規則是法律推理的排它性理由嗎?

2009-11-11 20:20:58 作者：王鹏翔 来源：http://myweb.ncku.edu.tw/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

目 次

壹、规则、原则与Raz 的理由论

贰、为什么规则是一种排它性理由？

一、Raz 的权威论据：阻断命题、通常证立命题与依赖命题

二、原则理论对Raz 论据的重构及批评

三、强的排它性vs.弱的排它性

参、不确定性、推定模式与形式原则的理由性质

摘 要

Joseph Raz 关于规范与理由的一个重要主张是：规则不仅构成了采取某种行动的理由，同时还是要求我们不要根据某些相冲突的理由而行动的排它性理由(exclusionary reasons)。法律规则不仅构成了行动的理由，同时也是司法裁判的理由。那么，在法律推理当中，法律规则对于司法裁判而言是否同样构成了排它性的理由？在本文中，我将尝试运用Robert Alexy 的原则理论的一些想法来探讨这个问题。本文首先将指出Alexy 的原则理论与Raz 的理由论之间的一些相似性，其次将检视Raz 用来支持规则具有排它性理由特质的论据，同时试图从原则理论的角度来重构并且批评Raz 的论证，最后则指出，在什么样的条件之下，规则可以被视为一种排它性理由。

关键词：规则、原则、理由、排它性理由、阻断性理由、权威、法律推理、阿列克西 (Alexy)、拉兹 (Raz)。

Joseph Raz 关于规范与实践理由(practical reasons)的一个重要主张是：规则不仅构成了采取某种行动的理由，同时还是要求我们不要根据某些相冲突的理由而行动的排它性理由 (exclusionary reasons)。法律规则不仅构成了行动的理由，同时也是司法裁判的理由。那么，在法律推理当中，法律规则对于司法裁判而言是否同样构成了排它性的理由？在本文中，我将尝试运用Robert Alexy 的原则理论的一些想法来探讨这个问题。本文首先将指出Alexy 的原则理论与Raz 的理由论之间的一些相似性，其次将检视Raz 用来支持规则具有排它性理由特质的论据，同时试图从原则理论的角度来重构并且批评Raz 的论证，最后则指出，在什么样的条件之下，规则可以被视为一种Raz 所称的排它性理由。

壹、规则、原则与Raz 的理由论

首先说明Raz 对于一阶理由 (first-order reason) 与二阶理由(second-order reason) 的区分。根据Raz 的看法，一阶理由乃是要求我们采取某个行动或不要采取某个行动的理由，简单说，一阶理由就是行动的理由 (reasons for action)。促使一个行动者采取某个行动或用来证立某个行动的理由，可能是他的欲望 (desire)、利益(interest) 或某种价值 (value)。用一个简单的例子来说明：我之所以在公园里遛狗的理由，可能是因为我想要让狗的身体健康（欲望），或者是因为遛狗能够带给我很大的乐趣（利益）；我之所以不在公园里遛狗的理由，可能是因为狗的吠叫声与排泄物会影响到公园的清洁与安宁，而公园的清洁与安宁是值得维护或追求的（价值）1。对于实践推理 (practical reasoning) 来说，除了利益、欲望和价值之外，规范也是行动理由的重要来源2。如果存在着一条“禁止在公园里遛狗”的规定，这个规定同样可以作为我不在公园里遛狗的理由2a。

按照Raz 的看法，所谓“二阶理由”乃是要求我们根据某些（一阶）理由或不要根据某些（一阶）理由来行动的理由。前者（要求我们根据某个理由来行动的理由）Raz 称之为“积极的二阶理由”(positive second-order reasons)，后者（要求我们不要根据某个理由来行动的理由）Raz 称之为“消极的二阶理由”(negativesecond-order reasons)，也就是所谓的排它性理由3。Raz 的核心主张是：规则既构成了一阶的行动理由，同时也是一种二阶的排它性理由4。用上面的例子来说，“公园里禁止遛狗”这个规定，不但构成了我不得在公园内遛狗的理由，它同时还是要求我搁置 (disregard)与这条规则相冲突的一阶理由─例如想要让狗身体健康的欲望，享受遛狗乐趣的利益─的理由，这条规则使得我不能够再根据这些相冲突的理由而行事。

尽管Alexy 在其《基本权理论》(A Theory of ConstitutionalRights) 一书中并未对规范和理由之间的关系多所着墨，但我们仍然能够在Alexy 关于规则 (rules) 与原则 (principles) 的区分与Raz 的实践理由论之间看出一些有趣的相似之处。有关Alexy 对于规则和原则的定义及区分，在台湾早已为学界所熟悉，且有多篇相关论文 5，在此我不再作介绍性的叙述，而只着眼于规则／原则与Raz式理由之间的关联。Alexy 认为，规则和原则可以视为不同类型的理由：原则总是一种初步性的理由 (prima facie reason)，而规则通常是一种确定性的理由 (definitive reason)。不过，Alexy 主张规则和原则都是规范的理由 (reasons for norms)，它们都可以用来证立某个一般性的法规范或者具体的法律决定6。乍看之下，Alexy 将规则与原则视为规范的理由的看法，与Raz 将价值或规范视为行动理由的看法似乎有所不同。不过，Alexy 认为，就这一点而言他和Raz之间的差异并没有表面上的那么大。依Alexy 之见，表达规范的规范语句（包括法官的判决）所陈述的都是禁止、要求、允许某个行动的命题，因此“如果规则和原则是规范的理由，它们也就间接成为行动的理由”7。在这里我不想细究这个细微的差异，我将从规则和原则在法律推理中的地位说明它们是什么样的理由。在司法裁判的说理当中，规则和原则都是被法官用来证立其判决的理由。如果着眼于司法判决本身陈述了某个个别规范 (individual norm) 这一点，那么它们是规范的理由；相对的，如果着眼于司法推理的过程中，规则和原则乃是要求或支持法官作出某个特定的司法判决的理由，那么它们当然也是行动的理由，只不过这里的行动是“作出判决”的司法行动。就此而言，原则和规则可以被视为“决定的理由”(reasons for deciding) 或者“判决的理由”(reasons for decision)8。因此，规则和原则可以既是规范（司法判决）的理由，又是行动（要求作出某种决定）的理由。本文所关切的问题正在于，在司法裁判的说理过程当中，规则除了可以作为证立某个特定判决的理由之外，它是否也是要求法官搁置某些相冲突理由的排它性理由？

在进入这个问题的讨论之前，让我们先看看Alexy 所说的，规则和原则作为不同类型的理由，在哪些方面和Raz 关于一阶理由与排它性理由之间的区分有相似之处。根据Alexy 的看法，一条原则作为初步性的理由，它本身无法确定它在具体个案中所要求的法律效果必然成立。要确定个案的法律效果为何，它还必须和其它的原则相衡量，如果对立的原则具有较高的重要性，那么这个原则所支持的法律效果就会被推翻掉9。原则所提供的理由，在两方面和Raz式的一阶理由非常相似。首先，一阶理由具有强度或重要性的面向(dimension of strength or weight)，所谓“强度或重要性的面向”指的是，某些理由会比其它理由具有较高的重要性，如果不同的理由互相冲突的话，那么较强的理由就会凌驾 (override) 于较弱的理由而成为行动的决定性理由 (conclusive reason)。这个因为其具有较高的重要性而在衡量中胜出的理由称之为“凌驾性理由”(overridingreason) 10。让我们用前面遛狗的例子来说明。遛狗所带来的乐趣是支持我在公园中遛狗的理由，而维持公园的清洁与安宁则是要求我不得在公园里遛狗的理由，这两个理由互相冲突。如果维持公园的清洁与安宁比起遛狗带给我的乐趣来的更为重要，那么我就不应该在公园里遛狗。换言之，当两个理由相冲突时，我应该根据较强的理由（凌驾性理由）而行事。从强度或重要性的面向可得出一阶理由的另一个重要性质，即一阶理由之间的冲突是透过衡量 (weighingand balance) ─亦即评价相冲突理由彼此的相对强度或重要性─来解决，Raz 将此表述为一条实践原则 (practical principle) P1：P1：

“It is always the case that one ought, all things considered,to do whatever one ought to do on the balance of reasons.”11

（“一个人在全盘考量之后总是应该去作根据（一阶）理由的衡量所应该作的事情”）

和一阶理由一样，原则也具有强度或重要性的面向，而原则之间的冲突也是透过衡量来解决12。我们将上面的例子稍为修正一下。假设公园的警卫看到我在遛狗，他必须作出一个是否允许我在公园中遛狗的决定。对于这个警卫来说，或许遛狗带给我的乐趣不是他会（或必须）去考量的理由，但是我的行动自由必须受到尊重“行动自由应该受到保障”这个原则），可以作为允许我在公园里遛狗的理由。同样的，“公园的安宁与卫生应该加以维持”这个原则，则可以作为禁止我在公园里遛狗的理由。这两个原则分别支持两个相冲突的决定，因此，如果不存在“公园里禁止遛狗”这个规定的话，那么他必须去衡量这两个理由孰轻孰重以决定是否允许我在公园里遛狗。就此而言，Raz 的实践原则P1似乎也可以套用到决定的理由之上，亦即一个有权作出法律决定的人（例如法官）应该总是根据原则（要求作出某个决定的一阶理由）的衡量作出决定。如果我们只考量一阶理由的话，那么凡是遇到理由冲突的案件，按照P1，我们都必须透过衡量以决定应该如何行事。然而，Raz 并不认为P1可以适用在所有类型的理由冲突之上，这是因为除了一阶理由之外，还必须考量到排它性理由在实践推理或法律推理当中的角色。我们接下来就来看看Raz 的排它性理由和规则之间的关联。

