栏目导航

实现立法可接受性的法律方法论研究

2009-10-09 09:55:39 作者：杨知文来源：http://yangzhiwen.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

在我国致力于实现形成中国特色的社会主义法律体系的目标进程中，我国立法虽然已经取得了令人瞩目的巨大成就，但是仍然面临着一些问题，立法的可接受性问题就是其中之一。因此追寻实现立法可接受性的路径，探讨能够实现立法可接受性的方法，应该成为我们为推动中国立法乃至法治实践进程所必要的努力。

　　一、立法的可接受性问题的提出与含义

(一)我国立法的可接受性问题的案例

案例一：《法制日报》2005年7月20日视点版刊登了《物权法草案面世的台前幕后》以及《专家学者建言物权法草案》，对此有许多人提出了对物权法草案的一些意见。其中有人指出，农民物权不应歧视，因为物权法草案建议规定了禁止城镇居民在农村购置宅基地。由此认为，这是一条有失公平并且客观上不可能得到执行的立法。^①

案例二：据2006年5月12日的《21世纪经济报道》，对于目前的《劳动合同法》，一些外资公司表现出来极大的关注，甚至一些跨过公司的反映相当激烈和强硬。在上海召开的《劳动合同法》研讨会上，来自上海跨国企业人力资源协会的代表直截了当的说：“如果实施这样的法律，我们将撤资。”而这个协会代表54家企业、26万职工。^②

案例三：2003年1月23日，中华人民共和国最高人民法院发布了2003年1月8日最高人民法院审判委员会第1262次会议通过的《关于行为人不明知是不满十四岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。这项司法解释一经公布，立即招致社会舆论的强烈反响和法学界的某些强力批评，被认为既不合法理，又不合人情。^[1](P67)

以上三个案例都反映了在我国的立法中确实存在着立法在某种程度上不被接受的问题，而且像这样的案例还是很多。这些有关立法可接受性问题的出现，无疑成为我国建设现代法治国家的障碍。而追寻实现立法可接受性的路径，探讨能够减少这种阻碍的方法，已经成为关注中国法治实践的学者们所不可回避的话题之一。

(二)立法可接受性问题的含义

通过以上案例我们可以来理解本文所要讨论的立法可接受性问题之所指。从比较广泛的意义上说，所谓立法可接受性问题，一般是指立法者所立之法能否受到一定的国民和社会大众的普遍认可、接受的问题。它所包含的方面很多，例如对立法的必要性的可接受性问题、对立法的内容的可接受性问题、对立法的程序的可接受性问题等。本文所要讨论的立法可接受性问题主要是指对立法内容的可接受性问题，亦即作为国家有权机关所制定的用于调整人们行为的具有普遍意义的法律规范是否能得到一定的国民和社会大众的普遍认可、接受的问题。应当说明的是，本文的考察既包括立法机关所制定的规范性法律文件的可接受性问题，也包括具有准立法性质的抽象司法解释的可接受性问题。

　　二、实现立法可接受性的法律方法论思考：保证理性对话方法论的引入

(一)立法可接受性问题引发我们对现代社会“法”的性质的再认识

对于法的性质，不同时代的人们向来有不同的认识。但是综观中外法学史上不同思想家对法的性质的认识，以命令或权威意志来阐释法的性质的观点不在少数。例如，马基雅维利曾指出，法律是贯彻统治阶级意志的一种手段，是君主行使惩罚权力的一种方式。^[2](P55)霍布斯也认为，法律是主权者的命令，法的权威和效力来自主权者的意志。^[3](P56)分析法学创始人奥斯丁则明确提出，“任何法律或规则都是命令。或者说，所谓严格的法律都是某种命令。”^[4](P194)通过这种学说，奥斯丁将法律与社会中居于政治上优势地位的主权者联系起来。长期以来，我国法学界也一直认为，法是由社会物质生活条件决定的上升为国家意志的统治阶级的意志。

然而，随着现代社会市场经济的逐步充分发展以及社会变得越来越复杂，人们之间的社会共识越来越少，传统的文化价值秩序已经解体，现在的社会是一个价值多元的社会。这样就会出现传统的以命令和权威名义的立法越来越可能受到质疑的情况，此时立法者不得不接受国民和社会大众的评议。另一方面，随着民主程度的加剧，非强制性的交往和对话日益显得重要和突出，只有在非强制条件下和接受国民社会大众评议后的立法才可能是正当的和正确的。因此，在现代民主法治社会的非强制性语境中，立法的可接受性问题变得比较突出。由此，我们可以发现，在现代民主法治社会，法的性质在一定程度上发生了变化。立法的可接受性问题以及使其充分发展的社会背景使我们不能再把法律单纯理解为是命令或权威的产物，在现代民主法治的社会，法的性质毋宁被看作是一种理性的对话过程后具有普遍可接受性的决议。法律是一种理性的对话过程后具有普遍可接受性的决议，对此，张千帆教授指出，它是一种“对话”(Dialogue)，乃是指法律是在各种不同观点及利益之间的交锋与讨论中不断产生、变更与发展；它是一种“理性”(Rational)对话，乃是指这种对话在本质上是一种心平气和的说理过程……通过理性说服与讨论，具有不同观点与利益的人们在探索公共利益的过程中达成某种都可接受性的意见，并使之成为法律条文。^[5](P70)所以，立法的过程就是人们之间(包括国家机关及其工作人员在内)的对话和讨论的过程。

