寻求法律的本土融贯性——法人类学解析

2009-10-09 09:57:31 作者：杨知文 来源：http://yangzhiwen.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

法人类学已经开始成为我国法学领域中受到重视的学科，它的产生与发展使我国法学呈现出一种前所未有的崭新趋势。法人类学在研究法律问题上的蕴意如何？对于这个问题我们可以而且应当从不同的视角来予以说明，从不同视角进行的解析都会有其重要的意义。在这种认识的指导下，笔者试图以寻求法律的本土融贯性为出发点和线索来解析法人类学在研究法律问题上的蕴意。

一、出发点：在中国语境下如何获得法律的融贯性

在司法过程中，为了使法律裁决具有普遍的可接受性，对于用以得出结论的前提必须作出充分的证立。法律论证理论中一个不可回避的核心问题是：法律规则的选择或解释何以恰当地证立。在疑难案件中，不存在一个在特定语境中含义清晰的法律规则，这时司法者可能通过解释、创造等方法去确立一个新的规则，而要使做出的解释或创造的新规则具有说服力和可接受性，就需要对其进行证立。如何达到充分的证立以实现这种目标？对此英国学者麦考密克曾指出要使论证符合一致性和协调性的要求，这种要求不仅是要使做出的解释或创造的新规则在逻辑上与实在的法律体系无矛盾，而且要在法律体系内寻求一种价值的融贯。麦考密克认为，基于法律原则的论述可以证明裁决与整个法律体系的法律价值相融贯。^[1](P149)但是我们应该注意，接下来的问题是，法律原则又是如何能相融贯的呢？麦考密克还指出，可以通过后果主义论辩来实现对做出的解释或创造的规则的证立。^[2](P126)对于这一点，我们还应当追问的是，基于后果论述所假定的后果有应当如何予以评估呢？一种结果比另一种结果相比为什么就具有正当性和可接受性呢？仅仅是因为它与裁决者的价值判断相融贯吗？即便如此，裁决者的价值判断又是怎样更易于被大众所认同呢？这些问题，笔者认为，我们可以用法律的融贯性问题来指称。不仅如此，这同样适用于说明以下情况，例如在立法过程中，法律政策的制定，规范的提出，如何才能达到法律在本国的融惯性以至于可以获得法律的最大实效？更有甚者，对于国家之间法律移植来说，如何能让移植后的法律真正成为有利于本国法治实践的规则？这一系列问题，我们都可以借用法律的融贯性问题来指称其要说明的问题。有关上述问题对于中国当前的法律与法治来说，笔者认为，我们应当坚持以下一种理念，即对于“文化个殊性强”^[3](P7)的中国语境下的法律问题和法治实践，法律应当去寻求其本土的融贯性。如是而言，如何能够做到这个有理论和实践重要性的要求呢？下面就是本文欲想链接的，法人类学让我们不得不注视一下它所讨论的一些问题，不仅可以而且应当，法人类学在这方面所意欲的是，法人类学蕴涵了我们应当寻求法律本土融贯性的重要性，而且它应当成为寻求法律本土融贯性的立场和方法论。

二、寻求法律的本土融贯性：法人类学所蕴涵的重要性

与传统的法学相比，法人类学把作为研究对象的法理解为对社会是开放的、在社会上运作的体制。和法社会学相一致，法人类学认为法律不是独立于社会的一个规则体系，而是社会和文化的一个组成部分，其社会内容和对社会秩序的意义是不断变化的。^[4](P38)法人类学作为法律学和人类学的亲善结合，它认为作为人类控制工具的法律是多元化的，而且首先是民族的和地方性的。法人类学通过广泛地考察和研究各种社会的法，在法律的制度与运行机制上与各种不同的文化背景、信仰和风俗、习惯密切联系在一起，使每一种社会形态，不管它是原始的、发展中的，还是发达的，都会存在与自己的文化背景和社会情态相适应的固有法律形态。^[5](P35)笔者认为，法人类学这种对法的理解与研究范式不同于传统法学的特性，为我们寻求法律的本土融贯性提供了重要的方向指引与理论支持。