按照Alexy 的看法，规则通常是一种确定性的理由13。作为确定性的理由，规则不必和其它理由相衡量就可以确定案件的法律效果，换言之，当法官适用一条规则的时候，他不必再去诉诸并衡量相关的原则，就可以直接作出决定。根据Alexy 对于规则的定义，规则包含了一个“在法律及事实可能范围内的权威性决定”(an authoritativedecision in the realm of legal and factual possibilities)，而原则则欠缺此种决定14。所谓“法律的可能性”，依笔者之见，可以了解为“理由空间”(the space of reasons)，亦即个人所得据以行动的理由的集合 (the set of reasons on which one could act) 15。原则的特点则在于，个别的原则在适用时必须与相对立的原则相衡量才能够决定法律效果。一个原则并未包含对于自己和反面理由（相冲突的原则）之间的比重关系为何的决定，哪一条原则能够成为决定案件法律效果的理由，必须透过衡量来加以解决，因此原则的适用预设了行动者或决定者享有一定的理由空间。相反的，规则的特性在于，规则的存在削减了行动者或决定者原本所得享有的理由空间。再用上面的例子来说明。如果不存在“公园里禁止遛狗”这个规定，那么公园的警卫在决定是否允许我在公园中遛狗时，他至少拥有“尊重公园使用者的行动自由”以及“维护公园的清洁与安宁”这两个理由可作为他决定的依据，他或许认为前者较为重要，从而允许我在公园里遛狗；他也可能认为后者较为重要，而禁止我在公园遛狗。这也就是说，他享有一定的理由空间。然而，一旦存在着“公园里禁止遛狗”这个规定，这个规定就成为他的决定所能够依据的唯一理由，他不能（也不必）再根据正反面理由的衡量，而必须直接依据这个规定作出禁止我遛狗的决定─即便这位警卫可能认为公园使用者的行动自由远比维护公园的清洁或安宁来的重要。

问题在于，规则用什么样的方式来削减理由的空间？如前所述，Raz 的答案是，规则除了构成行动的一阶理由之外，同时还是一种排它性的理由。作为排它性理由，规则要求行动者或决定者不要根据某些相冲突的理由而行事。规则的排它性明显地表现在于它和一阶理由的冲突之上。按照Raz 的看法，排它性理由和一阶理由之间的冲突并不是透过衡量来加以解决。当排它性理由和一阶理由相冲突时，排它性理由始终具有优先性16。用Raz 的话来说，和规则相冲突的一阶理由并不是在重要性的面向上逊于 (outweighed) 规则，而是被规则所排除 (excluded)，所以才无法作为行动的理由。简言之，这些一阶理由是因为种类 (by kind) 而不是因为重要性 (byweight) 而被规则所排除。这意谓着，被规则所排除的理由其实有可能是在一阶理由的冲突当中具有较高重要性的凌驾性理由17。但是规则的排它性特征却要求我们依据规则的要求，而不是根据（一阶）理由的衡量结果（亦即不能依据凌驾性理由的要求）而行事。Raz 将此表述为一条实践原则P2：

P2: “One ought not to act on the balance of reasons if the reasonstipping the balance are excluded by an undefeated exclusionaryreason.”18（“一个人应该不要根据理由衡量而行动，如果影响衡量的理由被一个未受反驳的排它性理由所排除”）19

由此可以得出一个结论：规则所要求的行动，和根据（一阶）理由衡量所要求的行动，两者之间可能会有分歧。按照P2，如果规则要求我们采取一个违背一阶理由衡量结果的行动，那么我们应该以规则作为行动的理由，而不是依据衡量的结果行事。之所以如此，并不是因为规则本身作为一阶理由，其重要性（Raz 称之为“规则的一阶强度”(the first-order strength of rules) 20）凌驾了与其相冲突的理由，而是因为规则作为排它性理由要求我们不能根据这些相冲突的理由而行动─即便这些理由可能是非常重要的，足以影响衡量结果的理由。用Raz 的话来说：“排它性理由的作用不在于改变理由的衡量，而在于排除依据理由衡量所为的行动”(“Their [i.e.exclusionary reasons’] impact is not to change the balance of reasons butto exclude action on the balance of reasons”) 21。就此而言，排它性理由可以被视为“排除衡量的理由”(reasons excluding the balance ofreasons)。不过，我们必须注意到一点（这也是Raz 所强调的）：所谓“排除衡量”并非意谓着，在考虑采取何种行动的决定过程中，我们不能够去思考或评价正反面的一阶理由孰轻孰重；排它性理由并不是要求我们不去考虑其它理由的理由 (a reason not to deliberateabout other reasons)，而是要求我们不要基于其它理由而行动的理由 (a reason not to act on other reasons) 22。用一开始的例子来说，即便存在着“公园里禁止遛狗”这个规定，我依然可以去衡量“遛狗带给我的乐趣”与“维护公园的环境卫生”这两个理由，我甚至可能认为遛狗带给我的乐趣远比维护公园的清洁与卫生来的重要，禁止在公园里遛狗的规定并不妨碍我去作这样的思考或判断。重点在于，只要我遵循“公园里禁止遛狗”这个规则，则不管遛狗带给我的乐趣有多么重要，我都不能够以遛狗带给我的乐趣作为行动的理由；因为这个理由已经被排除了22a。既然这个被排除的理由不论其重要性程度如何，都不能够用来证立我的行动，那么我就不能够也不必要根据衡量来决定是否应该遛狗，这是所谓“排除衡量”的意思。这种无视于某些反面理由的强弱如何，都能够将其排除的特性，使得规则所提供的一阶行动理由免于被其它（更强的）一阶理由所凌驾，因此Raz 也将规则称之为“被保护的行动理由”(protected reason for action) 23：规则既构成了行动的理由，也是一种排它性的理由，规则的排它性使得规则不必和其它理由相衡量，就能够成为行动的决定性理由。

规则的排它性特征说明了，为什么规则在适用时不必与原则或其它理由相衡量。如前所述，作为司法判决的理由，原则具有一阶理由的特性。如果将Raz 关于一阶理由和二阶理由冲突的看法适用到规则和原则之间的冲突，那么当一条有效的规则和某一条原则相冲突时，只要后者落在前者所排除的理由当中24，那么前者就始终优先于后者，即便这条原则是一个凌驾性理由（在个案中其重要性胜过与之相对立的原则）亦然。换句话说，规则有可能要求法官作出一个和原则衡量的结果不一致的判决。我借用台湾大法官释字第362号解释这个案例来说明。在这号解释当中所涉及的是民法第九八八条第二款与第九八五条第一项关于重婚无效的规定。这个规定是个典型的规则，它可以表述为：“有配偶而重婚者，其后婚姻无效”。在一般的状况下，如果某甲有配偶某乙，嗣后却又与某丙结婚，那么法官就应该适用这条规则作为判决甲丙婚姻无效的理由。如同大法官在本号解释中所指出的，民法关于重婚无效的规定，其制定的目的是为了维护一夫一妻制之社会秩序，我们可以把这个原则（“一夫一妻制之社会秩序应予以维持”）视为支持重婚无效的理由。从另外一个角度来看，重婚无效的规定其实也是对于甲丙两人（至少是对丙本人）的结婚自由的一种限制，我们可以把“结婚自由应予保障”这个原则当作是反对重婚无效的理由。然而，一旦有了重婚无效这条规则，后面这个反面理由就被排除了。重婚无效的规则既构成了法官应该判决甲丙婚姻无效的（一阶）理由，同时又是要求法官不得根据“结婚自由应予保障”这个反面理由作出决定的排它性理由，即便在某些特殊的状况下这个理由可能具有相当高的重要性亦然。这正是释字第362号解释所涉及的问题。这号解释的案件事实是一个非常特殊的状况：丙因为善意信赖甲乙两人的婚姻关系已因确定之离婚判决而消灭，因而与甲结婚，未料该确定判决因再审而被废弃，导致甲乙之前婚姻“复活”，甲丙之后婚姻反而成为重婚，乙因此向法院提请确认婚姻无效之诉，要求法院适用民法第九八八条第二款与第九八五条第一项判决甲丙之后婚姻无效。我们可以设想，普通法院的法官此时面临了一个两难：他可能在衡量之后认为，在这种特殊的情况下，保障丙的结婚自由反而比维护一夫一妻制来的重要，亦即衡量的结果要求后婚姻的效力应予维持，可是民法上重婚无效的规定却又要求他不能根据这样的衡量结果作出判决，因为即便结婚自由的保障在这个案件中其强度凌驾于一夫一妻制原则，它依然是一个被规则所排除的理由而不能作为判决的根据25。在释字第362号解释的案例事实当中，普通法院（最高法院）作出了遵循规则的决定，这个决定或许有违于原则衡量的结果（像大法官在释字第362号解释中所认定的那样），但最高法院并非没有理由作出这样的决定：重婚无效这条规则使得他有理由作出一个有悖于原则衡量结果的判决。假使我们把原则衡量的结果作为评价行动或决定对错的标准（符合衡量结果的行动或决定是正确的，违背衡量结果的行动或决定则是错误的），那么排它性理由所导致的一个问题就是：在某些情况下，我们是不是有理由作出一个错误的行为或决定？

让我们暂且搁置这个问题，先看看Raz 与Alexy 对于规则排它性的不同看法。按照Raz 的看法，一个一阶理由，不论它的强度如何，即便它是一个会影响或改变衡量结果的凌驾性理由，只要它被某个排它性理由所排除，它就不能够再作为行动或决定的依据。我把这个看法称之为“强的排它性”。强的排它性将使得规则（排它性理由）和原则（决定的一阶理由）相冲突时，规则始终具有优先性，即便这条原则比起相对立的原则（即支持规则的原则）具有更高的重要性亦然。但是Alexy 的看法则有所不同。他认为，若一规则R 与一原则P 相冲突，在通常的情况下虽然是原则P 的实现会受到限制，但在特定的条件下反而可能是P 会限制了规则R 的适用。我们必须要注意到一点，就是Alexy 同样认为这种冲突并不是透过将规则R 与原则P 相衡量来加以解决，根据原则理论的观点，规则同样是不能被衡量的。相反的，这个时候要衡量的对象，乃是反对规则适用的原则P 以及支持规则适用的实质原则PR 与形式原则Pf。所谓实质原则PR，指的是规则背后的实质理由，例如支持重婚无效规定的实质原则就是“一夫一妻制之社会秩序应予以维持”这个理由；而形式原则则是像“立法者的权威决定应加以遵守”这种从形式面来支持规则拘束力的理由。可以说，形式原则注重的是制定规则的来源，而实质原则关切的是规则内容所欲实现的价值或目的。根据Alexy 的看法，规则R 的适用会被相冲突的原则P 所限制，如果P 不但是一个比PR 更强的理由，并且P 比起实质原则PR 和形式原则Pf 的加总具有更高的重要性26。按照这样的看法，一个被规则所排除的原则，只要满足上述的条件，在特殊的情况下它仍然可能“败部复活”而重新成为行动或决定的依据。我把这样的看法称之为“弱的排它性”。即便结婚自由原则是一个被重婚无效规则所排除的理由，但大法官在释字第362号解释中，考量到当事人具有值得保护的善意信赖后，认定结婚自由原则在此一状况下比起一夫一妻制的维持具有更高的重要性，从而限制了民法第九八八条第二款与第九八五条第一项的适用。尽管大法官没有考量到形式原则的问题27，但其论证方式与结果，显然倾向于认为规则只具有弱的排它性。

