法律的意义模糊及其救济方法

人们喜欢把法律和理性联系起来，但理性不是万能的，理性的先天缺陷自然也影响到法律。法律作为人造产品，自然会有人类理性缺陷所带来的固有缺陷。由于人类理性的限度而导致作为理性产物的法律不可避免的带有某些先天的缺陷，即“法律的病灶”。法律或许会有很多的病灶，但有三种病灶却是任何时代、任何国家的法律所共有的，即意义的模糊、规范的冲突和法律的漏洞。面对这三种不同的病灶，在法律上、特别是在司法活动和法学理论上，法律人要设计出对法律病灶的补救措施或救济机制，即法律方法，法律的病灶是法律方法存在的规范依据。法律方法是法律哲学最重要的内容之一，但任何一种法律方法都是针对法律的病症而展开其救济功能的。本文拟论述法律的意义模糊这一病灶及其救济方法。

　 一、法律的病灶之一：模糊不明

　 模糊不明是一切法律都可能存在的病灶之一，其基本症状是，法律词汇表达的意思究竟是什么并非很明确。众所周知，自应然角度讲，法律必须是明确的规范。只有明确的法律，才能为人们的交往行为提供具体的导向；法律一旦模糊不明，必然使交往中的主体无所适从，导致规范的无效、交往秩序的混乱。但是，文明时代以来的法律毕竟是由文字符号组成的规则，而文字符号既是人类思维的产物，也是表达人类思维的方式和工具，这就注定了人类思维的种种缺陷必然会存留在由文字符号所订立的法律中。一般说来，文字的缺陷主要有如下几个方面。

　 一是词不达意。词是人们对对象进行观察、研究和理解的思维成果。任何一个词，都指向特定的对象世界：或许是物质世界，或许是行为世界，或许是人们的心理世界。问题是：人类行为所面对的万事万物何其多也，如何能以有限的词汇应对如此复杂的对象世界？这其实就是“命名如何可能”的问题。词是“名”，对象世界是“实”。以词这种有限的“名”，如何应对世界这种无限的“实”？这历来就是一个令智者们头痛的问题。所谓“名可名，非常名”（《老子》）所指的就是这个道理吧？尽管人们为了尽可能地命名更多的对象，由字到词、到词组、到句子、到语法、到修辞、到语义、到语境、到诠释、到论证……可谓设置了无数的为对象世界命名的方式和工具，但即使如此，从字、词的世界，到物质世界，词不达意的现象在命名过程中几乎无法避免。“只可意会、不可言传”，这句成语典型地表达了词面对物时的困难。词不达意的缺陷自然也会延伸到以文字、词汇为工具的法律上。即使号称用语准确的《拿破仑法典》也没有一劳永逸地解决法国社会所存在的和将存在的一切纠纷，更不会完全解决和人们心理活动相关的精神痛苦问题。[1]在一定意义上，法律所讲、所写的，只是人们能讲、能写的。人们不能讲、不能写的，勉强借用法律词汇表达出来，只能导致词不达意的缺陷。譬如在有关精神赔偿的司法活动中，尽管都承认许多案件，如强奸案件往往或直接、或连带地涉及到精神伤害问题，但当案件当事人提起类似诉讼之时，法院即使受理也常常不知如何判决。而与此相关法律规定尽管不是阙如，但至少可说是凤毛麟角，不足以支持法官判决。[2]为什么如此重要的社会损害及其赔偿请求，既于法无据，也得不到法官根据自由裁量权的充分支持？对精神世界、精神伤害的命名困难、规范困难恐怕是不能不考虑的因素。当人们想借助、或通过文字方式表达精神需要、精神损害等问题时，客观写实的、能够准确命名的词汇反倒无济于事，于是人们只能借助形容词、借助一些修辞手段来勉为其难地解决这些问题，这便突出地表现了法律和司法活动中“词不达意”的问题。我国近些年所提起的精神赔偿案件，当事人经常是“狮子大开口”，而法院裁决却要么不予支持，要么谨小慎微，最多象征性地支持一下。[3]如此大的反差，问题究竟出自哪里？除了法律规定不足之外，仅仅站在司法层面，所反映的不正是法律面对精神损害时的词不达意以及命名困境吗？所以，借用文字表达的法律，先天的就可能存在词不达意的问题。面对这样的问题，只能通过一定的法律方法来求得两造的满意——尽管法律方法自身表意的有限性也会影响对词不达意的救济。

　 二是一词多义。一词多义，这是很常见的一种语言文字现象。它的基本表征是一个词汇表达了两个或两个以上的含义。例如“法”这个字，在法律中，它表达的就是由国家、国际组织、或一定的政权组织所制定的人们的行为规范；在宗教活动中，则表达的是所谓“法事”，尽管也有教民行为规范意义上的教法，但宗教世界的法和国家法律的法并不是、或并不总是一码事。在“合乎法度”这样的说法中，法则被赋予了某种规定性的意义。在“人法地，地法天，天法道，道法自然”（《老子》）的陈述中，“法”则具有遵守、遵循的意思。这类一词多义的现象，在法律世界中并不鲜见。立法要尽量用清晰、明确的词汇来表达其对象，这是立法的一个公理。但即使立法者再三挑选清晰、明确的词汇，也无法完全避免因一词多义而意义含混的词汇进入法律中。所以，一词多义现象即使在立法这样严肃、严谨的工作中，并不总是能够避免的。一词多义现象一旦表达在法律中，法律的模糊现象也就自然出现，就需要通过意义释明的法律方法对法律中该词汇的具体意义，做出让人能明晰地理解的说明。法律解释中的限制解释，在很大程度上就是要解决法律中一词多义的意义模糊问题。这种意义模糊，为法律方法的诞生，提供了前提条件。