(二)实现立法可接受性的一种方法论进路：阿尔尼奥法律方法论的借用

把现代法治社会的法的性质理解为“一种理性的对话过程后具有普遍可接受性的决议”，我们便可遵从这样一种路径———通过寻求能够确保达致理性对话过程的方法论———来实现立法的可接受性。近年来，在法律方法论领域，有的学者提出从商谈程序的视角来考虑法律论证，在此种程序中，法律主张根据理性商谈的特定规则获得支持。在这种称作对话的方法中，法律论述被看成是一场关于某种法律观点可接受性的组成部分。^[6](P16)在这种有关理性对话的法律方法理论中，笔者认为，芬兰法学家阿尔尼奥的方法论———有关法律解释之证立理论———是值得我们注意和欣赏的。本文意欲借入他的这种方法论来作为实现立法可接受性的一种方法论路径。在阿尔尼奥的法律方法论中，他提出了五组规则作为理性论辩条件，用这些表现为规则的条件来确保实现人们的理性对话过程，从而能够保证具有不同观点与利益的人们达成某种都可接受性的意见。借助荷兰学者菲特丽丝的阐述，对于这些表现为规则的条件，具体言之如下：^[7](P132)

第一组规则是一致性规则，它要求理性论辩中的每一步骤都要满足逻辑一致性的要求。逻辑一致性的要求是指没有内在矛盾，即肯定性主张和否定性主张不能在相同的证立中发生。例如，根据禁止内在矛盾的要求，同时说X有财产P和X没有财产P，是不允许的。

第二组规则是效率规则。在这组规则中，对话参与人必须以相同的方式使用语言。只有当意见在语言上的分歧被消除时，意见内容上的分歧才能合理性地解决。依阿尔尼奥之见，当两个参与人用同一用语指示不同的客体，或用不同的用语指示相同的客体时，就会发生意见在语言上的分歧。

第三组规则是真诚性规则，它提出了各种要求。首先，参与论辩者要做到诚实，即讨论者不能使用他明知是欠缺的证立。第二个要求是，任何提出异议的言说者都有权参与到对话中，而且，任何讨论者都有权质疑某个已提出的陈述。不应使用心理或生理上的手段阻止某人提出自己的主张，也不应将任一主体被排除在对话过程之外。第三是公正客观的要求，这是指讨论者不仅要提出自己的观点，而且要提出反对其推理的论述。

第四组规则是普遍化规则，它要求参与对话者仅援引其准备普遍化以涵盖其他相似案件的价值判断。普遍化规则意味着：首先，人们必须接受自己认可的规范的后果，即使是它们反过来会影响他自己的地位，其次，满足既定者利益的规范的后果，必须为其他任何人所接受：你必须以你的行为可普遍化的方式行事。实际上这组规则也可被称作立场转换规则。对于这一点，苏力教授在批评“一个不公正的司法解释”时曾义愤填膺地指出，要是事情牵涉到最高法院的那些大法官们自己的女儿时，试问他们还是否会作那样的解释。^[8](P243)他的话说的虽然会让做出该司法解释的那些人们感觉不是那么好听，但道理却真正体现了这一点。

第五组规则为支持规则，这组规则包含每一命题一经要求必须证立的必要条件。阿尔尼奥指出，对于一个证立来说，最为重要的条件是融贯性的要求。对法律解释的证立来说，这是指陈述应同他提出支持的法律渊源融会贯通。融贯性首先是指陈述之间不能在逻辑上矛盾。没有单个的法律渊源Si能既是正面论述又是反面论述。法律渊源Si和相反的-Si也不能一并用作证立。笔者认为，如果放到立法论辩中来审视，这种融贯性要求毋宁是指以下一种观点，即对立法者提出的规范来说，其应该同本社会当前时代语境下所认可的法律精神、时代价值理念融会贯通。其次，融贯性要求证立要与所提出的解释相关。如果有可能不援引该法律渊源而证立所提出的解释，那该法律渊源就与特定的解释无关。对于这一点，实际上也就相当于法律逻辑上关于实质推理的相关性要求，违反了这一要求就有可能导致论证上的实质谬误。