如果规则具有强的排它性，那么法官无法为了追求一个正确的决定而偏离规则的要求，但如果规则只具有弱的排它性，那么法官在特定的情况之下仍然有可能为了作出正确的决定而牺牲规则的拘束力。究竟规则是不是具有Raz 所主张的强的排它性？要回答这个问题，我们必须检视Raz 对于规则之所以是一种排它性理由所提出来的论据。

贰、为什么规则是一种排它性理由？

一、Raz 的权威论据：阻断命题、通常证立命题与依赖命题

在《实践理由与规范》(Practical Reason and Norms) 一书中，Raz 提出了两个论据来证立规则的排它性特征。第一个论据可以称之为“效率论据”(the argument from efficiency)。效率论据将规则视为一种节省时间与劳力的机制（即rules of thumb）。如果没有规则，那么每当我们决定要采取何种行动时都必须仰赖一阶理由的衡量；不过，衡量理由毕竟是耗时费力的工作，如果有了规则，那么规则的排它理由特性可以使我们省掉衡量的工作，帮助我们迅速地作成决定。当然，对此可能的反驳是，遵循规则仍有可能使得我们作出错误的决定─假设一个行为或决定的正确与否取决于一阶理由的衡量结果的话。但Raz 指出，在许多情况下，为了作出正确决定而进行衡量，其所耗费的劳力时间，往往会抵销掉它所带来的边际效益；亦即事事取决于衡量所必须付出的成本，可能会比遵循规则带来的负面效应还来的高28。基于效益的考量，遵循规则而不是依据衡量而行动，反而才是理性的。本文不拟对Raz 的效率论据作深入讨论，而将把焦点集中在另外一个论据，即“权威论据”(theargument from authority)。这个论据在Raz 后来的理论中获得了充分的发展，对于规则排它性的证成来说也是更具关键性的论据29。

Raz 认为，法律规则是一种权威性的指令 (authoritative directives)。前面也曾经提到，规则包含了对于行动者所得享有的理由空间的权威性决定，这一点表现在规则的排它性之上：一旦存在着一条可适用的规则，它就成为唯一能够依据的理由，我们不能够再根据一阶理由的衡量来决定应该采取何种行动。Raz 认为这是权威指令的本质特征，并且将它总结为所谓的“阻断命题”(pre-emptivethesis)：

“The fact that an authority requires performance of an action isa reason for its performance which is not to be added to all otherrelevant reasons when assessing what to do, but should excludeand take the place of some of them.” 30

简单说，阻断命题的意思是：当权威要求采取某个行动时，他的指令并非被拿来和其它相关的一阶理由放在一起相衡量的理由，而是排除并取代 (replace) 了这些一阶理由的理由。规则作为权威的指令，它取代并排除了相关的正反面一阶理由，从而使得自己成为在决定行动时所能依据的唯一理由。Raz 将这种理由称之为“阻断性理由”(pre-emptive reason) 31。阻断性理由除了是行动理由之外，当然也是排它性理由。只是Raz 更为强调它的“取代”特性，也就是说，如果阻断性理由要求应该作A 这件事，那么它不仅排除了与其相冲突的理由─也就是要求不作A 的（一阶）理由，同时也取代了原本支持作A 的（一阶）理由，从而成为应该作A 的唯一理由。再用上面的两个例子来说明。“公园里禁止遛狗”这个规定，不但排除了像是“公园使用者的行动自由应该加以尊重”这个与规则相冲突的理由，同时也取代了“公园的清洁与安宁应该予以维持”这个同样要求不在公园里遛狗的理由。如果我问公园的警卫，为什么我不能在公园遛狗，那么警卫的回答通常是，因为这是公园的规定所禁止的行为，而不会再诉诸像是“公园的清洁与安宁该予以维持”这样的一阶理由。同样的，“有配偶而重婚者，其后婚姻无效”这个规则，不但排除了“结婚自由应予保障”这个反面理由，同时也取代了“一夫一妻制之社会秩序应予维持”这个正面理由，法官不是根据后面这个原则，而是直接以重婚无效的法律规定作为判决甲丙之后婚姻为无效的理由。规则或权威的指令所构成的理由有别于原本可适用的一阶理由。但这个差别的关键之处不在于，规则添加了一个额外的，足以改变一阶理由衡量结果的行动理由，而在于它的阻断或排它特性使得原本可适用的一阶理由不再能够作为行动或决定的依据。用Raz 的术语来说，这就是规则或者权威的指令所造成的实践上的差异 (practical difference) 32。

然而，最重要的问题是，阻断命题要如何证成？为什么规则或权威的指令会构成阻断性或排它性的理由？Raz 对于这个问题的答案在于他所提出的“服务的权威观”(the service conception of authority)。服务权威观认为实践权威（例如法律权威或政治权威）应该扮演“一个介于人们与适用于其上的正确理由之间的中介角色”(authorities as mediating between people and the right reasons whichapply to them) 33。权威的任务就在于，考量那些可适用的相关一阶理由之后发布指令（制定规则），从而遵从权威的指令将使得我们的行动更能够符合一阶理由衡量的结果。所谓“服务”的意思就是，权威能够帮助我们去作到我们原本有理由该去作的事（或避免去作我们其实没有理由去作的事）。Raz 服务权威观的核心主张是关于正当权威 (legitimate authority) 的“通常证立命题”(normal justificationthesis)：

“The normal way to establish that a person has authority overanother person involves showing that the alleged subject islikely better to comply with reasons which apply to him (otherthan the alleged authoritative directives) if he accepts the directivesof the alleged authority as authoritatively binding andtries to follow them, rather than by trying to follow the reasonswhich apply to him directly.” 34

通常证立命题的意思是说，证立权威的通常方式是指出，比起自己试图直接依据那些原本可适用的一阶理由来行事，一个人接受并遵从权威的指令而行事，反而比较可能使得他符合这些理由的要求。换句话说，通常证立命题主张，权威之所以具有正当性的通常条件在于，按照权威的指令来行动，会比个人依据自己对于相关理由孰轻孰重的判断而行事，更能够去作到他真正有理由该去作的事。当然，权威要尽到这样的“服务”功能，他的指令必须代表了他在衡量相关一阶理由之后，对于个人应该如何行动的判断。对此，Raz 提出了所谓的“依赖命题”(dependence thesis) 作为通常证立命题的后盾。Raz 将那些在权威指令适用的条件下，原本就可适用的相关一阶理由称之为“依赖性理由”(dependent reasons)。易言之，依赖性理由就是在没有权威指令的情况之下，我们所赖以决定行动的一阶理由。所谓“依赖”的意思是，权威应该依据这些理由的考量来发布指令。依赖命题主张，权威的指令必须奠基在依赖性理由之上。Raz 对依赖命题的表述是：

“[A]ll authoritative directives should be based on reasonswhich already independently apply to the subjects of the directivesand are relevant to their action in the circumstances coveredby the directives.” 35

用另外一个方式来说，依赖命题要求权威的指令应该反映了相关一阶理由的衡量结果，也正因为如此，遵从权威的指令才会使得我们更可能去作到自己原本有理由该去作的事。

在检讨Raz 的依赖命题与通常证立命题是否能够成功地证立阻断命题之前，让我们先看看规则在服务权威观底下的特殊地位。Raz 认为，权威的中介角色使得规则在实践推理中扮演了介于深层理由 (deeper-level reasons) 与具体决定之间的中间理由 (intermediatelevel of reasons)。所谓深层理由，指的是诸如价值或原则这种一阶理由。规则的中间地位就表现在于，当需要作出具体决定时，我们可以直接援引规则，而不必再回头诉诸价值或原则；并且，适用规则将使我们的行为更可能符合这些价值或原则等深层理由的要求。然而，要扮演好这样的中介角色，规则本身必须有可能诉诸深层理由（即规则所立基的依赖性理由）来加以证立，这正是依赖命题的要旨36。用上面的例子来说，公园的警卫之所以不必衡量“行动自由应该受到保障”和“公园的安宁与卫生应该加以维持”这两个原则，而直接适用“公园里禁止遛狗”的规定作出不准我遛狗的具体决定，乃是因为这个规定反映了公园的行政当局（权威）对于这两个原则孰轻孰重的最佳判断；简单说，这个规则反映了在此一情况下相关原则的衡量结果，适用这个规则将使得警卫作出一个他原本有理由该去作的决定。

我在前一节中曾经指出，在法律推理当中，原则类似于判决的一阶理由。如果我的看法是正确的，那么一条规则背后的正反面实质原则就相当于Raz 所称的依赖性理由。从前面的论述也可以看得出来，规则在法律说理中当中的角色相当于Raz 式的阻断性理由（规则既是一阶行动理由，又是取代并排除某些相关一阶理由的二阶理由）。倘若如此，那么我们现在就可以运用Alexy 原则理论的一些洞见来说明规则在法律推理中的中介角色，并以此来重构Raz的依赖命题与通常证立命题。这个原则理论式的重构将有助于我们检视Raz 的论据是否足以证成规则具有强的排它性。