　 三是一义多词。一义多词也是一种重要的语言现象，即使在同一种语言体系中，一义多词现象也屡见不鲜。虽然词汇间的细微区别，法律和法学应明察秋毫，但问题是在一个法律文件中，一旦出现了一义多词现象时，该怎么解决？譬如，“必须”和“应当”这两个词汇，在法律中作为完成人们行为导向的虚词，经常会在一部法律中同时出现。[4]并且一般说来，这两个词汇的意义似乎没什么区别，“应当”在法律上是一种要求人们必为的规范导向；“必须”也同样在法律上担负着这一功能。那么，何以法律在此处用“应当”，在彼处用“必须”？这种运用是无意还是有意？如果是有意，那么这种不同的运用，在“必为”基础上又各自表达着什么样的规范要求？对这些问题，法学和法律应条分缕析，明晰交待。否则，法学自身对这些词汇的模糊对待或处理，必然导致人们在法律实践中甚至在法官裁判中的无所适从，导致法律调整结果的混乱无序。进而，法律中的一义多词现象，并不因为不同词的意义相同或相近，就必然说明法律在相关词汇规范下，肩负同一的法律秩序，引导同样的行为内容。法学的任务，不仅要发现其相同的意义，更应当在貌似词义相同或相近的词汇中，发现这些词汇间细微的意义差别，以便发挥法律更好的调节功能和调节效果。因此，理清法律中同义词汇间细微的意义差别，就成为克服法律模糊不明的重要内容。

　 四是语境问题。语境最终理所当然地决定着词汇运用的意义。语境就是人们说话、写作或者交流的环境。有纯粹文本意义上的语境，指读者要理解作者、听众要理解演讲者说出的或写出的某句话的意义，必须从其上下文、或前言后语中整体地去阅读、去品味才能名实相符，否则，只会导致寻章摘句、断章取义，并不能深入到言说者的意义世界中去。{1}（P224—226）还有实践或环境意义上的语境，即人们的言说，不论是用笔还是用嘴，都是针对特定的语言实践环境进行的，所以，离开语境，孤立地理解某句具体的话或某段具体的文字，都有可能产生张冠李戴的后果。人们在交往行为中经常容易犯的错误，无不存在对他人言语情境的误解。在对法律的理解上，也是一样。解释学理论告诉我们，立法者视角的法律和司法者视角的法律往往各异；法律实务者视角的法律和法学理论家视角的法律也常常大异其趣；专家（精英）视角的法律和普通公民（大众）视角的法律，常常更是南辕北辙——尤其当涉及法律的首要任务是权利保护还是责任追加问题时，每每如此。即使法律职业者，也会因语境的不同而对同样的法律做出异样的解释。这在国内外所大量存在的同（类型）案不同判的事实中不难发现。显然，不同的语境，也是造成法律意义模糊的重要原因。

　 如上几个因素是导致法律意义模糊的主要原因。那么，究竟通过什么方式疗治法律的意义模糊这一病症呢？法律解释、法律推理和法律论证这三种法律方法，就主要就是针对法律的意义模糊而设置。下文将就这三种方法与意义释明的一般关系问题具体说明之。

　 二、法律解释与法律意义模糊救济的一般问题

　 法律解释的基本任务，是把一项人们不明白的、针对法律意义模糊而产生的困惑，通过语言、文字或行为的方式交代明白。但问题是，解释能否一定实现意义释明的功能？之所以提出此类问题，是因为任何解释都是一项创造性的工作。既然如此，会不会导致“越描越黑”，让人更加难以识辨的情形？这确实是法律解释应当注意的问题。众所周知，从能否产生实际法律效力视角看，法律解释可分为两种，一是无权解释，这是一种放任型解释；二是有权解释，这是一种独断型解释。作为法律意义模糊救济机制的法律解释，所要求的是独断型解释。一般说来，对法律的放任解释，属于学理解释；而对法律的独断解释，属于官方解释。但并不尽然。例如罗马法学家的学理解释，经由罗马皇帝的许可，成为独断解释和有权解释；而那些有权解释，一旦被置放在学术场合与学术语境中，也可能被带入学理解释中。那么，何以独断型解释是法律意义模糊这一病灶的救济机制？

　 法律解释的有效性，首先在其是否有权，而不在于其是否合理。由于独断型法律解释，本来就肩负着对法律的意义独断地做出说明的工作，因之，其职能就是能够产生实际法律效力的解释行为。独断型法律解释的存在，解释机构或者解释者的专门设立，本身就意味着对法律意义模糊的解释，并寻求能在司法实践活动中产生效力。在我国法律史上，至少自秦代起，就设立了法律解释者。湖北云梦睡虎地秦墓出土的《法律答问》，乃有权机构对秦律所作的权威解释。直到今天，我国仍然对有效力的法律解释者在法律上做出了专门的规定。{2}在英美法系国家，司法者（法官）在司法活动过程中，对法律的解释可谓一言九鼎。这种解释在个案中，本身构成解决该案件的最高法律，也是该案件的直接法律——这就是判决本身。在大陆法系国家，法律解释仍然主要指的是司法者（法官）在司法过程中对法律的解释。所以，法律解释往往针对法律适用于个案时的模糊不明。问题在于，法律意义的模糊是不是通过这种解释就一定就能得到阐明？或许在学理意义上，这是有些困难的，但在实践应用意义上，却必须要让法律得到一种明晰的理解。否则，个案的依法解决就可能只是水花镜月，好看而不解决实际问题。法律解释对法律意义的阐明，端在于法律解释背后的权力支撑。这种理解，可能与以理性为法律追求的传统教义格格不入，但它切合社会秩序维系的实际。秩序的形成，除了人们的理性自觉，还有必需具备的强制因素。所以，应当承认规范法学关于“法律是主权者的命令”这一判定的逻辑有效性和实践合理性。承认这一判定，并不意味着承认权力否定法律的理性，反之，权利却是秩序构造理性中必须具备的要素。

