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考夫曼类推理论论略

2009-11-02 22:59:13 作者：朱良好 来源：《北方法学》 浏览次数：0 网友评论 0 条

禁止类推适用作为罪刑法定原则的最具代表性的派生原则，随着后者立法的实定化而在刑事司法领域得以确立，由此也似乎给类推这一传统的法律适用技术的正当性造成不小的冲击，甚至有人因为类推所可能带有的不确定性而对其在民事司法领域的使用也提出了质疑。然而，同样不无疑问的是，禁止类推适用是否虚有其表而徒具形式呢？品读德国著名法哲学和刑法学家考夫曼教授的名著《类推与事物本质》，使得我们可以在诠释学的视域下重新审视类推的意义和价值，进而找回对类推作为一种重要的法律方法的自信。

　 一、类推释义

　 在传统的法律方法论中，类推仅仅是一种补充性的法律适用技术。即只有在实体法存有漏洞，而该漏洞不能通过扩张等法律解释技术得以补充时才能发挥作用的一种裁判技术。并且在公法领域（特别是在刑法中），是禁止类推的。“所谓类推适用，系就法律未规定之事项，比附援引与其性质相类似之规定，以为适用。类推适用系基于平等原则之理，而普遍为法院所使用，‘相类似之案件，应为相同之处理’之法理，为类推适用之基本原理。”[2]就结构而言，这里的类推是指“将法律针对某构成要件（A）或多或少彼此相类似的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类似的构成要件（B）。适用的基础在于：二构成要件—在与评价有关的重要点上—彼此相类似”。[3]因此狭义的类推仅仅是一种逻辑的推论，它仍然是在传统主客观二分视域下追求裁判安定性的辅助性法律方法。对于这种狭义的类推，“一般人是在一种消极的层面上认为类推与‘事物本质’具有共同性：亦即在其作为补充性技术的例外的特性上承认之，申言之，当获得具体法律判决的‘正常的’方法，即解释与涵摄，已经无法达到目的时，因为有法律漏洞，才轮得到这个补充性技术发挥作用”。[4]其实在文义解释、扩张解释与类推之间的界限并不明显，要想严格区分它们是不可能的，因为在性质上它们无法区分。“我们虽然容许法律解释，也容许扩张解释，但却禁止类推，而两者的实际界定是完全无可行性的。而且，这涉及的绝非只是一种高难度的区分，而是在根本性质上二者无从区分。因为当我们说，解释可以及于‘可能的文义’时，其实我们已经处在类推之中了，因为这种‘可能的文义’既非单义亦非相当，而只是一种类似。”[5]这样看来，传统的类推技术在理论上有其不周延性，它无法厘定与扩张解释等法律适用技术的边界。

　 然而我们也应当看到，正如没有两片完全相同的树叶一样，也从来没有两个完全相同的案件，法律适用在本质上就是用相同的方式处理了相似的问题，这样，广义的类推理论就产生了。在诠释学的视域下，广义的类推认为，每一次法律适用的过程都是一种类推。昂格尔指出，“类推（类比）与人的知识同在”。[6]在一个法律发现过程中，德国著名法学家考夫曼认为，其科学性不在于把这个过程化约成为包摄的逻辑推论，相反的，它的科学性只在于：澄清这个过程的复杂性，而且合理地反思所有在该过程中不是以形式逻辑得出的一切事物。法学方法必须认识到：法学方法的核心不在于一个逻辑推论，而在于一个比较—很可能是在一个“案例比较”中，这种比较没有规范，没有规则，没有比较点是不可能的。现实、实际中绝大多数案件都不是精确地、形式逻辑地、合理地发生着，这点便提供了法学方法的本质不在逻辑推论的支持论据。[7]在考夫曼看来，一切法律都具有类推的特点，一切法律适用都是在进行类推。这就是广义的类推理论的基本观点。