二、原则理论对Raz 论据的重构及批评

Alexy 认为原则的冲突必须透过衡量来加以解决。依Alexy 之见，衡量的任务在于确定相冲突的原则在个案条件下彼此之间的优先关系，具优先性的原则相当于Raz 所称的凌驾性理由，它决定了个案的法律效果，而被凌驾的原则所支持的法律效果则会被推翻掉 37。从这里可以看的出来，衡量的工作其实就在于对理由空间─用Alexy 的话，对于原则在法律上的实现可能性─作出设定：衡量的结果决定了哪些原则应该胜出而成为决定性的理由，哪些原则不能够作为行动或判决的理由。因此，在法律推理当中，原则衡量的结果不但构成了要求作出某个特定法律判决的理由，同时也是排除某些理由（被凌驾的原则）作为判决依据的排它性理由，因此，衡量的结果将会形成一条具阻断理由特性的规则38。Alexy 将这个想法表述为“冲突法则”(the Law of Competing Principles, das Kollisionsgesetz)。假使原则P1与 P2在C 的条件之下相冲突，按照冲突法则：

“若P1在条件C 下优先于P2：(P1PP2)C 39，且P1在C 的情况下支持法律效果R，则会成立一条以C 作为构成要件，以R 作为法律效果的规则C→R。”40

冲突法则显示了规则和原则之间的互动关系：原则衡量的结果构成了一条规则，这条规则以原则之间的优先条件（即发生原则冲突的个案特征所构成的条件）作为其构成要件，而以衡量中胜出的原则在此条件下所要求的行动作为其法律效果。有了这条规则之后，一旦个案的情形满足此一规则的构成要件，就可以直接援引这条规则作为判决的理由，而不须再回到原则的层面进行衡量的工作。可以说，P1和P2这两个相关的正反面原则构成了C→R 这条规则所立基的依赖性理由。如果这条规则要能够获得证成，那么（在C 的条件下支持法律效果R 的）原则P1的重要性必须胜过相冲突的原则P2。Alexy 的冲突法则提供了重构Raz 权威论据的起点。冲突法则说的是，原则衡量的结果会形成一条规则；相反的，Raz 的依赖命题主张的是，规则应该奠基在相关的一阶依赖性理由之上，并且反映这些理由的衡量结果。为了更精确地掌握这个想法，我将Alexy 的冲突法则逆转过来，并把它推展到一个更一般的形式，即

“对一条规则C→R 而言，它可以被重构为一组原则P1,…,Pn 在条件C 之下的衡量结果：(P1,…,Pi P Pj,…,Pn)C，而优先的原则P1,…,Pi 在C 的情况下支持法律效果R。”

我把逆转的冲突法则称之为“重构命题”(the reconstructionthesis)。重构命题主张，一条规则可以重构为一组原则衡量的结果，这组原则可视为Raz 所称的依赖性理由。重构命题等于是用原则理论的术语对于Raz 依赖命题的表述。透过重构命题，我们再回头来检视Raz 的论据。

Raz 认为，从依赖命题和通常证立命题都可以导出阻断命题。Raz 论证的主轴是这样的：首先，按照依赖命题，规则（或权威的指令）应该反映了权威对于依赖性理由衡量的结果；既然在制定规则的时候，权威已经考量过相关的一阶理由孰轻孰重了，那么我们就不需要也不能够再援引规则背后的依赖性理由（即在规则适用条件下的相关原则）作为证立行动或决定的依据。如果我们还是要把这些原则当作行动的理由，我们必须再去考量它们孰轻孰重，但是按照依赖命题，权威在制定规则时应该已经衡量过这些原则了，所以如果这么作的话，我们会犯了将同一个理由“算两次”的过错(be guilty of double counting) 41。不过，避免对于同一个理由重复评价，只是一个消极的论据。Raz 的积极论据来自于服务权威观所主张的权威中介角色。按照通常证立命题，遵从权威的指令行事，会比个人企图根据自己对于相关理由孰轻孰重的判断，更能够去作到自己根据正确理由所应该去作的事 (what one ought to do accordingto right reason)。换句话说，如果要符合正确理由的要求，作到自己有理由该去作的事，那么我们应该遵循规则而不是根据自己对于原则（即规则所奠基的依赖性理由）的衡量而行事。因此，通常证立命题蕴含了阻断命题─规则是一种阻断性理由42。

不过，Raz 对于什么是“正确理由”(right reason) 并没有说的很清楚。从他的行文以及他对于通常证立命题的表述来看，似乎是这样的：Raz 的通常证立命题主张，一个人按照权威的指令行事，更能够符合原本可适用于他的一阶理由的要求，也就是说，更可能去作到他原本有理由应该去作的事。而按照Raz 的实践原则P1，如果我们只考量一阶理由的话，那么我们应该根据理由的衡量（按照凌驾性理由的要求）而行动。因此，乍看之下，所谓“正确理由的要求”或许可以理解为“一阶理由的衡量结果”。不过，一个人对于理由的衡量有可能正确，也有可能不正确。前面曾经提到，原则或一阶理由具有重要性或强度的面向，而衡量的工作即在于评价相冲突原则孰轻孰重。假设原则P1与P2在条件C 之下相冲突，P1要求采取R 这个行动，而P2则禁止采取R。如果在这个情况下，P1比起P2具有较高的重要性，那么正确的衡量结果应该是P1优先于P2，根据这个衡量结果，在C 的条件之下应该采取R 这个行动，才算是作到自己有理由该去作的事。反之，如果一个行动者在这个情况下误认为P2优先于P1，从而不采取R 这个行动（或采取一个与R 相牴触的行动），那么他其实并没有作到自己有理由该去作的事。因此，所谓“正确理由的要求”(the demands of right reason) 应该可以理解为“对于依赖性理由的正确衡量”(the correct balance ofdependent reasons)。通常证立命题的主张因而可以理解为：按照权威的指令行事，比较能够使得我们的行动符合正确衡量的结果。换个方式来说：比起个人企图根据自己的衡量而行事，根据权威的指令来行动，反而更能够使得个人的行动符合凌驾性理由的要求（作到自己原本有理由该去作的事）。

前面曾经提到，依赖命题是通常证立命题的后盾，亦即权威的指令必须奠基在对于相关一阶理由（依赖性理由）的衡量之上，才能够保证按照权威的指令行事能够符合正确理由的要求。现在让我们用原则理论的术语将Raz 证成规则排它性的积极论据整个重构如下：

（1） 规则应该代表了权威对于相关原则（即规则所奠基的依赖性理由）的衡量结果。

（2） 按照规则行事，会比根据自己对于相关原则孰轻孰重的判断而行事，更能够符合正确理由（正确衡量原则的结果）的要求。

（3） 因此，我们应该以规则作为行动或决定的理由，而非根据自己对于原则的衡量而行事。

不过，有一个问题存在于Raz 的依赖命题与通常证立命题之间。Raz 的依赖命题主张，规则（权威的指令）应该奠基在权威对于相关原则（即一阶的依赖性理由）的衡量之上。Raz 的依赖命题是个规范性的主张。在理想的状态下，权威应该正确地衡量了相关的原则孰轻孰重，从而它所制定的规则应该反映了正确衡量的结果。但Raz 自己强调，权威的指令或规则实际上未必就真的反映了正确衡量的结果，即便权威对于依赖性理由彼此之间的孰轻孰重作了错误判断，它所制定的规则依然可说是“奠基于”这些理由而作出的。Raz 认为，即便权威的指令没有正确地反映依赖性理由的衡量结果，它依然具有拘束力，也仍然构成阻断性理由43。但这样的主张似乎会使得Raz 的论证不太融贯。如果“正确理由的要求”应该被理解为“正确衡量依赖性理由的结果所要求的行动”，并且权威应该被视为“人们与适用于其上之正确理由的中介”的话，这就产生了一个问题：如果规则实际上没有正确地反映了它背后的依赖性理由的衡量结果，那么如何能够保证按照规则行事会比较符合正确理由的要求？如果权威作了错误的衡量，那么遵从他的指令并不会帮助我去作到我原本有理由该去作的事。如果权威要完善地尽到他的服务功能，那么他不仅要去衡量相关的一阶理由，还必须对这些理由孰轻孰重作出正确的判断。这也就是说，规则或权威的指令要真的反映了正确衡量依赖性理由的结果，才能够被证成并且具有阻断性或排它性。我把这个想法称之为“正确衡量命题”(the correctbalance thesis)。用原则理论的术语来说的话，就是：

“对于一条规则C→R 而言，如果它具有阻断性的话，那么它反映了在其适用条件C 之下相关原则P1,…,Pn 的正确衡量结果”

正确衡量命题不但主张，一条规则C→R 可以被重构为一组原则衡量的结果：(P1,…,Pi P Pj,…,Pn)C，而且还进一步要求，在C 的条件之下，P1,…,Pi 的确比Pj,…,Pn 具有更高的重要性。若非如此，则适用规则所作出的决定或行动就不符合了正确理由的要求，从而这条规则也无法获得证立。比起Raz 的依赖命题，正确衡量命题是个更强的主张，它要求规则必须的确代表了正确衡量的结果，才能够阻断或排除它所立基的依赖性理由。

三、强的排它性vs.弱的排它性

尽管正确衡量命题可以避免Raz 的论证所可能具有的不融贯，但它显然无法证成Raz 所主张的强的排它性。如前所述，倘若规则具有强的排它性，那么即便与它相冲突的原则是一个在衡量中具有较高重要性的凌驾性理由，它还是会被规则所排除而不能作为行动或决定的依据。简单说，强的排它性主张，即便规则的要求与正确衡量的结果有所分歧，我们依然不能以原则衡量的结果作为行动的根据。但是按照正确衡量命题，规则的排它性恰巧是立基在“规则所要求的行动与正确衡量的结果相符合”的前提之上。争议的问题就在于，如果一个规则所要求的行动与正确衡量的结果并不一致，那么这条规则是否还能够构成排它性或阻断性理由？

在处理这个问题之前，让我们先来看看Raz 对于规则的阻断性所加诸的一些限制性条件。Raz 并不否认，在某些情形底下，规则或权威的指令可能会因为犯了错误而失去阻断性的力量。他举出几种情形：有一种情形是权威本身的资格或能力有问题。比方说，权威的决定是在酒醉、神智不清或受贿的情况下所作出的44。另一种情形则是所谓的“管辖错误”(jurisdictional mistakes)，也就是权威对于它无权决定的事项（非属于这个权威管辖权内的事务）所作出的决定45。这两种错误都不是我在这里所关切的。对于规则排它性的问题来说，真正相关的问题是Raz 所区分的两种错误，即“明显的错误”(clear mistakes) 与“重大的错误”(great mistakes)46。