　 面对纠纷，人们可以在法律规定下自行协商解决，仅凭经验就能得知，实践中绝大多数纠纷是通过人们自觉自愿的协商机制解决的。不仅如此，为了实现纠纷解决的有效性，即使两造诉诸司法，如今也越来越多地采取在法官主持下调解解决的方式。我国的诉讼内调解制度和美国盛行的ADR纠纷解决机制，都在实践着这一纠纷解决模式。这标志着司法权力的强制与两造自愿的有机结合、商谈的秩序形成模式和权力强制的秩序形成模式有机结合。不仅如此，商谈的秩序形成机制还有利于秩序成本的降低、效率的提高。这正是在纠纷解决中，私力救济的必要性和正当性之所在。问题是，商谈并非总是能够奏效。协商不成，或者放任自流，任秩序败坏；或者积极干预，借公权救济。前者只有在一个“叔世”时代，才可理解；后者却是任何一个“治世”时代，都应奉行的基本公理。国家及国家机器的设立，就在于为公力救济的实施创造必要的条件。因为在这种强制性背后，体现着另一个公理，那就是两害相权取其轻——就社会失序和经由必要的权力强制、使秩序得以恢复两者间比较，有序总要胜于无序。所以，人们之所以能够接受来自权力强制的秩序恢复方式，端在于它和无序相比，更加切合人们进行利弊权衡的此一公理。

　 以上论述，旨在逻辑上说明：有权法律解释之所以对法律意义的模糊具有释明效果，首先在其权力的强制性。尽管人们可以对权力强制性保持高度的警惕，但绝不能因此而放逐权力的强制性。否则，任由社会主体自由对话、自由协商，不但不能带来秩序，反倒只能导致混乱、无序和暴力。人类历史上此类的实践可谓层出不穷、屡见不鲜。当然，说权力强制的有效性带来了通过法律解释导致法律意义模糊的释明，这个理由或许在道义上会招人诟病，因为法律毕竟是人们利益权衡的产物，从而渗入了人类理性的追求和力量。其实，这与权力解释法律，并使法律意义模糊得以释明，或者说与法律解释的有效性之间并不存在必然冲突。因为首先，法律及其权力本身既是利益的博弈、衡量结果，也是法律理性的必要组成部分。不论是“君主论”意义上的权力，还是“民约论”意义上的权力，只要权力借助法律规定，并且在权力支配下的民众能够心悦诚服地予以接受，就表明此种权力合法性基础的存在，也就表明权力的行使，尽管是强制的，但它是理性的强制，而不是非理性的、蛮性的强制。进而就表明权力对法律解释的有效性，或者权力通过解释对法律意义之释明，因权力自身的理性规定连带到其法律解释效果和效力的理性特征。

　 当然，说权力解释法律可以使法律意义的模糊得以释明，不仅仅在于权力就是理性的强制力，还在于权力和分散的社会力量、个人力量相比较，能够集中专家智慧，表明和阐述法律的意义。法律的有权解释，即使机关解释，归根结底还是要落实到具体的个人身上。抽象的机关离开个人的解释，不会自动进行解释。所谓机关解释，不过是具体的个人解释，通过一定的程序，进行一种集体化、公共化的处理而已。在这个意义上，有权法律解释归根结底仍是解释者个人理性、个人智虑的结果，而不是纯粹权力意志的肆意妄为。不但如此，经由权力意志所进行的法律解释，之所以能更好地释明模糊的法律意义，还在于权力总是能通过正当程序获得优秀解释人才的支持。这是任何个人都无法企及的。只有权力才能合法、正当地聚合个人的解释才能。

　 有权解释之所以能有效释明模糊的法律意义，还在于人们对权力（公共权威）的接受性。或许就解释的精致而言，一些任意解释者对法律的解释，不见得就一定逊色于公权机构的解释或法官解释，甚至有时其精致、准确程度会超过上述解释者的解释，但即使如此，仍然不能期望由这些个别的解释替代公权机构或者法官的解释。要让普通公民选择，人们也宁可相信和接受公权机构或法官的解释。原因何在？因为一个国家倘若放任任何人解释法律，其实践和逻辑结果只能是“公说公有理，婆说婆有理”。当然，“公”、“婆”各说其有理并不可怕，可怕的是一旦放任这种各说其有理的法律解释，法律将变得不法。社会秩序也只能在各执一端的偏执中荡然无存，人们的行为选择也将会无所适从。这就表明我们总需要一个让大家都可接受的公认的权威。不言而喻，这一权威不应是任何个人，而应是一个公共组织和公共权威。众所周知，人们接受的公共权威和公共组织，从初民社会起就已经存在于世，并由此发展为国家。对其起源，不论抱守社会契约论的立场，还是阶级斗争论的立场，只要它产生了，人们也就接受了这个事实。这种事实的长期发展，逐渐演变为接受的义务、甚至道德自觉。为什么两造有了纠纷，当其不能自主解决时，最常见的选择是到法院起诉，选择接受法官对案情和适用法律的解释，而不是选择某位个人、某位长老解决，听从他们对法律的解释，其缘由就在于前者对法律的解释具有公共可接受性，而后者对法律的解释不具有此种属性。

　 这能够更好地发现有权解释对法律意义模糊之释明的有效性。所以，讲有权机构对法律解释的有效，当然不是宣扬权力的天然合理，而是说明具有组织天性、秩序需要的人们对权力的必要依赖和不可或缺。对人类交往行为而言，有秩序胜于不自由，“宁可要不自由的秩序，也不要无秩序的自由”。这或许是很能引起人们批驳的结论，但即使如此，我仍然“固执己见”。因为秩序是人类自由生活和交往的先决条件。在这一先决条件中，本身蕴含着人们对必要的权力服从和接受的规定性。