对于法人类学所蕴涵的应当寻求法律本土融贯性的重要性，笔者认为，这正可以通过梁治平教授在研究法律的文化解释时所体现的思想来予以说明。在《法律的文化解释》一文中，梁治平教授通过评述关于文化的概念、文化的特征以及文化模式等有价值的认识，考量人类学、社会学和历史学的研究状况，寻求一种有助于我们了解“理解真谛”的历史诠释学等，来阐明他的文化解释是一种怎样的范式，进而阐述通过文化来解释的法的概念。关于文化的定义和特征告诉我们，“以文化为独特标记的人类，无往而不是生活在自己造就的符号体现或说意义世界之中。”^[6](P8) 文化模式的概念告诉我们，在历史中形成并且由传统串联起来的文化是有章可循的，各具面貌；如果把文化视为统一的整体，那么“就这一点来说，文化犹如个人或多或少具有固定的思想和行为模式，它是个人生活于其中并且要与之保持一致的东西。”^[7](P27)梁治平教授指出，梁漱溟把文化定义为“民族生活的样法，”进一步说就是生活中解决问题的方法，民族间生活的样法的差异被归因于不同的“意欲”，正是通过仔细辨析生活的样法，意欲或生活中解决问题的方法，梁漱溟得出了三种有代表性的不同形态的文化，即西洋、中国和印度的文化。“这里，观念和态度决定了生活的感受和欲求，赋予生活以意义，由此分别出不同的世界。”^[8](P30)接下来，梁治平教授对历史研究中辩识和描绘不同世界面貌在原则上应考虑的因素和策略进行了讨论，告诉我们，这些并非一套确保“文化模式”有效的规则或技巧至少能够帮助我们尽可能避免得出轻率的结论。笔者认为，这些有关文化的讨论对于本文出发点所讨论的问题而言意义是明确的，它让我们觉察到文化（继而类推到法人类学要讨论的诸多因素）所蕴涵的对一个民族而言法律应当寻求其本土融贯性的重要性，同时这也无疑应当是适用于把握法律的本土融贯性的方法与技巧。梁治平教授从文化的视角来解释法律的精神，正是法人类学所体现之精神和价值所在。

基于同样的理解，苏力教授作为我国法社会学研究的倡导者，从提出寻求法治的本土资源开始向我们展示了法社会学研究中国法律的图景，这也正是法人类学之精神和价值要求的体现。他在《送法下乡》中继续提到法学研究本土化的问题，他对这种研究在理论上的分析和思考指出，他提倡的法治本土化的口号中隐含了一种中国天生并将永远同外国（主要是西方）不同这样一个前提预设。他指出，这是一种强调文化类型且将之固定化的理论，即：由于中西文化类型不同，因此无论西方的什么东西（包括法治），到中国来都必须先变成本土的，才有效。^[9](P7)

三、寻求法律本土的融贯性：法人类学是立场

以上所述说明了法人类学所蕴涵的寻求法律本土融贯性的重要性，它表明的是文化等法人类学所趋向考察的因素作为一个民族特有的东西也构成了一国法律运行的社会基础，自当也是寻求法律的本土融贯性的社会基础。下面所要讨论的是法人类学应该作为一种立场，作为寻求法律的本土融贯性的立场。

在法律的文化解释研究中，梁治平教授通过对社会科学研究中关于比较及其方法的洞察和反思，认识到，“文化解释并非不注意各种文明诸多表面的相似和相近之处，但它显然更关注不同人群看待和处理诸种共同问题的态度方式，尤其是那些隐蔽在共同表象之后的有意味的差异。”^[10](P37)因为持这种立场的缘故，比较的方法在这里就成为一种认识特征和揭示意义的有效手段。但是，梁治平教授指出，比较法上最常见的一种迷误是观察者把现成的观念和概念与普遍真理混为一谈，而这几乎没有例外的表明了一种西方文化主义的立场：缘于西方历史和经验的理论、范畴、分类和概念被由特殊提升到一般，成为普遍适用的标准。此即为认识模式上的“认知控制”。^[11](P41)指出这样一点对于当下中国法律问题而言是有相当提醒作用的。实际上，寻求法律的本土融贯性从一定意义上来说就是要摆脱这种“认知控制”，而摆脱这种“认知控制”就需要我们有端正的出发点和立场。在一定范畴上说，确立端正的出发点和立场，法人类学是我们的思索方向。

罗洪洋教授指出，法人类学视野里的法概念、价值观是值得重视的，“法律多元”、“地方性知识”构成了法人类学的基本精神。^[12](P83)笔者认为，理解这种基本精神，对于摆脱上述所谓的“认知控制”会有更深层次的理解。罗洪洋教授引用萨维尼的思想告诉我们应当以法人类学所体现的精神和思想作为立场的事例。历史法学派的代表人物萨维尼从批判当时酝酿制定全德统一民法典的主张出发，认为“只相信普遍适用的自然理性，不顾各民族具体历史情况及其差异，”无疑是“一种法律的幻想。”萨氏认为，法律是内在地、默默地起作用的力量的产物，它通常根植于一地民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、民族的共同意识；就像民族的语言、建筑及风俗一样，法律道德是由民族特性、“民族精神”决定的；法律随着民族的发展而发展，随着民族力量的加强而加强，最后也同一个民族失去民族性一样消亡。^[13](P86)