　 二、广义类推理论的法理基础

　 （一）法律适用的诠释学过程

　 考夫曼的类推理论是建立在诠释学基石上的，因此，诠释学循环也是其理论的起点。按照诠释学的基本观点，理解者并不处于诠释状态之外，而是包含于其中作为共同形成的因素。任何想理解文本的人一直向文本提出一种意义期待，即诠释学的“前见”。这种意义期待首先使文本开口讲话，在此显出文本的一种意义而产生解释者一个较新的意义草案，然后文本又在此被意义草案询问。在此，这个意义草案同时透过文本而被更改与修正—如此不断，是一个基本上永无止尽的过程。事实上，它也可以在任何一个点上被打断。这里所显现的，是一个常被讨论的“诠释学循环”：符号与被指称者之间，语言与语言的意涵者之间固有的指向性。文本理解是一个矛盾心理的过程，因此，解释者常带着他的“先在草案”进入理解过程中，它使得文本成为不同于先前的另一者；但同时文本又反过来作用于解释者，作用于他的理解，以致于他也改变，而得出一个新的“视域”。同样，“法官作为法律发现者，本身也是法律发现的一部分。他使制定法开口讲话，他使制定法说出其具体的、与个案关联的意义，他引导出制定法革新的力量，他从制定法抽象僵硬的历史存在中唤醒制定法”。[8]司法三段论的过程是单向的、直线型的；而司法裁判中法律规范和案件事实都不会自动与对方对号入座，而必须是个理解、解释的过程。承认这一点，就意味着司法裁判过程必定是诠释学循环的过程。涵摄的直线性却满足不了这种要求。而只有回归“事物的本然之理”，诠释学循环才能发生。也即只有借助一个“中间点”，才能实现制定法规范与案件事实之间的“目光的往返流转”。恩吉施也道出了这个“中间点”：“事实构成与法律结果之间的关联完全不是基于制定法或者立法者的意志，而是也许建诸于某种‘事物的本性’之上。”[9]应该说，考夫曼和恩吉施在这一点上是完全一致的。他们都看到，不借助某种“介质”，诠释学循环就无法进行。

　 （二）法的本体—从“实体存有论”到“关系存有论”

　 任何一种有影响的法律理论都首先要回答法律是什么的问题。传统上，主流的法学流派往往把法律归结为正义观念、理性、主权者的命令或规则系统等，总之，法被界定为一种实体的存在物。而关于法的理解的差异．又将直接决定了其裁判技术的差别。分析实证主义法学与社会学法学之间之所以存在着法律发现的场所的不同，乃是因为它们关于什么是法存在有各自相异的理解。考夫曼为了彻底推翻传统的对法律适用的认识，也在诠释学的视角下，阐明了他关于法的理解。“法律适用并非单纯的仅是消极包摄动作，而是一种创设行为，在创设中之法律适用是详细的、明晰的，法律并非实体的，毋宁是所有法律皆具有关系特征，是相对的，其存在于人与人相互间或人与物间的关系中。”[10]因此，考夫曼不是在“实体存有论”、而是在“关系存在论”的角度来认识法的。离开了具体的事实情境，人们就无法言说什么是法。而离开了法律规范，我们也不能说具体案件中所体现的法是什么。只有在事实与规范的相互观照中，我们才能说法是什么。这与传统理论相去甚远。按照一般的理解，法主要就是法律规范。脱离了案件事实，我们也可以在规范的层面来讨论法律问题。在考夫曼看来，制定法仅仅是法的可能性，而不是现实的法。如果法律理念与制定法只是法的可能性，那么它完全的现实性从何得来？对此，只有一个答案：从具体的生活关系。这种关系即使或多或少仍在发展，但已经将其标准与秩序负载于自身中。如同制定法只能考虑到拟规范的可能的生活事实而具体化，法也只能考虑到拟判决的现实的生活事实而实在化。规范作为一种应然，根本无法从自身产生真实的法，它必须加入存在。只有在规范与具体的生活事实、当为与存在，相互对应时才产生真实的法。或者简言之：法是当为与存在的对应。法是一种对应，因此法的整体并非法条的复合体，并非规范的统一体，而是关系的统一性。关系统一性，对应：这正意味着类推。类推既非相同亦非相异，而是两者兼具。此种本质不同者间对应的统一性：在当为与存在间、在规范与生活事实间对应的统一性，就是具体的、真实的法。因此可以说：“在法之中，当为与存在既非同一亦非相异，而是类似地（对应地）联系在一起—可以说，法的现实性本身是根基于一种类推，因此法律的认识一直是类推性的认识。法原本即带有类推的性质。”[11]