　 三、法律推理：在法律解释所不及处

　 纯粹对法律条文理解中出现的模糊不明，最恰当的解决手段就是法律解释。但当法律遭遇案件事实而产生模糊不明时，法律解释的效力就显得捉襟见肘了。因为法律解释，无论是对法律条文的解释，还是对案件事实的说明，都是在相对孤立的状态下进行的。也就是说，在这种各自孤立的解释中，无法实现法律规定和个案事实之间的关联。进一步讲，解释自身本来无法推论出法律规定和案件事实间的内在逻辑关系，法律解释不能承载这一使命。除非人们扩大法律解释之内涵，把法律推理也作为法律解释而看待。特别是在法律规定和案件事实间并非是一个萝卜一个坑那么明晰的对应时，要仅仅借助法律解释得出案件事实的解决方案，更是难乎其难的。当法律解释不能解决法律理性和案件事实间的模糊问题时，如何寻求救济方案？一言以蔽之，是法律推理。

　 推理是逻辑思维的基本方式之一，它是指根据给定的、明确的、已知的条件、规定和内容，从已知推出未知，进而得出结论的逻辑思维方式。所以，把法律和推理联系起来，得出法律推理这个词汇，目的就是从给定的、明确的、已知的法律规定，并结合给定的、明确的、已知的案件事实，得出案件处理结论的过程。案件、特别是复杂、疑难的刑事案件的侦破过程，往往是一个严密的推理过程。案件侦破固然需要逻辑推理，司法活动其实也一样。只要在法律规定和案件事实之间存在着逻辑关联方面的模糊问题，那么，把逻辑推理运用于案件事实的认定和法律规定的使用中，也就势所难免、理所当然了。在司法活动中，任何一个案件的裁判，都需要借助逻辑推理来实现法律规定与案件事实间的连接，实现从法律规定、到案件事实、再到裁判结论之间的逻辑构建。在这个意义上，凡是司法裁判，都需法律推理。这样泛化地理解法律推理，固然可以在更广泛的意义上领会法律推理的作用，但并不能很好地说明法律推理对于法律模糊释明的独特所在。并且这种对法律推理的理解，是在日常司法活动中，作为法官应掌握的一种最一般的技巧，而不是在模糊释明意义上论述法律推理。这里对法律推理的强调，旨在说明法律推理是当法律规定面对案件事实发生模糊不明时的救济机制。

　 司法活动过程，尽管在诉讼程序上看十分复杂，但就其处理问题的具体内容看，可一分为二：其一是案件事实的认定过程，其二是法律规定的适用过程。案件事实的认定过程，是一个证据搜集和证据与证据之间逻辑关系的解释过程，也是一个对既往发生的案件事实的“复原”过程。尽管在演绎推理中，案件事实只能作为推理的小前提而存在，但在具体案件的处理程序上，事实的查明，证据的获取，乃是司法裁判的直接前提。所以，司法中具体案件的处理程序和法律推理的逻辑程序之间，在前提的界定上并不一致。对这一问题的交待，有助于人们进一步理解法律推理——即使案件事实这一逻辑推理的小前提具备了，也不能在其中直接获得案件判决的结论。案件事实并不决定案件判决，只有把案件事实代入到法律推理中，作为法律推理的一个环节时，才能更好地得出司法裁判的结论。

　 案件事实的认定过程，是一个独立的事实明晰过程。这一过程，可以命名为事实解释。对案件事实的解释是否属于法律解释的范畴？我个人认为，它依然属于法律解释的范畴。因为对案件事实的解释，并不同于科学家对客观事实的探究。科学探究除了方法上的制约外，在探索的对象和内容上，永无止境。但案件事实解释作为一种对事实的探究，自始至终都需符合法律先在的规定，所以，它一开始就打上了法律规定的印记，从而也属于法律解释的范畴。也因之，它所能得出的，只能是和证据相关的证据事实，在证据之外的“事实”，只能靠既有的证据进行逻辑推理，从而构建证据之间的逻辑链条。当证据之间能够构建起一套完整的、无所遗漏的逻辑链条时，人们才能认定案件被解释或叙说清楚了。但正如前述，案件在这个意义上的清楚，仅仅完成了案件事实的解释，并没有完成司法裁判。这种解释为司法裁判奠定了一个必要的前提。

　 紧接着需要做的工作，是寻求对于这一业已认定的案件事实适用何种法律。如果对事实的解释，乃是联系法律规定以解释案件事实之过程的话，那么，此阶段对法律的解释，乃是一个联系案件的具体事实以解释法律的过程，或者是把案件事实代入到法律中的过程。其目标，是要在众多的法律规定（法律条文、法律判例）中寻求解决案件的准绳。这种意义上的法律解释显然已经不同于在我国存在的、被称之为立法解释或司法解释意义上的法律解释。如果说目前我国所规定的有权法律解释，只是一种职能解释、条文解释，并且是一种指向实践的“精神实践”活动的话，那么，这里所讲的法律解释，却伸展到司法活动过程中，是一种区别于条文解释的“功能解释”。它不仅是一种“精神实践”活动，更是一种社会的物质实践活动。这样乍看起来，似乎在司法过程中的法律解释和事实解释之间，已经有了逻辑关联，但就判决的要求而言，此种逻辑关联还显然不够。因为无论借助法律对案件事实的认定，还是根据事实对适用法律的寻找，都还停留在事实认定和法律选择的“各自”领域。为什么这一案件事实必须适用这一法律规定，或者为什么只有这一法律规定适用于这一案件事实时，才更为妥当？显然，这样的问题，在事实认定和法律选择的“各自”领域中并没有完成，这一任务的完成，是需要通过法律推理的过程才能实现的、才能得出具体的判决结论的。