对于法律论证而言，作为一种兴起于西方法概念语境中的东西，中国的法律论证应自觉接受这一重要提醒的。法人类学是一种立场，是一种寻求法律论证中本土融贯性的立场。这种立场是指，为达至法律论证的本土融贯性，我们的司法者应立足于中国法律体系所依托的价值内，根植于寻求中国法概念语境下的法的精神——最深层次地说是中国的本土文化背景和社会情态。惟有如此，一项疑难案件的法律裁决的做出才真正具有中国语境下的可接受性。这意味着，我们不能从诸如西方实证主义的法概念下去寻求一种法律体系内的价值的融贯性，亦不能预先假定某个西方法哲学上的基本问题同时也是中国法律的基本原则。否则，寻求法律论证的融贯性也是陷入了“认知控制”的境况。同样，对于我国的立法及法律移植来说，同样如此。如果我们只注重法律移植与照搬，忽视考察法律的本土兼容性，就没有立法和所移植法律得本土融贯性，法治之事业也只能处在一厢情愿之中。

所以，法人类学所体现的精神和思想作为立场，是摆脱西方法律观念“认知控制”的要求，是寻求法律的本土融贯性的立场。这正如罗洪洋教授所指出的，法人类学“法律是一种地方性知识” 的命题，是对抗西方“法律帝国主义”的利器，也促使我们冷静的思考中国的现代法治仅仅依靠“法律移植”的可行性。^[14](P92)

四、寻求法律的本土融贯性：法人类学是方法论

正如梁治平教授所阐明的，法律的文化解释是一种方法论，在这里，法律文化是一种用文化的眼光认识法律现象的思维方式和研究方法。基于文化的重要性，把法律文化作为一种方法，我们可以对所有的法律现象进行文化审视和文化解释，赋予法律以一种内含人类（特别是本民族）价值符号、价值体现等同的意义在内的“多重性”社会文化产物，它有助于克服只把法律看成或工具性或阶级性或规范性等“一属性”的社会现象。同样，对于寻求法律的本土融贯性来说，文化解释作为一种方法论，可以拓展人们的观察、思考的视野，以求得使融贯性论述具有更大的科学性和合理性，从而增强法律的可接受性。这同样适用于说明法人类学在这方面作为方法论的必要性和所具有的优越性。

关于法人类学作为方法论，在具体方法上除了实证考察等作为和法社会学特征相通之鲜明方法外，罗洪洋教授认为，“田野调查参与式观察注重小型社区的研究构成了法人类学的主要方法。”^[15](P83)陈云生教授指出，法律人类学的兴起，在法律研究立场上有力地克服了西方传统法学那种唯理论性、形而上、唯规则论等偏颇，从而对法律问题的研究站在真正科学的基点上；在研究方法上通过田野调查、个案分析、阐释学等方法的运用，在很大程度上克服了西方传统法学中的一些学派，例如自然法学派、先验唯心主义法学派等缺乏技术性分析的缺陷。^[16](P35-36)

科学的方法论的运用，对正确认识法律现象和揭示法律本质是十分必要的。对此，笔者认为，通过对法人类学的深入认识和应用，确立法人类学作为寻求法律的本土融贯性之立场和方法论，就能在尽可能大的程度上化解困扰人们的有关法律融贯性的难题，从而促进中国语境下的法治理想得到更好地实现。

五、结语

综上所述，从寻求法律的本土融贯性的视角来解析法人类学，法人类学带给我们的是这样一种蕴意，即它对在中国语境下寻求法律本土融贯性的重要性做了恰好的论证，它是寻求法律的本土融贯性的立场和方法论。最后，笔者认为，这种解析不应该仅仅是描述性的，而且应该赋予其规范性的意义，亦即对寻求法律的本土融贯性提出规范性上的要求：实现中国语境下的法律融贯性，应当深入探析法人类学所体现的精神和价值的重要性，应当坚持法人类学为立场，应当把法人类学作为方法论。这让我们又回到了麦考密克，诚如他所指出的，对行为的规则、规范、标准所做的解释，都必须从“内部的观点出发”，亦即，对它们的解释必须借助于那些使用和运做行为规则的人自己的意识和知觉，这是一种科学性的方法。^[17](P273)

参考文献：

[1][2][17] [英] 尼尔·麦考密克.法律推理与法律理论[M].姜峰.北京:法律出版社,2005.

[3] 梁漱溟.中国文化要义[M].上海：上海世纪出版集团，2005．

[4] 赵震江.法律社会学[M].北京:北京大学出版社,1998.

[5][16] 陈云生.宪法人类学[M].北京:北京大学出版社,2005.

[6][7][8][10][11] 梁治平.法律的文化解释[A].法律的文化解释[C]北京:北京三联书店,1994.

[9] 苏力.送法下乡[M].北京:中国政法大学出版社,2006.

[12][13][14][15] 罗洪洋.法学研究应当重视法人类学方法——法人类学初论[A].“中国法学的反思与前瞻学术论坛”文集[C].长春:吉林大学理论法学研究中心,2005.