　 考夫曼关于法的理解为其司法裁判技术埋下了伏笔。因为法需要在关系中把握，因此，作为承载了价值判断的规范与作为存在的案件事实之间就只能是一种关系上的相似性。而相似性恰恰是类推的核心问题。由此，从考夫曼关于法的概念中，就已经折射出了其司法裁判技术—类型推理—的影子。

　 三、类推的操作

　 在英美法国家，类推从来就是重要的裁判技术。有学者称“类推是法律推理中至关重要的工具”。[12]在这一意义上，“采用类推方法的法律推理的重要性怎么说也不会过分”。[13]正如罗伊德勋爵所言，“法律一如日常生活中的各种推理，侧重于类比的方法。人类的心理有一种自然的趋向，喜欢用相同的方法处理相似的问题。”[14]在大陆法国家，真正成功地把类型化思维引入法律适用过程并创造性地对其进行诠释学改造的当属考夫曼。正是他把基于类型化思维的类推当作法律适用的中心环节，才真正取代了逻辑涵摄的地位。类型化思维尽管没有森严的操作步骤，但我们还是可以通过学者的论著大致捕捉到其常见的思维环节。

　 （一）寻找类推的比较点

　 诠释学视域中的法律适用无外乎是在规范与事实之间的顾盼，用考夫曼的话说就是“调适”。“司法裁判是一种法律规范与生活事实的调适，一种当为与存在对应、同化的过程。但这种过程的前提在于：有一个使规范与事实获得一致的‘第三者’的存在，亦即在当为与存在之间有一个调和者存在。我们需要一个同时能代表特殊与普遍，事物与规范的构造物。这个调和者就是‘法律理由’，就是‘意义’，它不仅存在法律中，也同时存在生活事实中。法律理解意味着在‘意义’中产生对应，意味着‘事物本质’。这种理解不是一种在实体存在论中的对应，而是一种在关系中的对应。”[15]看来，诠释学的循环在类型化思维和类推的技术中也是适用的，只不过考夫曼用类推的说法取代了整个法律适用的过程。“依本人之见，但不只我的见解如此，在类推的程序中法律（应然）与案例事实（实然）交互地予以分析处理，以使抽象的法律经由‘解释’（以个案为对象）成为具体化的‘构成要件’，而个别化的（无固定结构的）案例事实经由结构化（依据法律）成为类型化的‘案情’；作为这比较过程的比较点就是‘意旨’（法律规范的目的），在这一点上面构成要件与案例事实彼此‘对应’（如果这二者未能吻合，法律规范不得适用）。”[16]在这里，“解释”已经成为“类推”的必要组成部分，使“抽象概念”能够实现向“类型”的转化。“在法律发现的过程中，抽象的普遍概念必须被开放成为类型（扩张），因而案件被‘归类’于此种类型中。辩证并非在类型之中发生，相反地，它存在于普遍概念与类型之间。因此，类型与类推在法之中是相互处于一种反映的关系。”[17]在这里，“类型”与“类推”的关系就明朗化了，只有在动态的法律发现中，才能理解其相互关系以及各自在司法裁判中的意义。而所有这一切，皆发端于考夫曼的这一认识，即“只从法律理念（只从法律原则）得不出法律规范，只从法律规范得不出法律判决。”[18]因此，只有在规范与事实的比较中才能发现类型归属的基点。