　 对两造而言，尽管事实的认定和法律适用的选择是重要的，也是他/她们所关注的，但只有和裁判结果相关时，人们才会反过来逆向地追溯和关注这一过程。当裁判结果尚未呈现，除非法官可能的事实认定和法律选择已经很明显，并且根据这种事实认定和法律选择，不需要更多推理，两造以及其他关注该案的人们可以轻易得出相关判决结论时，人们才会更多地关注事实认定和法律选择过程。所以，一般说来，两造，甚至社会公众更多地关心和期待的是裁判结果，而不是司法过程中的事实认定和法律选择。但进而言之，必须明确的是：对司法裁决而言，案件事实的认定和法律适用的选择，是不可或缺的前提。同时，只有通过法律推理，把案件事实的认定和法律适用的选择连接起来，辨真析理，丝丝入扣，才能得出司法裁决的结论。这个时候，法律推理的场域就出现了。尽管法律推理的场域，是在勾连案件事实的认定和法律适用的选择之时，但对于普通的案件而言，在学理上研究这种逻辑勾连的意义不大，因为它只能提供给人们有关从大前提（法律）、小前提（案件事实）到结论的一般三段论常识，而无法从中发现新的知识增量和新的思维路径。对法官而言，如前所述，运用这种三段论常识解决案件，也只是一种简单劳动，几乎没有什么技术含量。所以，尽管在事实与规范之间的逻辑勾连过程，是法律推理适用的基本场域，但并不是所有的法律推理都肩负着模糊释明的任务。只有在当法律规定和案件事实在勾连过程中，出现了法律的模糊事项时，才是更能发现法官智慧、更多的智力劳作和技术含量，才是展现法律推理作用的场域，也才是法律知识能够进一步得以增量和扩张的场域。这样的场域，其实就是法官所要面对和处理疑难案件和复杂案件。

　 什么是疑难案件？什么是复杂案件？对此，人们虽口头、笔下时常运用，但很少见有说服力的学理界定者。通常情况是，人们把疑难案件和复杂案件相提并论。我以为，疑难案件和复杂案件是两个并不相同的概念。疑难案件主要是涉及法律的适用问题时，对究竟适用何种法律不确定或者无法适用现行法律而产生的案件。对前者，即究竟适用何种法律一时模糊不明，难以明断时，严格说来，是一个规范冲突的问题，它应当在我将要在他处论述的“冲突消解”中寻求具体的救济方法；而对后者，即面对一个案件，在现行法律中根本找不到具体的、可以适用的规则时，严格说来，是一个法律漏洞问题，因此，其救济机制，则应归结到漏洞补充中，寻求补漏的基本方法。但无论如何，这里都用得上法律推理。这也就产生了如下的问题：虽然为了学理分析的方便，把法律的病灶分为三种，即法律模糊、法律漏洞和法律冲突，并且这三种病灶往往是各自存在的。但这并不意味着这三种病灶总是各自存在的，也不意味着法律不会发生并发症。前述情形，其实就可看成是法律并发症的发作。但在运用具体的方法时，应当还是对症下药的。即法律推理在这种“并发症”中的作用，主要不是为了克服法律冲突或者填充法律漏洞，而是为了对法律模糊之释明。这样，在这种法律的“并发症”，法律推理依然保持着其作用的场域和应有的功能。根据此种对疑难案件之界定，不难发现，疑难案件的发生，主要是在某一案件的法律适用发生困难、难以确定时才有疑难案件。

　 至于复杂案件，则并非如此。在复杂案件中并不存在法律适用问题上的困难。一个案件复杂与否，有许多因素或指标可以考虑：一个因素是法律关系。法律关系的多少，直接决定着案件的复杂程度。法律关系越多的案件，其复杂程度也就越大。因为在这一案件中需要解决的问题多、困难多。对法官而言，稍加不慎，就可能疏忽法律关系中的若干内容，影响案件的有效解决和公正解决。另一个因素是外部影响。或许一个案件涉及的法律关系并不复杂，但是，此案件所连带的外部关系却十分复杂。例如1992发生在美国的白人警察殴打黑人罗德尼·金一案，本身是一个并不复杂的案件，但该案甫一判决，就引起轩然大波，并引发了美国上世纪最大的种族骚乱事件之一。当然，在有些国家，司法完全可不考虑这种外部因素，依然按照简单案件来审理之；但在有些国家，不考虑这些外部因素，就可能把一个个案的判决变成影响社会大局的重大事件。自“成本一效益”而言，显然得不偿失。所以，对类似案件审慎地处理，解决其复杂的背景因素，并非可有可无的问题，而且也是司法在个案正义之外，实现社会正义的必然要求。特别在涉及那些名人案件、政要案件、经济大亨案件、涉外案件……的处理时，尽管其案情、法律关系或许是相当清晰的，但也应把它们当作复杂案件来对待，因为这些案件会产生广泛的外部影响。还有一层关系就是法外阻力。一个案件因为前两种因素而复杂，都可以和法律挂钩或沾边。但法外阻力决定案件的复杂性却和法律并不沾边，但这些因素却直接影响着司法的裁判结果。法律自来不仅涉及法律本身，而且还涉及法律背后的诸种博弈力量。只是有些法律制度，通过正当程序，把这种博弈化入合法领域，如判例法体制下，尽管要遵循先例，但一个新例又可以推翻一个先例。而有些法律制度，却没有这样的机制。但无论如何，法律和法外阻力的博弈关系是存在的，一旦有了这层博弈关系，也就意味着案件本身成为复杂案件了。这一点，特别对中国这样一个法律和法制的后进国家而言，尤其值得关注。因为不关注它，司法裁决就勉为其难。当然，关注它，不是为了枉法裁判，而是为了通过法律推理，寻求更佳的裁决方案。