“明显的错误”指的是不必再重新衡量规则背后的依赖性理由就能够发现的错误。明显的错误未必一定会偏离正确衡量的结果。举个例子来说，如果权威在制定规则的时候没有考量到某个相关的原则，那么它就犯了一个明显的错误（尽管把这个原则纳入考量之后，不一定会改变原本的衡量结果，因为有可能这个原则虽然反对规则所要求的行动，但它的强度不足以使它成为凌驾性的理由）。Raz 认为，权威的指令可能会因为犯了明显的错误而失去拘束力 47。比方说权威漏未考量的原则具有相当高的重要性，导致将它纳入考量之后会改变原先的衡量结果。不过对于Raz 来说，规则所能排除的理由原本就只有那些权威所实际考量（或衡量）过并意图透过规则去取代的理由。一个漏未考量的理由，本来就不在规则的排除范围 (the scope of exclusion) 之内，在这种情况下依据这个理由作出推翻或偏离规则的决定，并不会对Raz 所主张的强的排它性构成威胁，因为它本来就不是规则所要排除的理由。

会影响到“规则具有强的排它性”这个主张是否成立的是重大错误。所谓“重大的错误”指的是偏离正确衡量结果的错误，它必须要回头衡量依赖性理由才能够被发现。重构命题提供了检验权威的指令或规则是否犯了重大错误的途径。假定C→R 是一条可适用于待决个案的规则。按照重构命题，它可以被重构为一组原则衡量的结果48。我们将这组原则简化为只有P1与P2，并且假设P1在C的条件下要求采取R 这个行动，P2在C 的条件下禁止采取R 这个行动。因此这条规则可以重构为“P1在C 的条件下优先于P2”的衡量结果。所谓的“重大错误”可以区分为两种情况。第一种情况是，权威对于P1与P2在C 的条件下孰轻孰重作了错误的判断，实际上在C 的条件下P2比起P1具有更高的重要性，也就是说P2应该优先于P1。第二种重大错误的情况则与原则理论的一个主张相关。这个主张是，原则之间的优先关系是条件性而非绝对性的；也就是说，相冲突的原则孰轻孰重，必须视个案的状况而定，在不同的条件之下，原则之间的优先关系也会有所不同。即便P1在C1的情况下比P2来的重要而应具有优先性，但在C2的情况下，此一优先关系可能翻转过来。因此，指出权威犯了重大的衡量错误的一个方式是，尽管规则C→R 可以适用到待决的个案，但我们可以指出，虽然此一个案该当了C 这个构成要件，但它也具有另外一个特征M；我们并不否认，在C 的条件下，P1应该优先于P2，但若考虑到M 这个特征，则在“C 且M”的条件下，反而应该得出P2优先于P1的结论。这正是释字第362号解释这个例子的状况。我们可以将“有配偶而重婚者，其后婚姻无效”这条规则重构为“一夫一妻制之社会秩序应予维持”与“结婚自由应予保障”这两条原则衡量的结果。在一般重婚的状况下，前者固然优先于后者，但在释字第362号解释这种特殊的重婚状况（“与前婚姻一方相婚者系善意无过失信赖前婚姻已因确定判决消灭，而该判决嗣后又经变更导致后婚姻成为重婚者”）下，反而是后者应该优先于前者。在这个状况之下适用重婚无效的规则反而会违背了正确衡量原则的结果。

如前所述，对于规则的排它性来说，真正关键的问题就在于，在出现重大错误的情况下，我们究竟应该依据规则或是依据衡量的结果而行事？换句话说，当适用规则的结果与正确衡量的结果不一致时，是不是仍然要将规则当作是排它性的理由？Raz 对这个问题的答案是肯定的。他认为，即便在重大错误的情况下，规则仍然构成阻断性的理由，因为一个一阶理由，只要权威在制定规则时已将其纳入考量，它就被取代或排除了，即便权威错误地评价了它的重要性亦然。按照Raz 的看法，一个被排除或取代的理由，即便它在某些情况之下可能会具有相当高的重要性而成为凌驾性的理由，仍然不能再成为行动或决定的依据49。但前面已经指出，这会面临到一个问题，就是遵从规则反而会使得我们去作一个原本不应该─也就是说，没有理由去作的事，按照规则行事反而会违背正确理由的要求。相反的，按照正确衡量命题，如果规则具有排它性的必要条件是它代表了正确衡量的结果，那么一旦我们可以证成适用规则于个案的结果与正确衡量原则的结果相违背，那么它就不能够再被视为是排它性的理由。这也就是说，一个原本已经被规则所排除的理由反而可能再度成为行动或决定的依据─如果这个理由在个案条件下具有较高的重要性而成为凌驾性理由的话。释字第362号解释似乎就是这样子看待民法重婚无效的规则与维持一夫一妻制之社会秩序、保障结婚自由等相关原则之间的关系。在一般的重婚案件中，法官只需要适用重婚无效的规则，而不必再去诉诸或衡量这些原则（因为它们已经被重婚无效的规则所排除并取代了）来证成其判决。但在该号解释的特殊状况下，法官反而必须根据原则的衡量而不是根据规则的要求行事，才能作出一个符合正确理由要求的判决。

从这里可以看出，以正确衡量命题为前提所能推导出的排它性只是一种非常弱的排它性，或者说平庸化 (trivialized) 的排它性50。因为在这个前提（规则的确反映了正确衡量的结果才具有排它性）之下，规则所能排除的是那些原本在衡量中就被凌驾的理由；也就是说，这些被排除的理由，不管有没有规则存在，它们本来就不能够作为行动依据。这种非常弱的，平庸化的排它性面临了一个难局：如果规则必须反映正确衡量的结果才具有排它性，那么权威制定规则只不过再次确定了我们原本按照原则的衡量所应该作的事，这意谓着，规则其实是多余的，因为严格来说，规则并没有创造新的行动理由51；反之，如果规则的要求偏离了正确衡量的结果，那么按照规则的要求而行事，反而无法作到我们原本有理由该去作的事。这个两难其实也是从Raz 的权威论据要证成规则的排它性时所会碰到的：如果要贯彻通常证立命题（遵从权威的指令能够帮助我们去作到原本有理由作的事或决定），那么似乎必须预设了正确衡量命题，但是如果从正确衡量命题出发，所能得到的却只是非常弱的、平庸化的排它性。我们所要解决的问题就是，在什么样的条件下，即便按照权威的指令行事未必都能够符合正确衡量一阶理由的结果，权威的指令仍然可以构成阻断性或排它性的理由？

叁、不确定性、推定模式与形式原则的理由性质

Raz 显然不认为规则或权威指令的排它性必须预设了正确衡量命题。相反的，他认为即便规则没有正确地反映了依赖性理由或原则的衡量结果，这些理由都还是会被规则所排除或取代52。要了解Raz 的想法取决于我们如何理解他所提出的通常证立命题。Raz 的通常证立命题所真正关切的，其实是权威的正当性问题，而不是个别的权威指令是否正确地反映了依赖性理由的衡量结果。按照Raz的看法，只要在一般的、大多数的情况下，遵从权威的指令能够提高我们行动符合正确理由的可能性，那么这个权威就可被证立。也就是说，即便在少数的、个别的情况下，权威的指令会出错（遵从它行事反而会作到我其实没有理由去作的事），但只要一般来说，比起自己根据一阶理由孰轻孰重的判断而行动，遵从权威的指令还是会让我有比较高的机会作到自己原本有理由该去作的事，那么我就都应该按照权威的指令而行事53。在这里我不打算深入检讨Raz这种对于权威正当性的证成方式是否妥当。姑且假定Raz 对权威正当性的证成方式是对的，只要权威在大部分情况下都不出错，也就是说，只要遵从权威的指令能够提高我的行动符合正确理由的机率，那么这个权威就具有正当性。但我的疑问是，能不能够从这一点导出，权威的指令无论如何都构成了阻断性或（强的）排它性理由？

让我们先想想：我们要如何确定，按照规则或权威的指令行事的确能够提高自己的行动符合正确理由要求的机会？有一种方式是，每当我遇到一个规则可适用的案件，我都还是进行衡量一阶理由（原则）的工作，并且将衡量的结果与适用规则的结果相比较，以检验规则是不是偏离了正确理由的要求。如果在大多数的案件中这两者都相符，我就可以确定按照规则行事的确比较能够帮助我作到我原本有理由去作的事。但这种方式其实失去了接受权威意义与目的，这也正是Raz 反对正确衡量命题（以及由其所导出之弱的排它性）的论点之一。正确衡量命题主张，只有当规则的确反映了正确衡量的结果，它才能够排除或取代依赖性理由，若规则不符合正确衡量结果的话，就有可能基于某个重要的一阶理由作出偏离规则要求的决定。Raz 认为，如果是这样的话，那么为了确定规则是不是符合正确衡量的结果（确认制定规则的权威是不是犯了重大的错误），我们必须在每个案件中都再去衡量相关的一阶理由，才能够决定是否要依据规则而行动。倘若如此，就完全否定掉规则的中间理由地位，这等于放弃了服务权威观，因为服务权威观要求权威所扮演的中介角色，正是要使得我们不必再诉诸一阶的依赖性理由，直接根据规则（或权威的指令）就能够决定应该采取何种行动54。

上面这种方式另一个更为棘手的问题是，它其实预设了，对于每个案件我们都能够知道正确的衡量结果是什么。但是如果我在每个案件都能够知道正确理由的要求是什么，那么按照权威的指令行事并不会提高我的行动符合正确理由要求的机率55，甚至我也不需要接受权威作为我行动的指引。但我们之所以需要权威来指引我们的行动，或者会依据某个规则来作决定，往往就是因为我们并不总是能够知道正确理由的要求是什么。以下我将简单指出，在这种存在着认识不确定性 (epistemic uncertainty) ─即无法认识到正确衡量的结果所要求的行动为何时─的条件下，权威的指令的确具有排它性；也就是说，在这种情况下，我们将有理由去作出一个实质上错误（即不符合正确理由要求）的行为或决定。