　 （二）回归立法目的发现类推的可能性

　 考夫曼一贯认为，法律所描写的事态并不是藉其文字就是清楚的，至少就其可以被援用到哪些事实的事态上去并非在立法完毕之后就是清楚的；法规的制定本于某一法理念，但是其“具体化”，即可运用到哪些人间事态、其规整的范围多广，是在一次又一次的判决中才清楚起来的。在这种过程中，他认为是以法律规整的目的为关键，在法律规整的目的为评价比较的观点之下，来决定一个事件是否内含了法律所欲规整的“道理”，而应该可适用该法律的。因此，目的论的导向就自然而然进入了类型化思维的核心地带。考夫曼舍弃了传统的紧盯文字意义范围的司法操作技术，主张一种目的论的解释。在这种模拟中，最主要的就是先探求、把握住评价、比较的“观点”、“道理”；法官必须了解每一条法律的目的，其所欲规整的是什么样的事物之理；同时，在另一端，看到一个案件时，他也必须把握住此事态代表什么意义、事理；而后才能把事件与正确的法条凑在一起即“带人一致”，这就是“目光的往返流转”的工作。在这种特殊理解之下，考夫曼认为每次把事态带到法律文字的“包摄”工作都是模拟，因为，他深深相信大部分的案件不是靠判定事件是否落在法律的文义下就被解决了，而是去比较法律所描述的道理是否也体现在事件中，是一种对法律的目的有所了解后才作出的评价判断。所以，对“事物的本然之理”的把握，便成了司法的灵魂。[19]

　 （三）相似性的判断

　 经过上述两个步骤之后，如果尚不能令人信服地得出判断结论，则必须进入类型化思维的关键一步。众所周知，类推的关键和难点在于考察事物之间的相似性。“规则所由来的那个过程是在比较事实的同时创造规则然后再适用规则。”[20]而要认识事物相似还是不相似，必须要有比较点，比较点的选取是类推的固有难题。但这却不是逻辑所能解决的，我们必须对为何要在两个事物之间进行比较的理由了然于胸。“规范的合理性必须与事物的合理性一致，它们必须具有意义关系的同一性。只有当类推对象是可比较的，亦即进入一种类似性关系时（这种“扩张”才是类推的核心），这种推论才有发挥余地。这个比较点是类推固有的困难之处。因为这个比较点并不确定，即使它并非完全是任意的，但却是可更替的，亦即这个潜在的前提至少在意义性与价值性的范围内是一个可变的前提—除了类似性外，不类似性也能够被确定。反面推论在逻辑上一直是可能取代类似推论的。但真正具决定性的在于：比较点的选择，在这个点之下可以对拟比较的对象加以观察。”[21]在这里，考夫曼在不经意间解决了一个法律方法论上的难题，即在类推与反对推论之间的选择上，二者在逻辑上是无法抉择的。用类推的技术，“一网打尽”所有其他的裁判方法，实际上已经不存在类推与反对解释的选择问题。因为目的论的导向已经取代了逻辑上的判断。“在类比推理与反向推理的抉择中，事实上，与纯粹逻辑无关。逻辑必须与目的论相连。”[22]在此我们可以看到，类型归属与类推的法律适用技术并不是异于现代法学方法论的，而是暗合于现代的法律解释方法的。当然，这一判断的前提是我们要认同恩吉施的下列说法，即“事实上，相对于所有至今被提到的解释方法，现代的法律者甘愿置所谓的‘目的论’解释方式于一定的优先地位，这个方法是根据法律规定的目的、‘理性’、‘理由思想’来研究，并从中考虑这些规定的‘意义’。因此，在这里，‘意义’变成了目的”。[23]即便我们认为恩吉施关于“目的论解释具有优先地位”的判断仅仅是他的一人之见甚或是个人偏见，那么考夫曼尽管不能被通常意义上的法律方法论者所见容，那么至少考夫曼并非形单影只的“孤家寡人”，这一判断却应当没有什么疑问。出身英美法系国家的孙斯坦也与考夫曼不谋而合地认为：“类推推论位于法律思维的核心，而且理由非常充分。法律中的许多创造活动都来自于人们能够看到新的类推的能力。”[24]