　 法律推理的适用场域，乃是在法律规定和案件事实之间出现了模糊不明的事项时，借助逻辑推理，来说明选择法律适用某种法律的正当性、合理性，并进一步说明司法裁决本身的正当性。从而把笼罩在法律规定和案件事实之间的那层云雾拨开，彰显法律规定和疑难的案件事实之间的内在关联，把模糊的法律与案件事实关系清晰化，为法律从规范规定到行为实践构筑逻辑通道。这样看来，法律推理作为一种法律方法，似乎主要用以解决法律规定和疑难案件之间的关系，并不解决法律规定和复杂案件之间的关系。其实不然，因为不仅疑难案件在适用法律时，会呈现出法律规定和法律适用之选择之间的困难，从而需要法官的推理这种逻辑智慧解决问题，而且复杂案件也存在类似的问题，法官面对复杂案件，不仅要取得法律的裁判效果，而且要获得社会的接受效果。而对后一问题的关注，不借助巧妙的逻辑推理，就无法取得更佳的效果。

　 四、法律论证：在辩驳中释明法律的意义

　 法律论证是克服法律模糊不明的又一重要方法。在司法活动中，不同主体对案件事实、对法律规定以及对法律适用的看法往往大相径庭。不论是案件当事人之间不同的诉讼主张、不同的事实举证，还是合议庭中法官对案件事实的不同判断、对适用法律的不同见解等等，都能说明此问题。而那些可能影响社会全局的特定案件，可能还会引致其它社会主体完全不同的意见和见解。当然，每种不同的见解都可以借助推理的逻辑方法证明、并展开其主张。此情此景的汇聚交流，让案件事实及其法律适用可能变得更加扑朔迷离。这又如何能够克服法律模糊呢？对此，来自哈贝马斯的“商谈理论”给法学提供了灵感。阿列克西等人的法律论证理论。就建立在“商谈理论”基础之上。

　 众所周知，司法活动是两造因为纠纷而寻求公正的处理结果才启动的。起诉甫一开始，两造就有不同的诉求、不同的举证。也恰恰是如此，以决疑解纷为使命的法院才能受理两造的案件。两造的意见、主张、证据分歧，是一个案件在司法意义上成立的前提。当然，在政治商谈中，不同利益集团、党派、社团也存在利益差异、诉求差异。在经济贸易活动中，谈判主体之间也有完全不同的利益追求。所以，在利益、意见、主张分歧意义上说商谈理论对相关领域的指导作用，似乎说服力不是很强。因此，这必须和司法的另外一个必然追求——必然寻求裁判结果联系起来考察。可以说，司法活动是必须“取效”的行为，是法律强制地要求裁判结果的行为。不论两造意见如何分歧，诉求如何差异、举证如何相反，对司法者而言，决不能在受理案件之后，任由两造作为。除非原告主动撤销案件，否则，对两造的纠纷依法做出处理——不论是司法调解的处理，还是司法裁判的处理，都是一种无可推卸的强制性要求，是司法者的法律责任所系。同时，还可注意的是，司法过程中的意见分歧，不惟体现在两造之间，也体现在合议庭的不同法官之间。这样一来，事实上就在司法过程中，要使两造的不同诉求、不同举证、以及法官的不同意见能形成最后统一的调解和裁判结果，就必须在各方之间事先达成某种意义上的妥协。否则，当人们的诉求和意见针尖对麦芒，当人们因为这些分歧意见、主张、诉求和举证的交锋，变得不共戴天时，司法也就失去其意义。这种妥协可以划分为如下几类：

　 对司法调解而言，调解的结果本身就是在法官主持下，两造根据其利益的选择所做的妥协。这是一种既节约成本，也能够最大限度地保障两造情感不受伤害的处理模式。如今，调解不仅在中国法律中被大量运用，而且在诸如美国这样的向来强调司法裁决的国家被广泛运用，此即著名的替代性纠纷解决机制（ADR）。两造间的妥协本身是非强制性的，而是法定的一种自愿选择机制。但只要两造决定选择妥协，那么，选择结果本身是有强制性的。这是司法过程中案件妥协的第一种法定情形。

　 对司法裁判而言，又可分为三种情形。第一，司法裁决获得了两造的共同接受，司法活动获得最大、最佳的裁判效果。只要此裁判在法定程序上已经生效，就说明司法成功地在两种对立的诉求、对立的举证间获得了一种妥协的效果，也表明司法过程中的论证（商谈）活动取得了两造的一致支持、肯定和接受。第二，司法裁决的结果只有一方当事人接受，而另一方当事人并未接受。即使如此，只要案件按照正当程序终审，两造都应无条件服从判决（当然，我国诉讼法规定的申诉制度，客观上“无限”延伸了诉讼时限，不利于司法权威的树立，另当别论）。这说明，最终裁决效果的取得，是司法活动中两造协商、法官间协商后的一种强制性结果。可见，司法活动不允许有审而不判，受理而不决的情况发生，否则，就是对司法活动必须取得最终结果这一法律强制性要求的背叛，也是司法本身的非法。第三，司法裁决的结果双方当事人都不接受。尽管从裁判效果看，这一判决很不理想，但如果司法裁判业已成为生效的裁判，则两造必须接受裁判结果。这更进一步说明，司法过程无论如何交涉、如何协商，最终都需要形成一个双方、甚至多方当事人、第三人等都必须接受的结果。倘若对抗这一结果，则必须接受法律的强制执行。上述情形都表明，司法中的协商、交涉和政治对话、商贸谈判的基本不同，就在于司法必须追求此一结果。