让我用一个例子来说明上面的问题。我的理财顾问是我在决定如何投资这件事上面的权威。如果我自己就能够知道，怎么样投资会达到最佳的报酬率，从而每次都可以检验我的理财顾问给我的建议或指示是不是最有利的，那么我何必再去遵从理财顾问的建议或指示，我甚至也不会认为他是投资方面的权威56。我之所以会将理财顾问当作投资方面的权威，通常是因为我不知道怎么投资才能够达到最佳的报酬率，或者我对自己投资的眼光或判断没有信心，而我的理财顾问具有某种资格或能力，例如财经专业知识，这是我所欠缺或比不上他的。由于他具有这样的资格或能力，因此按照他的建议或指示去投资，成功的机率往往会比根据我自己判断所为的投资来得高。因此我应该总是以他的建议或指示，而不是以我自己的判断作为决定是否进行投资的依据。当然，这意谓着，在大多数的情况下，按照他的建议或指示去投资，结果都是有利的；如果每次按照他的指示去投资都失利，我当然不会再认为他是投资理财方面的权威。但我们暂且假设，我的理财顾问是一个真正的权威，按照他的建议投资的确经常能够获利。我们再假设，我正在决定是否要进行一笔短期投资。这笔投资报酬率相当高，但不可预期的风险也相当高，我隐约觉得这笔投资可能会让我赔钱，但我所拥有的资讯和我的判断能力无法让我确定这笔投资是否会失利，因此去请教我的理财顾问。他建议我应该进行这笔投资（假定我的理财顾问是在一切情况正常的条件下，基于他的专业知识给了我这个建议）。但事后这笔投资却赔了钱。从事后的观点来看，他的这个建议当然没有帮助我实现我所想要达到的目的，但从事前的观点来看，我按照他的建议所作的投资决定并不能说是完全没有理由的。如果我事先就能够确知投资的结果会失利，却还是按照他的建议而行事，那么我当然作了一个错误的、非理性的决定，但在我事先不知道或不确定结果的情况下，我按照理财顾问的建议，而不是根据自己的判断来决定是否投资，反而才是比较理性的作法。在这样的状况下可以说，我有理由去作一个（事后发现其实是）错误的决定或行动。

上面这个例子或许可以帮助我们了解，究竟在什么样的条件之上面这个例子或许可以帮助我们了解，究竟在什么样的条件之下，规则能够成为行动或决定的排它性理由，而且是一种强的排它性理由。放在法律推理的脉络下，这个问题关切的就是：在什么样的条件之下，法官有理由（依据规则）作出一个违背原则衡量结果的判决？如前所述，即便存在着一条可适用的规则，也不妨碍法官在个案中能够回到一阶理由的层面，去衡量相关的原则以判断这条规则是否正确地反映了依赖性理由衡量的结果，特别是当法官对于在此个案中适用规则的结果是否符合了原则衡量的结果有疑义的时候，这样的思辨过程经常会发生。在这样的情形下仍然去进行衡量的工作，并不违背规则的阻断性或排它性理由的性质。正如之前指出的，Raz 的排它性或阻断性理由并不是停止或排除评价衡量思考工作的理由，而是要求我们不要根据评价或衡量的结果而行动或决定的理由。因此重点不在于法官在有规则可供适用的案件中是否还能进行衡量的工作，而在于法官究竟应该根据规则抑或以衡量的结果作为其判决的理由？我们知道，司法裁判的说理始终在有限的时间、资源与不完备的知识基础等种种限制性的条件下进行的。在这样的限制性条件下，即便我们预设了每一个涉及原则衡量的案件都有一个正确的答案，也不能够保证（或期待）法官在每一个案件中都能够认识到正确的衡量结果是什么。这也就是说，在某些案件当中，有可能法官虽然进行了衡量的工作，但他仍然无法确定相关的原则究竟孰轻孰重。当然，或许他仍然能够作出某种判断，但是根据他所拥有的有限资讯，他对于自己的判断是否正确，可能并不一定有十足的把握（有可能他直觉上认为自己的判断是对的，但他却举不出充分的理由或论据来证立他的判断），但他最后无论如何仍然要作出一个决定。这个时候他应该基于自己的判断，还是应该依循规则作出他的决定？在这种具有认识不确定性（无法认识到正确衡量的结果是什么）的案件中，形式原则就发挥了关键性的作用。形式原则要求，在这样的情况下，法官应该还是尊重权威决定（例如立法者制定的规则）的拘束力，亦即他应该以规则，而非自己的衡量或判断作为其判决的理由。

我尝试把Alexy 的形式原则理解为一种关于论证负担的指示或规定。形式原则要求：“如果没有坚强的反面论据，则应该推定权威所制定的规则代表了正确衡量的结果”。简单说就是：“有疑义时，仍应依据规则作出决定”。依此，除非能够提出坚强的论据证成适用规则的结果的确不符合原则衡量的要求，否则法官还是应该将规则当作是阻断性的理由，即根据规则的要求，而非根据自己对于相关原则孰轻孰重的判断作出判决。我把这种看待规则排它性的方式称之为“推定模式”(the Presumption Model) 57。我们必须注意到推定模式和正确衡量命题有所不同。按照正确衡量命题，规则必须实际上的确反映了正确衡量的结果，才会成为阻断性或排它性理由。但按照推定模式，我们只是“预设”规则代表了正确衡量的结果，从而“推定”规则构成了阻断性或排它性理由。既然是“推定”或“预设”，就不免有被质疑或推翻的可能。而形式原则作为论证负担规定的功能，就是要求欲推翻规则排它性的一方（即欲作出偏离规则的决定者）必须负担论证责任，亦即他必须确定并且提出坚强的论据证成适用规则的结果的确与原则衡量的要求不符。如果他能够成功地作到这一点，那么他就可以依据凌驾性的理由行事。但是当他不能确定相关原则孰轻孰重时（即他无法认识到正确衡量的结果为何的情况下），显然就无法作到这一点，这个时候他应该还是相信“规则的要求与正确衡量的结果相符”这个预设是对的，从而仍然将规则作为其判决的排它性理由。即便这个预设事后被否证了，也就是说，他在作出判决之后才发现，其实适用规则所作出的决定和原则衡量的结果相违背；但在作决定的当时，他将规则当作是阻断性或排它性的理由，并不是不理性的，我们可以说，在认识不确定的状况下，他有理由作出一个实质上错误（即违背正确衡量结果）的判决。

当然，在认识不确定的状况下，之所以能够预设规则代表了正确衡量的结果，从而将规则推定为一种排它性理由，其前提必须是制定规则的权威符合了通常证立命题的要求，亦即遵从他所制定的规则作出正确决定的机率会比较高。但同样的，我们并不是因为事先就知道每个案件的正确答案是什么，从而可以检验权威是否作出正确的决定，如果有办法作到这一点，也就不会有认识不确定性的问题了。要指出权威符合了通常证立命题的要求，通常是藉由一些其它的、“非实质的”论据，例如制定规则的权威（对法官而言通常是立法者）具备更丰富的专业知识、或者在作成决定的组织及程序上具有某些特性，使得他比较能够作出正确的决定（类似所谓的“功能法取向”的论据）、或者更具有资格（例如立法者具有更高的民主正当性）等等58，在这里无法继续深入讨论59。我最后只想稍微谈一下形式原则的理由性质问题。

形式原则作为一种规范，当然也构成了某种理由。问题在于，形式原则是一种什么样的理由？前面我将形式原则视为论证负担指示的想法，从理由论的角度来看，显然与Alexy 自己对形式原则的看法有所不同。Alexy 认为形式原则可以和实质原则一起相衡量，由于有形式原则的加持，因此提高了根据原则作出偏离规则的决定的难度。照这样的说法看来，Alexy 似乎认为形式原则也是一种一阶理由（倘非如此，则它不能和实质原则放在一起相衡量）。然而，和实质的一阶理由不同，形式原则本身并不关心行动或决定所能实现的价值或目的，它要求的是，我们应该根据某个权威的决定或指令去行动，或者法官应该根据某个权威的决定或指令作出判决，至于这个权威决定或指令的内容为何，则非形式原则所要过问的。就此而言，形式原则具有所谓“独立于内容的理由”(content-independent reason) 的特性60。但是这导致了一个问题，形式原则作为独立于内容的理由，如何能够与实质原则（依赖于内容的理由）相衡量？这是对Alexy 原则理论一个很常见的质疑，即“不可共量性”(incommensurability) 的批评。在这里我先暂时搁置形式原则是不是一种独立于内容的理由的问题，也不打算直接回应不可共量性的批评。我只想指出，前面将形式原则视为论证负担规定的看法，有可能提供一个回避此种批评的途径。因为按照这个看法，形式原则乃是一种二阶理由。如前所述，规则本身同时是行动或决定的一阶理由，而形式原则则可视为要求法官（在认识不确定的情况下）根据规则作出判决的理由，因此它乃是一种要求我们根据某个（一阶）理由而行动的积极二阶理由。既然形式原则是一种积极的二阶理由，那么它当然没有和一阶理由的实质原则相衡量的问题。

不过，即便如此可以回避掉不可共量性的批评，但作为二阶理由的形式原则能不能够发挥Alexy 所希望的作用，即透过形式原则的加持来提高推翻规则的难度？我的看法也是肯定的。我认为形式原则除了是一种要求根据某些一阶理由而行动的积极二阶理由之外，还是一种会影响某些一阶理由强度的二阶理由（类似于Stephen Perry 所称的reweighting reasons），它会提高规则背后的正面依赖性理由（即支持规则的原则）的重要性，或者增强规则本身的一阶强度 (first-order strength) 61。由于形式原则要求我们将这些正面理由的重要性看得比较高，从而使得我们要根据某个反面的一阶理由（原则）来推翻规则的难度也随之提高。在不考量形式原则的前提下，在某些案件当中，某个反对规则适用的原则，其重要性可能会比支持规则的正面理由来得高，从而威胁到这些规则在此案件中适用的可能性；但若考量到形式原则对正面理由的增强作用后，则此一反面理由可能仍然无法凌驾于支持规则的正面理由，从而维持了规则的拘束力。藉此我们可以修正Alexy 的主张。Alexy认为，若要根据原则P 来限制规则R 在某个案件中的适用，则P不但必须凌驾于支持规则的实质原则PR，同时还要胜过形式原则Pf 的重要性。如果将形式原则看作是增加PR 强度的二阶理由，则Alexy 的主张可修正为：“若要根据原则P 来限制规则R 在某个案件中的适用，则P 的重要性必须胜过PR 被形式原则Pf 增强后的重要性”，亦即PR 虽因形式原则的加持而提升了其重要性，但P 依然能够凌驾于PR。

从理由论的角度来看，将形式原则视为一种积极的二阶理由以及增强某些原则强度的二阶理由62，维持了Alexy 所希望的，透过形式原则来稳固化规则的拘束力或排它性的目的63。至于在理论建构上如何将此一想法细致化，则有待进一步研究。

文章出处：

王鹏翔主编《2008 法律思想与社会变迁》，台北：中央研究院法律学研究所筹备处，专书（7），民国97 年12 月，页345-386。

作者简介：

王鹏翔德国基尔大学法学博士；国立成功大学法律学系助理教授，中央研究院法律学研究所筹备处助研究员（2005-2008）。

注释：

1 完整的推论例如：（1）我想要让狗身体健康。（2）在公园里遛狗能够让狗身体健康。（3）因此，我有理由（应该）在公园里遛狗。（1）、（2）构成了Raz 所说的「完整理由」(complete reason)。（1）所表述的价值、利益或欲望Raz 称之为「操作性理由」(operative reason)，（2）所表述的事实（或信念）Raz 则称之为「辅助性理由」(auxiliary reason)。关于这两者的说明，见JOSEPH RAZ,PRACTICAL REASON AND NORMS 31 (1999).