　 通过上述分析，我们就不难理解下列现象，即“类推推论有一个特别有趣的特征，即它在以法治为宗旨的法律制度中的持久性。在英国和美国，普通法非常重视类推思维。在美国，对大多数宪法案例都不是参照宪法条款或历史，而是通过类推并因而通过决疑思维来处理的。类推在决定规范本身的含义的过程中常常是至关重要的”。[25]孙斯坦的考察和论断从实践的角度可以很好地帮助人们理解，类推不仅仅在理论上可以是，而且在实践上也是司法裁判的主要技术手段。

　 至此，也许已经可以对类推的法律适用技术做一个归结了。《瑞士民法典》明确规定，法官在裁判案件时，民法中无法律规定的，从习惯；无相关习惯的，从法理。而法理又是什么呢？乃是事物之理，事物的本质！如何发现事物的本质？回归法律所欲规范的生活类型。以此，则所有法律问题应无所不解。所以德国法律要求法官“根据法律和法”来裁判案件。类推技术是长期以来由于受追求客观性的影响而被逻辑涵摄所遮蔽的法学和司法裁判的基本方法。类推的思维也符合法律的发展观。近百年来所形成的知识产权法律、消费者保护法律、环境污染、汽车事故、医疗责任等都不可能从以往的法律秩序中求得解决，也不可能从以往的法律概念体系中推演出新的概念。英国上院首席大法官伊思克（Lord Is-sacs）曾说，英国正从适用纯粹抽象的形式规则走向实现具体个案中的正义。[26]适用“纯粹抽象的形式规则”，无疑主要是一种逻辑涵摄的过程，而“实现具体个案中的正义”，却主要不是一种逻辑的方法，毋宁需要更多的衡平，在规范与事实的互释和符应中，也即在类推中，得出裁判结论。也许可以借用一位论者的话语作为本文的结束，“进入20世纪之后，社会的巨变使得法律实证主义受到有力的挑战，与20世纪后半期消费者社会或现代市民社会的形成相适应，类型化思维模式大步进入法学，它已经使得并终将引起法学方法论的思维的根本转变”。[27]
【注释】
[1]考夫曼（Arthur Kaufmann）系德国慕尼黑大学声名卓著的法哲学教授，《类推与事物本质》是其代表性作品，在其法哲学的理论脉络延展进程中具有里程碑的意义。正如该书中文译者我国台湾学者吴从周先生在序言里所说的，我国大陆“目前争相翻译而不得”。
[2]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第193-194页。
[3][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第258页。
[4][德]考夫曼：《类推与事物本质》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第5页。
[5]前引[4]，第11页。
[6]Roberto M. Unger, What Should Legal Analysis Become? London and New York: Verso 1996.
[7][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第132页。
[8]前引[4]，第211页。
[9][德]恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第42页。
[10]前引[7]，第62页。
[11]前引[4]，第4145页。
[12]James Murray, The Role of Analogy in Legal Reasoning, UCLA Law Review, Vol. 29 ,1982 , p. 833.
[13]R. J. Aldisert,Logic For Lawers : A Guide to Clear Legal Thinking, Clark Boardman Co. , Ltd.， 1989, pp. 46-47
[14][英]罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，经联出版事业公司1986年版，第258页。
[15]前引[4]，中文序言第7页。
[16]前引[7]，第22页。
[17]前引[4]，第179页。
[18]前引[4]，第29页。
[19]林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第124页。
[20][美]列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版，第8页。
[21]前引[4]，第81-83页。
[22]前引[9]，第182页。
[23]前引[9]，第85页。
[24][美]孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第120页。
[25]前引[24]，第74页。
[26]前引[20]，第41页。
[27]刘士国：《类型化与民法解释》，载《法学研究》2006年第6期。

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