　 对于司法活动而言，“商谈理论”对它的启示更加重要。法律论证理论正好是应对司法裁判活动的这种要求而生成的。特别是在那些疑难案件和复杂案件中，往往存在着对案件事实判断、适用法律判断的数种可能。其中每种可能都会秉持自己的逻辑推理。例如，在法庭上，原告及其代理人会为自己的主张寻求一系列证据，并据此进行推理；被告及其代理人，也会为其主张寻求自认为有说服力的证据和推理方式。特别是在刑事诉讼案件的审判中，公诉人和被告人之间往往在罪与非罪、罪重与罪轻、重罚与轻判等等一系列问题上，秉持完全不同、甚至相反的主张。但每种主张，要深孚人心、打动法官，就必须在推理上狠下功夫，有理有节地说明其持之有物、言之成理。

　 在合议制下，法官们对案件事实和所适用的法律也会有完全不同的判断、主张，因此，合议过程就是一个法官就案件事实认定、以及法律适用的论辩过程。当然，也是相关认定和判断的逻辑推理过程。可见，不同法官因为其不同主张，都会采用各自的推理大、小前提进行推理。这样一来，人们明显发现，一次司法过程，特别是那些处理疑难、复杂案件的司法过程，并不是仅仅在法院最后通过白纸黑字写定的裁判中展开其推理，同时在其它环节、其他诉讼参与主体那里，都存在着逻辑推理。所以，诉讼活动中的逻辑推理，显然是一个“推理群”，而不是单个推理。一个“推理群”就意味着，人们的见解、主张、证据、推理过程、推理材料可能完全不同，于是，就不可避免地面临着推理本身的冲突问题。在此情况下，究竟如何处理这个“推理群”内部的矛盾和冲突？

　 一些学者在私下对法律论证理论提出质疑：其实，论证就是一种推理，既然如此，借助推理不就得了吗？还需要什么法律论证？法律论证理论的提出是不是多此一举？其实，把法律论证和法律推理结合起来思考，这并无实质的错误。但以为有了法律推理，就可以取代法律论证，就认为法律论证没有必要，则殊为不当。因为谈论者没有注意到，法律论证理论基于对内部矛盾的“推理群”而寻求解决方案。所以，尽管法律论证需要以法律推理为前提，但它又不是案件“推理群”中多个推理的简单堆积，而是通过矛盾着、冲突着、甚至对立着的推理之间的协商、对话、论辩、交涉而达成最终推理结果的一种论辩活动。所以，法律论证不是法律推理。法律推理也无法替代法律论证。那么，法律论证又如何能解决法律的模糊不明？法律论证释明法律模糊不明的条件是什么？如果说，法律解释是就法律在文字上、词义上、句法上的模糊不明做出解释，而法律推理是就法律与案件事实在对接过程中的模糊不明予以释明的话，那么，法律论证却是在案件的解决过程中，面对认定事实、适用法律的多个方案及其矛盾着的推理，而导致的模糊不明现象予以释明。

　 从表面上看，法律论证似乎解决的不是法律本身的模糊问题，而是在结合具体案件中人们对事实和法律的认识模糊问题。但进一步的思考不难推知：其实，事实认定和法律适用中的不同方案，其实质都是为了解决法律实践中面临的问题。如果说规范自身的模糊仅仅是法律作为静态的文字、句法或者语义而呈现出的模糊、法律规范与案件事实衔接中出现的模糊是法律见之于实践过程时的模糊的话，那么，法律论证所关涉的法律模糊问题，。纯粹是法律在实践运作过程中所呈现出的模糊，这是一种法律在动态运作过程中所呈现出的模糊问题。它进一步说明，法律尽管是对人们交往行为的一般性规范，但法律自来所针对的是人们交往行为中所存在的矛盾、冲突和多元性。法律的制定本身，虽然给了人们交往行为选择的一种统一方案，但这一方案并非理所当然地就解决了人们交往行为中的冲突。反之，即使在法律的运作中，人们行为选择的冲突、矛盾依然如故，甚至在统一法律的关照下，这些矛盾或许还会表现得更为突出、激烈。

　 在个案中，不同诉讼主体异样的主张、对立的举证，不同法官间对案件事实认定的差异，对适用法律规范的各别等等，在表面上是个人诉求的差异和个人对案件事实看法的差异，但站在法律运作的实践视角，却是不同主体对法律的争议。可以说，所有有关个案事实和个案法律适用的分歧，在法律实践中，最终落实为对法律看法和要求的分歧。这就突出地决定了：尽管统一法律的制定，为人们提供了交往行为中公共选择的一般方案，但在具体的案件争议和冲突中，特别是在那些疑难案件复杂案件的争议和冲突中，法律的统一方案决非一成不变的教条，也绝对不是说有了法律，人间冲突就自然消解，只要把冲突代入法律的统一方案中加以求解，什么问题都将迎刃而解。法律果真有如此神奇功能，人们交往的复杂关系也许会烟消云散，整个社会交往会变得简单明了。但问题却并非如此。人们对案件事实的争议，对法律适用的分歧，在本质上所表达的是对实践中法律的诉求和看法。因此，相关的冲突、争议和模糊，实质上也是实践中法律模糊的表现。法律论证理论，通过对法律运行中人们争议问题的妥为解决，所救济的就是法律运行实践中的模糊不明问题。这样，我们就大体上能够把法律论证作为法律模糊的克服方式、运用场域，和法律解释、法律推理作为法律模糊的克服方式、运用场域区分开来。