2 值得注意的是，Raz 认为，利益或欲望可被视为主观的价值 (subjective value)，但这并不意谓着所有的（操作性）理由都是某种价值。Raz 就认为，规范（规则）是一种操作性理由，但规范本身并不是一种价值，相反的，他主张规范和价值之间存在着某种「规范缝隙」(normative gap) 的差距，见Joseph Raz, Reasoningwith Rules, 54 CURRENT LEGAL PROBLEMS 6 (2001). Raz 对于价值和理由之间关系的看法，此处无法深论，详见JOSEPH RAZ , ENGAGING REASON (1999).

2a 感谢一位审查人的提醒，指出「构成行动的理由」，可能是「使得行动得以被『说明』为具备合理性 (rationality) 的根据，而与证立行动的理由不同」。的确，「p 构成x 去作φ 的理由」可以有两种理解：解释（说明）的理由 (explanatoryreason) 与证立的理由 (justificatory reason)，前者用来解释「为什么x 会去作φ」，后者则对「x 应该去作φ」的陈述提供证立。用来解释一个人之所以会去作某件事的理由，通常是他可觉察到的欲望、信念或动机，但Raz 明白指出，只有将理由理解为事实而非个人的信念，才具有规范性（证立行动义务）的意义。对于Raz 而言，如果某个事实p 构成了行动者x 去作φ 的理由，即便x 未觉察或相信此事实的存在，他仍然有（证立的）理由去作φ（应该作φ）；反过来说，如果x 相信p 的存在，但p 这个事实并未出现，则x 仍然没有理由去作φ，即便「x 相信p」的这个信念可以作为解释他之所以会去作φ 的理由，但仍无法证立他有作φ 的义务（详见RAZ, supra note 1, at 16-20）。从Raz主张「x 应该作φ」(x ought to φ) 和「x 有理由去作φ」(there is reason for x to φ)这两个陈述是逻辑等值的这一点 (RAZ, supra note 1, at 28-29)，更可以明显看出，Raz 所关切的是证立行动的理由，而非解释的理由。

3 RAZ, supra note 1, at 39.

4 RAZ, supra note 1, at 58-59.

5 参见如颜厥安，〈规则、理性与法治〉，《台大法学论丛》，31 卷2 期，页15-17（2002 年3 月）； 陈显武，〈论法学上规则与原则之区分─由非单调逻辑之观点出发〉，《台大法学论丛》，34 卷1 期，页6-24（2005 年1 月）；王鹏翔，〈论基本权的规范结构〉，《台大法学论丛》，34 卷2 期，页1-28（2005 年3 月）。

6 Alexy 与Raz 有一些术语上的差异。Alexy 采取语意学的规范概念，不论是一般性的规则、原则或具体的司法判决，都是可透过规范语句所表述的规范，见ROBERT ALEXY, A THEORY OF CONSTITUTIONAL RIGHTS 21-25 (2002). 而Raz 的「规范」则只包含一般规范 (general norms)，但不包括像是司法判决这种个别规范，更重要的是，Raz 式的规范还必须是一种排它性理由，见RAZ, supranote 1, at 49-50, 58-59. 因此，尽管Raz 所称的「规范」包含了规则和原则，但从下面的叙述可以看出，Alexy 式的原则并不是Raz 所称的「规范」，因为它们并不是排它性理由。

7 ALEXY, supra note 6, at 59.

8 将规范同时视为判决理由与行动理由的看法符合Raz 在Practical Reason and Norms 一书中的看法，RAZ, supra note 1, at 142-145.

9 ALEXY, supra note 6, at 57.

10 按照Raz 的看法：（1）理由p 与理由q 相冲突，当且仅当p 是作φ这件事的理由而q 则是不作φ的理由。（2）理由p 凌驾于理由q，当且仅当p 与q 是相冲突的理由并且p&q 是作φ而非不作φ的理由。（3）p 是作φ的决定性理由，当且仅当p 是作φ的理由并且没有理由q 凌驾于p。对此参照RAZ, supra note 1,at 25-28. 我在这里对于Raz 的定义作了一些简化。

11 RAZ, supra note 1, at 36.

12 原则可以被衡量和适用上必须被衡量的特性，见RONALD DWORKIN, TAKINGRIGHTS SERIOUSLY 26-27 (1976); ALEXY, supra note 6, at 50-56, 100-110.

13 Alexy 之所以加上「通常是」这个条件，是因为在特定的情况之下有可能对规则嵌入一条新的例外，此时规则就不能看作是确定性的理由，而只是一种比较强的初步性理由，ALEXY, supra note 6, at 57-59.

14 ALEXY, supra note 6, at 48, 57.

15 “The space of reasons”的概念借自于Scott Shapiro, Authority, in OXFORD HANDBOOKOF JURISPRUDENCE AND PHILOSOPHY OF LAW 390 (Jules Coleman & Scott Shapiroeds., 2002).

16 RAZ, supra note 1, at 40.

17 JOSEPH RAZ, THE AUTHORITY OF LAW 22-23 (1979).

18 RAZ, supra note 1, at 40.

19 一个理由被反驳 (defeated) 有两种方式：被更强的理由所凌驾，或是被排它性理由所排除。一个二阶排它性理由有可能被另一个更强的二阶理由所凌驾，见RAZ, supra note 1, at 40.

20 RAZ, supra note 1, at 77.

21 RAZ, supra note 17, at 23.

22 JOSEPH RAZ, THE MORALITY OF FREEDOM 39 (1986); RAZ, supra note 1, at 184-186.这也是Raz 的排它性理由和Hart 的peremptory reason 的不同之处。按照Hart的看法：a peremptory reason is a reason that cuts off or excludes deliberation，见H. L. A. HART, ESSAYS ON BENTHAM 253-255 (1982).

22a 按照Raz 的看法，「遵循规则」(following rule) 在概念上就意谓着将规则当作是排它性理由 (RAZ, supra note 1, at 60-61.)。行动者不可能一方面遵循规则，另一方面又根据其它与规则相冲突的理由而行事。如果行动者根据这些理由而行事，他就不是在遵循规则，而是偏离或修正规则了。Raz 本身并不排除法官或其它有权决定者偏离或修正实证法规则的可能性（就作者所知，似乎也没有任何一个法实证主义者作过这样的主张），他的理论毋宁只是指出：如果行动者遵循规则，他必然会将规则当作是排它性的理由；反之，如果行动者要偏离或修正规则，他当然会考虑、援引其它理由作为其采取相反行动的依据。因此，关键或许在于，行动者是否依据规则行事（遵循规则），若是，那么规则对他而言，必然构成排它性的理由；若否，则规则对他而言就不是排它性的理由（甚至根本不是规则）。当然，行动者在决定是否接受或遵循规则时，势必会考量某些理由，对于这些理由的考量，是规则本身无法「排除」的，但一旦行动者要遵循规则，就不能再依据这些理由而行事，这或许可以说明为什么Raz 认为exclusionary reason 不是reason not to deliberate about other reasons 而是reason not to act on other reasons。

23 RAZ, supra note 17, at 18. 一位审查人指出，「当Raz 说排它性理由是『被保护』的理由时，不等于说，其它的理由仍在『作用』吗？但如果排它性理由真的可以『取消』其它理由之资格，又为何需要被保护呢？」对于这个问题，首先，Raz 并不认为排它性理由可以取消其它理由的资格，见RAZ, supra note 1,at 184: “Exclusionary reasons are reasons for not acting for certain valid reasons.They do not nullify or cancel those reasons…, nor are they reasons for not acting onmy belief in certain reasons. They are reasons for not acting for those reasons as theyare, rather than as I think that they are.”；其次，按照Raz，规则具有双重特性：规则既构成了一阶的行动理由，同时又是二阶的排它性理由。规则的排它性使得规则所提供的一阶理由免于被其它更强的理由所凌驾，因此，排它性理由扮演的角色是「保护者」，「被保护」的理由则是规则所提供的一阶行动理由（它可能是在衡量中较弱的理由，因此需要被保护），而不是排它性理由。

24 RAZ, supra note 1, at 46: “The scope of an exclusionary reason is the class of reasonsit excludes” Raz 认为每一个排它性理由都有一定的排除范围 (the scope of exclusion)，只有落在其排除范围内的理由才会被排除而失去了行动理由的资格。

25 为了简化讨论，这里没有提到信赖保护原则这个在释字第362 号解释当中的关键性理由，我认为信赖保护原则在本案当中可以视为增加结婚自由重要性的一个辅助性理由，即Raz 所说的「强度（重要性）影响理由」(strength - or weightaffectingreasons)，见 RAZ, supra note 1, at 35, 其功能在于帮助我们决定相冲突的理由中哪一个具有较高的强度或重要性。