　　三、实现立法可接受性的方法论及其规则在现有制度设计中的贯彻

在以上论述中，笔者引入了阿尔尼奥关于理性商谈的方法论来作为实现立法可接受性的一种方法论路径，下面需要思考的是如何使得这种方法论得到现实层面的贯彻。对于这一点，笔者认为应当考察我国为实现立法可接受性所已经做出的制度设计。

(一)我国保证立法的可接受性的制度设计———立法程序：劳而有失

为了保证实现立法的可接受性，现代法治国家已经有了一定较为积极的制度设计，那就是立法程序。现代法治的立法程序，内容比较多，范围也很广泛，我国自建国以来在这方面的努力也是取得了重要成绩。具体言之，(1)在立法准备阶段，主要包括确定立法项目、采纳立法建议，接受立法创议、做出立法决策，起草法案等方面的程序。(2)在由法案到法的阶段，主要包括提出法案，法案列入议程，审议法案，大会报告、协调或协商有关问题、表决法案、批准法案、法案或法的备案、公布法等方面的程序。(3)在立法完善阶段，主要包括法的修改补充和废止发的编纂、法的解释等方面的程序。(4)在立法过程中，还有像立法听证和立法监督等程序。^[9](P152)

应当肯定的是，现代法治国家的立法程序，已经可以保证人们在立法过程中能够实现一定程度上的对话从而使得立法具有一定程度上的可接受性。然而，通过认真考量，我们便可以发现，这些立法程序对于实现立法的可接受性而言是劳而有失的。因为这些程序容易被流于形式，缺少更为实质的内容。例如，在现有的立法程序中，有若干规则可以保障人们有提出自己的观点并质疑他人观点的权利，却没有保证人们在质疑并提出自己的观点的理性条件规则。所以，即使是通过合法程序——例如经过了合法立法听证程序——所制定的法律，却未必能够保证其具有普遍的可接受性。由此看来，现有的许多方面的关于立法的程序其乃是一种形式立法程序。

(二)可接受性的方法论及其规则的贯彻：实质立法程序的构建

为了能够构建一种实现立法可接受性的实质立法程序，笔者认为就应当在现有的立法程序中贯彻上述所讨论的阿尔尼奥的关于可接受性的方法论及其规则。通过这种路径，把实现理性对话的方法论及其具体规则贯彻到现有的立法程序中，使得现有的立法程序有了新的规范性的要求，从而就使其具有了更为实质性的内容成为一种实质立法程序。如此的做法便可在尽可能大的程度上有利于实现立法的可接受性。试例言之，在提出法案和审议法案的程序中，如果引入理性对话条件规则方法论中的普遍化规则(立场转换规则)，就既可以保障人们在相关立法程序中有提出自己的观点并质疑他人观点的权利，又可以限制人们在做陈述时漫无边际的提出观点和质疑他人观点，并且这种规则不会因为限制了人们而使得人们不接受某些意见，恰恰相反，它会引导人们去理性地认可这些意见，从而最终的决议在人们之间具有普遍的可接受性。这种规则之所以具有这种功能，正可以通过阿列克西对其所作的阐释本身得到体会。阿列克西在他的法律论证理论中指出，普遍化规则就是“任何言谈者只许对这样的价值——义务判断作出主张，即当他处在所有相关点均与其作出主张时的情形完全相同的所有其他情形时，他也同样会作出完全相同的主张。”“任何提出规范性命题者，必须当假使其置身于当事人之处境时，也能够接受由其提出的命题预设为前提(满足每个人利益)的规则所造成的后果。”^[10](P366)

　　四、余论：对本文思考进路的自我评估

至此本文的思想可总结为，试图既从整体上探讨一定的方法论又期望提出在贯彻这种方法论的具体内容规则，以此来为实现立法的可接受性做出思考建议。应当指出，对于任何事物而言，其都可能有缺失，对于本文引入的方法论及其贯彻情况，当然也不例外。笔者最后想要说明的是，本文的意图并非是基于以下信念，即通过所探讨的方法论及其贯彻这种方法论的具体内容规则就一定能够保证百分之百地实现立法的可接受性，而毋宁是基于这样一种态度：通过有关法律方法论的进路来为实现立法的可接受性作出思考建议，并期待能够以此改变一种相当普遍的观念。

注释：

①对于这次物权法草案的讨论，《法制日报》邀请国内有关专家就诸多问题提出了建议，详细情况请参见2005年7月20日的《法制日报》第五、六版。

②关于劳动合同法草案引起的争议，我们可以作进一步的了解，又一值得我们关注的内容可参见《引发法学界分化》，载http：//news.hexun.com/1694-1657156A.shtml.

参考文献：

[1]尹伊君.敕、例与司法解释[A].法学家茶座(第七辑)[C].济南:山东人民出版社,2005.