　 法律论证对法律的模糊释明，一般是借助理性论辩的力量展开的。理性论辩，必须讲究论辩、或者言说的“理想言谈情境”。但究竟什么是理想的言谈情境？仅仅靠论辩者们自己的理性克制能否达到这种．“理想的言谈情境”？“理想言谈情境”不是任何人的所谓自觉得理性可知，换言之，仅仅靠人们的理性克制，无法达成一种“理想的言谈情境”。事实上，“理想言谈情境”是言谈者之间的一种约定。在共同体成员的交往行为中，所谓“理想的言谈情境”，往往靠的是具有交涉性、包容性和互动性的程序机制，所以，“理想言谈情境”在这里是一套制度体系，是靠着制度的操作来满足人们言谈的体系。正因如此，倘若人们仅仅在主体自觉、克制意义上寻求理想言谈情境，大半会乘兴而来、败兴而归的。所以，要在司法过程中进行法律论证，展开理性论辩，就必须关注理性论辩的制度前提——“理想的言谈情境问题”。在这方面，譬如法定的平等的辩论制度、合议制度，以及明显具有强制性和非对等性的“多数人决定”制度，等等，都是在司法过程中，人们展开理性论辩、进行法律论证的必要的、“理想的言谈情境”。

　 具体而言，法律论证的运用有如下几个前提。首先，法律论证适用的场合应是一个辩驳可以存在的场合，也即法律论证适用于多人参与的对话场合。司法活动过程当中，有两个环节都是多人参与的，一个是审判过程，一个是合议。在这两个过程中，对事实认定的观点和对法律适用的观点，要进行意见交涉；意见交涉的过程，才是法律论证的过程。这个过程离不开法律推理，参与人的观点都需要法律推理，但法律论证是各人的观点共同摆出来交锋的过程；此时，谁的观点合理，谁的观点相对而言不合理，参与人分别进行地推理活动结合起来变成了一个论证过程。其次，不仅仅多人参与，而且参与人有公平的表达自己的意见的机会。唯有此时才能展开法律论证。参与的人可以公平的表达自己的意见，这个大家完全可以理解。在合议庭上，法官不以审判长的意志作为表态的前提，而是以自己独立的看法作为对案件论述的前提。作为审判长要求审判员必须按照其意志说，按照他的的意见和思路，就不能形成论证了。所以，不仅仅是多人参与，而且参与的人在案件事实认定和法律裁决过程中要有均等的意见表述自由和机会。没有这样一个前提，形成的就不是法律论证。再次，参与人的意见有妥协的可能。如果谁也不肯让步，针尖对麦芒，那就达不成实践理性的合目的性要求。表达不同意见的参与主体，最后讨论的结果是形成意见的妥协，这种妥协就是裁决。一般来说，现在遵循的基本原则，就是少数服从多数。但是少数意见在论证过程当中予以保留。英美的司法判例中，少数人的意见在判决书中是明确予以保留的。正因为保留，才能形成论证。中国现在的裁判中对少数人意见不保留，因此就看不到论证过程只能看到一个推理过程。当然还有一点，法律论证它所针对的，就是复杂案件和疑难案件，一个简单的案件，没必要进行这样的论证，这一点我在前文已经交代过。最后，法律论证的目的是要寻求一个实质合理性的问题，要解决的是实质合理性问题。

　 基于上述论证，法律论证和法律解释、法律推理都是法律意义释明工作的基本方法。需要强调的是，在法律意义释明过程中，在多人参与的情况下，可能产生多重意义的理解。较之法律推理，法律论证的好处在于它可以把多重意义的法律理解得以阐明，使案件的读者能够有自身的选择。当案件的读者在多重意义中进行自我选择的时候，他们作为法律的理解者而言，有可能是一种更深的理解活动。只有一个意义上的推理，有可能就是一种教导，一种单向度的说教，但是多重意义上的意义阐明工作最终作达成一个妥协的结果，对于案件的读者理解法律，还有与法律有关的事实而言，是更加明晰的一个过程，因为它渗透了比较的因素。

　

【注释】

作者简介：谢晖（1964—），男，甘肃天水人，山东大学法学院教授，哲学博士。
*山东大学法学院，山东 济南 205100
Law School，Shandong University，Jinan，Shandong，205100
[1]有学者认为，法国民法典并没有改变历史，而是历史改变了法国民法典。参见傅静坤：《法国民法典改变了什么》，《外国法译评》1996年第1期。
[2]中国目前涉及精神损害赔偿的案件虽然层出不穷，但是相关的法律规定只有“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”等几个司法解释。
[3]尽管我国法释[2001]7号第10条规定了据以确定民事侵权精神损害赔偿数额的若干因素，但并没有规定固定的赔偿标准，最终的赔偿数额更多取决于法官的自由裁量权。从目前情况来看，除少数案件外，在大部分案件中获法院支持的精神损害赔偿数额都与原告要求的数额相差甚远。例如在沈阳“性功能丧失案”中，原告要求精神损害赔偿150万元，而法院仅作出5万元的赔偿判决。在“售票员掐死教授女儿案”中，法院“突破以往的判决书模式及赔偿数额”，也不过判决了30万元的精神损害赔偿金。参见王琳：《沈阳“性功能丧失案”判赔50万》，http：／／www．chinacourt．org／public／detail．php？id=257192&k_title=精神损害赔偿＆ k_content=精神损害赔偿＆k_author=，2008年3月12日；杨昌平：《售票员掐死教授女儿案终审，精神赔偿金改为30万》，http：／／www．chinacourt．org／public／detail．php？id=276073&k_title=精神损害赔偿＆k_content=精神损害赔偿＆k_author=，2008年3月12日。
[4]例如《中华人民共和国民法通则》第6条规定“民事活动必须遵守法律，法律没有明确规定的，应当遵守有关国家政策”。

【参考文献】

{1}谢晖．法律的意义追问（M）．北京：商务印书馆，2003． {2}全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议（Z）．1981．