26 ALEXY, supra note 6, at 48 (Fn. 24), 58.

27 或许大法官在宪政体制中的制度设计及功能定位（对立法者制定的法律进行违宪审查）使得他本来就不太需要去顾虑所谓的形式原则。

28 RAZ, supra note 1, at 59-62.

29 当然，在效率论据与权威论据之间会存在着一定的关联，我们之所以接受权威的一个（但不是唯一的）理由可能是，遵从权威所制定的规则能够帮助我们更有效率地作出决定。值得注意的是，效率论据也未必能证成强的排它性─我们之所以需要规则，可能只是为了省去在routine cases 中的衡量，但未必就是要牺牲掉在hard cases 中对正确决定的要求。

30 RAZ, supra note 22, at 46.

31 “pre-emptive”本来是「先占」或「先发制人」的意思。Raz 用 “pre-emptivereason”这个术语应该是为了强调，一旦存在者权威的指令，它就使得原本相关的一阶理由失去了行动理由的地位，因此在这里姑且将其意译为「阻断性理由」。它和Hart 的 “peremptory reason”的关连和差异见前文页10-11（注22）。

32 RAZ, supra note 22, at 60; JOSEPH RAZ, ETHICS IN THE PUBLIC DOMAIN 220 (1995).

33 RAZ, supra note 32, at 214.

34 RAZ, supra note 22, at 53.

35 RAZ, supra note 22, at 47.

36 RAZ, supra note 22, at 58-59.

37 ALEXY, supra note 6, at 50-54.

38 衡量的结果之所以是一条规则，乃是因为衡量的结果仍然必须符合规范证立的可普遍化原则 (the principle of universalizability) 的要求。

39 此处“P”代表「…优先于...」的意思。

40 ALEXY, supra note 6, at 53-54.

41 RAZ, supra note 22, at 58.

42 用另外一种方式来说，假设规则不是阻断性理由，那么我们应该按照自己对于相关一阶理由的衡量来决定应该采取何种行动。但是按照服务权威观，如果我们承认并且接受制定规则的权威具有正当性的话，那么我们应该将判断相关一阶理由孰轻孰重的工作托付给权威，转而遵循权威所制定的规则来行事，才是合理的作法。遵循规则意谓着排除衡量，我们不能够一方面愿意遵循权威所制定的规则，另一方面却又在每个案件中都根据一阶理由的衡量作决定。这样意谓着我们并未承认或接受制定规则的权威具有正当性，也就是说，我们并没将权威的指令当作是（介于具体决定和一阶理由之间的）中间理由。因此，如果我们接受服务权威观的看法，将权威视为一种中介角色的话，必然也要将权威所制定的规则视为阻断性理由，见RAZ, supra note 22, at 61.

43 RAZ, supra note 22, at 41, 47, 61.

44 RAZ, supra note 22, at 42.

45 RAZ, supra note 22, at 62.

46 RAZ, supra note 22, at 62.

47 Raz 自己并没有举出在规范或行动领域中明显错误的例子。他举的是算术的例子。假设我们在计算一大串数字的和为多少。倘若这串数字中只有一个是小数，算出来的和却是整数，这就犯了明显的错误─我们不必透过计算一眼就可以发现的错误，这个犯了明显错误的计算结果与正确的结果之间可能只是差之毫厘，因此不是重大错误。但如果错误的结果必须透过重头验算才能发现，那么这个错误就是重大错误，见RAZ, supra note 22, at 62.

48 由于规则具有Raz 所称的「不可穿透性」(opaqueness)，因此一条规则能够被重构为哪些原则衡量的结果有可能会有争议，这意谓着规则与其背后的原则之间同样存在着Raz 所谓的「规范缝隙」(normative gap) 的问题，见Raz, Reasoningwith Rules, supra note 2, at 3-6.

49 RAZ, supra note 17, at 22-23; Raz, Reasoning with Rules, supra note 2, at 40-45.

50 这种排它性大概是弱到连Alexy 的原则理论都不会采纳的。前面曾经提到，藉由形式原则的加持，Alexy 也肯定在某些情况下，即便规则的要求违背了正确衡量原则的结果，它依然具有拘束力。见本文页358。

51 按照这个看法，规则顶多只能被视为一种节省衡量工作的机制，就像效率论据所主张的那样。

52 RAZ, supra note 22, at 60-61.

53 RAZ, supra note 22, at 61.

54 RAZ, supra note 22, at 61-62.

55 这里我假定，一旦我们知道正确衡量的结果是什么，我们就会照者它的要求去行动。

56 一个可能的情况是，我自己作决定要花很多的劳力和时间，从而可能错失了投资的良机，因此最好还是依照投资顾问的建议行事。但在这种情况下，之所以接受投资顾问作为权威，完全只是基于节省决策时间与劳力的效率考量。在本文的例子中我排除了这种状况，亦即我假设作决定时所花费的劳力或时间成本并不会抵销了达成正确决定所会带来的效益。

57 推定模式的想法亦可见Stephen Perry, Second-Order Reasons, Uncertainty andLegal Theory, 62 S. CAL. L. REV. 913 (1989); FREDERICK SCHAUER, PLAYING BY THERULES 196-206 (1991). 限于篇幅，此处无法进一步讨论这两位学者的看法。关于Schauer 将法律规则推定为具有优势地位的裁判理由的看法另可参照庄世同，〈规则与司法裁判〉，《台湾哲学研究》，2 期，页1-23（1999 年3 月）。

58 这边的说明应该可以简单的答覆庄世同对上一段文字所提出的一个问题，即「为什么形式原则具有推定上的正确性？」亦即形式原则的证立理由是什么的问题。如文中所述，我初步的想法是，与Raz 的通常证立命题相结合，可以对形式原则如「立法者的权威决定应该被遵守」提供一个可能的证立理由。而之所以称作「形式」原则，乃是透过一些非实质的论据指出立法者满足了通常证立命题的要求，因此应该遵循其决定。为什么从形式原则的证立理由同时可以支持规则的排它性，其理由可能有两种，一个是前述认识不确定的情况下获致正确决定机率的问题；另外一个则是下文将提到的，形式原则可被看作是一种影响或改变某些一阶理由重要性的二阶理由。

59 由此可以看出，本文处理的问题「规则是不是法律推理中的排它性理由？」不仅仅是法理学家的理论游戏而已，此问题的解决亦可能对宪法释义学上关于立法余地 (gesetzgeberischer Spielraum) ─特别是所谓「规范性的认识余地」(normativer Erkenntnisspielraum) ─与司法违宪审查权的界限问题有所贡献，当然，要证明这一点，仍有待努力。从Alexy 原则理论的角度出发探讨认识不确定性与立法认识余地的中文文献可见王鹏翔，〈基本权作为最佳化命令与框架秩序—从原则理论初探立法余地 (gesetzgeberische Spielräume) 问题〉，《东吴法律学报》，18 卷3 期，页1-41（2007 年4 月）。

60 精确一点说，或许应该是：形式原则让规则具有独立于内容理由的特性（见颜厥安，前揭（注5）文，页17-19），而形式原则则提供了对于规则的「独立于内容的证立」(content-independent justification of rules)。

61 Perry, supra note 57, at 932: “a [reweighting] reason is a reason to treat a reason ashaving a greater or lesser weight than the agent would otherwise judge it to possess inhis or her subjective determination of what the objective balance of reasons require.”用Shapiro 的说法 “a reweighting reason is a reason to act ‘as if’ another reason hada certain weight.”, Shapiro, supra note 15, at 412. 换句话说，透过形式原则的加持，有可能使得一个原本并没有正确反映依赖性理由衡量的规则「变成」好像代表了正确衡量的结果。

62 在这里我想简单回应庄世同的另外一个批评，即「形式原则其实是强化一阶理由的『附加理由』(adding reason)，就此而言，它其实也是道道地地的一阶行动理由」。我认为，所谓「强化」某个作φ的一阶理由p 的方式有两种：第一种方式是引进上注所说的reweighting reason，提高p 本身的强度使得它胜过反对作φ 的理由；按照Perry 的看法，reweighting reason 仍然是一种二阶理由。另外一种方式则是不改变p 本身的强度，但加入另外一个同样要求作φ 的一阶理由q，从而p 与q 的强度加起来胜过反对作φ 的理由。庄世同所谓的「附加理由」指的可能是后者（虽然「量」的增加不一定会提高一组理由的整体重要性）。而本文则认为形式原则较接近于前者，形式原则本身并不要求我们采取某个特定的行动，它只要求我们将立法者的决定当作是行动的理由（积极的二阶理由）；或者，它作为一种reweighting reason，要求我们将规则背后的某些正面理由（即立法者透过制定规则所欲实现的价值、目的或原则）的重要性评价的比较高，或是将某些负面理由的重要性评价的比较低。就这两种情况，它都是一种关于理由的理由 (reasons about reason)，即二阶理由。

63 一位审查人指出，在推定模式下，规则其实就不具有排它性，所谓「弱的排它性」，其实就不是Raz 界定的排它性，而是推定的优越性了，亦即规则所构成的理由将只是一种具有推定优越性的一阶理由，而非Raz 所称的排它性或阻断性理由。既然我将形式原则当作是一种提高某些一阶理由（即规则本身所构成的一阶行动理由或规则背后的正面依赖性理由）强度的reweighting reason，我想，我的方向和看法与审查人是一致的。不过，这里有个问题是，任何在衡量中胜出的凌驾性理由，其实都具有某种排它性，因为按照凌驾性理由而行事就意谓者不能根据其它被凌驾的理由而行事 (RAZ, supra note 1, at 183)。问题可能在于我所使用的术语「弱的排它性」令人不尽满意。正如审查人所指出的，弱的排它性「其实就不是Raz 界定的排它性，而是推定的优越性了」。我之所以仍使用「弱的排它性」这个术语，毋宁是为了强调，在推定模式下，按照规则（推定具有优越性的一阶理由）行事，仍然未必会符合正确衡量依赖性理由的结果。规则所构成的一阶行动理由，是透过形式原则的加持，才变得「彷彿」具有较高的强度而凌驾于其它理由，如果没有形式原则，这个一阶理由仍然是在衡量中落败的一方；也就是说，即便规则只是一种具有推定优越性的一阶理由，遵循或适用规则仍然具有「排除衡量」或「违背原本一阶理由衡量结果」的特性，就此而言，说规则具有某种排它性，或许并不为过。