性地说服他人，那么，论证者就有义务对付这些反对和对立的观点。忽略、不提及甚或压制它们，难以被认为是某个人从事理性说服过程的活动，因此，论辩的过程必须包括处理反对和批评的第二层即辩证层。论辩增强合理性，论辩展示合理性。通过给出理由、权衡反对、修正或拒斥它们，使批评者认识到，论证者的立场具有合理性。[66]显然，如果我们希望恰当地概念化论辩的结构，我们至少需要这两个维度：一个推理核和一个辩证层。因此，论证被定义为：一个论证是一个语篇或文本形式——论辩实践的精华——其中论证者通过产生支持它的理由以说服他人一个论点是真的。除了这个推理核，论证还有一个论证者在其中履行他的辩证义务的辩证层。[67]按照这个论证的二元结构概念，典范的论证都是辩证的。但是，一些论证的辩证性是直接通过对话形式表现的。法律论证的特征在于，它不仅是辩证的，而且是对话的。律师要达到委托人期望的权利和义务之确定的结果，既要预见法官可能的裁决结果，也要努力说服法官。律师一方面要构建一套论证来支持自己的主张（推论核），另一方面要驳倒对方的论证（辩证层）。所以，我们说，律师从事的对抗制中的论证活动突出体现了法律人思维的特点。此外，图尔敏的域可以和沃尔顿的6种基本对话类型联系起来。在说服性对话、探究、谈判、信息寻求、商议和争吵6种对话中，每一对话类型的初始状态、参与者的目标、对话的益处各有不同。法律论证属于说服性对话（律师说服法官而非对方）。当然，在说服性对话中可能嵌套其他对话类型，比如信息寻求对话等。

从图尔敏的论证模型考虑，法律人思维的限制还表现在论证模型中的因素受到的一些限制。论证由6个因素构成：主张、根据、正当理由、支援、反驳和模态词（主张、正当理由、支援、反驳这些术语都源自法律语汇）。法律论证的主张所涉及的权利或义务关系一定是现有法律可以进行调节的；根据是法律事实或合法证据；正当理由是法律规则和原则，具有权威性；[68]支援犹如有效法律的适用要有相应的法律渊源；反驳之一是指出法律不适用之例外，这也表明，法律中的正当理由作为普遍命题，不是全称概括，而是可废止概括（允许例外）；受理上诉的法院频繁地、清晰地陈述他们的裁决中意欲蕴含的法律规则的适用力量，如果给定的规则并不打算被普遍地而是仅仅在特定条件或带有特定保留地适用，该法院将通常小心说出是这样，这相当于模态词的使用。

法律人思维的第三个特征是应用法律思维特有的一些论证形式。这些论证形式绝大多数是所谓的合情论证、“可废止的”论证（图尔敏的精确性）。例如，在事实证明方面，证人证言论证、引证权威论证、针对人身论证、表象论证；在法律解释和适用方面，根据后果的论证、目的论论证、起源论证、根据融贯的论证、归类论证、根据更强者的论证、根据相异的论证等。[69]

从确定一个具体人的权利和义务的法律推理过程来看，律师的特征由其追求的目标和方法所规定。律师思维的目标一般是确认在给定环境下特定个体或实体之间存在的权利与义务。“像法律人一样思维”本质上要求从一个事实情境开始，经过某个过程，达致关于此情境关涉的个人或实体的权利与义务的结论。法律人所使用的方法即是众所周知的法律推理。法律推理过程包括5步，展示了“像法律人一样思维”的过程：1.确认可适用的法律渊源，通常是制定法和司法裁决；2.分析这些法律渊源，以决定可适用的法律规则和作为这些规则之基础的政策；3.将可适用的法律规则综合成一个融贯的组织，其中更具体的规则归到更一般的规则之下；4.研究可利用的事实；5.将前述规则组织适用于事实，以确定由事实和为解决困难案件使用作为规则之基础的政策所生成的权利或义务。[70]

律师可能在任何不同的背景中施行这些步骤。诉讼者可能收集有关已发生事件的相关事实，决定是否委托人具有某种与他所咨询的相关的权利或义务。如果事实确定了的话，律师的任务就是要确认那些事实的法律后果。当然，在另一些案件中，过程是相反的：期望的法律后果已经知道，律师的任务就是确认将导致该期望后果的事实。律师通过法律推理过程确认的权利和义务是他们相信会被法院强制执行的。法律推理本质上是企图预见法院裁决的过程。但是，因种种理由，律师常常不能肯定地预见法院会如何解决一场争议。在这样的案件中，法律推理要确认一些可能结果，提出可将法院导向达致这些可能结果之一的论证，也可能提供每一可能结果发生的相对概率的某些指示。

在这个过程中，不仅不能把法律推理过程看作是好像基于机械程序，还要注意，不参照作为法律基础的政策，真正的法律推理几乎不可能。这些政策可能是冲突的，因此法律推理要求法律人就哪个政策在特殊环境中是占优势的做出判断。法律推理是逻辑与判断的明显混合。因此，法律人通过法律推理过程达到的结果，可能取决于与法律人所相信的一个法院会偏好的政策或价值的极大一致。法律推理过程因此处理辩护和预见，而非固定的真。法律人不是在机械地从事阐明法律是什么，而是详述关于法律应该被适用于一个特殊情境的一系列论证。在此过程中，政治的和道德的价值与中立的逻辑和理由起一样大的作用。[71]

现在，我们可以给出“像法律人一样思维”的最终解释：为确定权利与义务，在制度化程序规则的约束之下，于对抗性对话的框架中，运用各种法律论证形式，将权威化的法律规则适用于已确立的案件事实，论证某一关于权利或义务主张的可接受性的思维活动。

“Lawyer’s Thinking” in Context of the United States

WU Hongzhi

Abstract: The topic “thinking like a lawyer” relates not only to various fundamental problems of legal thinking, but directly to the contents and methods of legal education and teaching. However, it is the understanding of divergent views. Lawyer’s thinking is not a type of independent thinking, but a thinking activity, which constructs, analyzes and criticizes the legal argumentation in the framework of confrontational dialogue and under the constraint of special-purpose (the determination of rights and obligations), the institutionalization of procedures (procedural rules). Its basic characteristic is constructing and expressing the reasonable argument for a legal advocate to obtain a legal decision in line with its own expectations. Its core contents are finding, analyzing and assessing the reasons. 

Keywords: Thinking Like a Lawyer; Argument Field; Dialogue; Argument; Rationality

Wu Hongzhi, Professor of Politics and Law School and Dean of 21^st Century New Logic Research Institute at Yan’an University.