认真地对待习惯——对制定中国民法典的一点建议
2009-11-18 11:56:18 作者：巨清雯 来源：http://www.fjfxh.com.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
“风俗和习惯，本为任何社会的主要骨干，在中国不复被重视……”1
柏拉图训斥一个玩骰子的孩子。孩子说：“为这点小事，你也训我。”柏拉图反驳道：“习惯可不是小事”2
一、小引：提出重视习惯问题的动因
近一年多来，关于制定中国民法典的讨论，在法学理论界可谓炙手可热。从中国民法典的编纂体例、遵循原则到具体内容，学者们都有着广泛的争论。一些著名民法学家也纷纷拿出了自己的设计方案，一部期待许久的中国民法典大有呼之欲出之感。然而，作为一个法律学习者，由于理论功底的欠缺，笔者原本无意于其中对诸如人本主义还是物本主义之类的讨论与研究，但最近关于中国民法典与中国民间社会习惯关系问题的争论，却总感盈盈绕耳，使人如鲠在喉，不吐不快，因此也就不揣浅薄，发表一些看法。
在当代中国的语境下，“民间习惯”一词，让人联想最多的恐怕是它与现代化理念的格格不入，代表的似乎只是落后的旧传统、旧势力和旧观念。根据北大苏力教授的研究，在当代中国制定法中，由于民间习惯具有这样的贬义，因此除了涉及少数民族和对外关系外，制定法一般是轻视习惯的。其中国内民商法更是极少强调遵从民商事习惯与惯例。作为民事法律“母法”的中华人民共和国民法通则第六条规定，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”——显然没有习惯的地位。在这次民法典的讨论中，这种对待法典与习惯关系的传统法律观念仍然占有优势。厦大徐国栋教授的观点就是很典型的代表。徐教授在《认真地反思民间习惯与民法典的关系》一文中是这样说的，“我国是单一制的国家，一直坚持制定全国统一的民法的传统，……作为这种政治传统的延续，未来的民法典只可能是在政治上和法律上统一全国的工具，没有必要赋予习惯法以在联邦制国家那么高的地位。”3然而，令人感到费解的是，这种观点的形成，它既不来源于大陆法系，也不来源于英美法系。因为我们知道，罗马法本身就是罗马人乡村社会生活习惯法规则的文字表述与汇编，而普通法也是根据当时盎格鲁撒克逊民族广泛流行的民间普通习惯和巡回司法判例总结形成的。美国的先例判决，正如卡多佐所说，“其背后是一些基本的司法审判概念，……而更后面的就是生活习惯”。概览当今世界各国的民法典，我们发现，无论是德国民法、瑞士民法、日本民法，无不明确承认习惯的法源地位。1929年的中华民国民法典第一条也规定，“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理”。那么，为什么我国的法学界会对民间习惯的法律地位问题有如此偏颇的看法呢？笔者这里不准备进行分析，因为苏力教授早于几年前就对此有过详尽而深刻的论述，可资参阅。4依笔者理解，一句话，存在这种轻视习惯的做法，只能将其解释为是近代以来中国政府急于促进政治变革的体现，而现在看来已不无过激之处，因此有必要加以改变。
二、中国现行法律与传统习惯冲突的一些典型实证
中国是一个极具传统文化的社会，伦理习惯相当多。由于中国法律对民间习惯采取了轻视的态度，国家制定法与民间习惯之间的冲突便时常存在。笔者感受较深的一个例子是关于婚姻制度。在中国，特别是在乡村社会，订婚是一个广泛流行的习惯，许多人在结婚前都举行过订婚仪式。对订婚的效力，民间有一套习惯规则，男女双方都会受到一定的约束。但是我国民法对订婚的效力并不予以认可，于是审判实践中，对因订婚而引发的聘礼或彩礼等纠纷便常常令审判人员感到难以处理。婚姻制度中另外一个冲突是关于结婚登记。在民间，一般人更容易接受和认可经过婚礼宴请而公开宣告的夫妻关系，官方法定的婚姻登记常常被忽略。即使在城市，已经登记但未举行民间传统婚礼的夫妻，尽管是合法的，但人们在心理上还是觉得其不够“夫妻”。因此长期以来，我们的制定法和司法解释不得不以认可未经登记的事实婚姻为妥协。问题在于，新婚姻登记办法的出合和婚姻法的修订，对于事实婚姻的认可范围又做了严格限制，可以说法律基本上已经不再承认事实婚姻了。但是，如果现在有一对共同生活二三十年、子女成堆的“老男女”因为没有进行婚姻登记而被法院判决解除非法同居关系，谁不会从心眼里感到有些荒唐呢？而新修订的婚姻法关于夫妻婚内赔偿的规定（很西方化的制度），据说在审判实践中，也受到了民间习惯的质疑与抵制。婚姻家庭方面另外一个典型例子是1998年广西清洁女工黄作珍收养早产男婴案，黄作珍因收养手续不完备，在救出奄奄一息的男婴并相孺以沫、艰难抚育两年后，被法院判令将孩子归还给当年不负责任狠心遗弃亲生孩子的母亲，老百姓对该判决的评价是：“法意不通人情，判决有悖正义”。还有一个典型的冲突例子是上海的“油漆工吊死新房”案。一对准备结婚的恋人，请装修公司为其装饰新房，不意一油漆工竟吊死于房内。在民间传统习惯中，这种事情的发生，相当不吉利。于是这对恋人诉请法院，要求装修公司赔偿损失，并为其置换房子。但法院认为，置换房子之诉请于法不合，因为虽有雇工吊死新房之事实，但房子实际使用价值并无损失；不吉利之说，实乃封建迷信，非为公序良俗，因此不予支持。在民间经济领域，也存在冲突的实例，如标会问题。作为一种民间经济互助形式，标会在全国相当多的地方都存在，近年来尤为盛行。但我国民法对此种形式的民间借贷未予以认可。基于社会稳定的考虑，法院对民间标会纠纷，已多年不再受理。还有如民间合约中常见的订金、抵押金等金钱质与法定定金不符问题、农村村民房屋抵押效力认定问题、民间典当问题，等等，都因法律规定与习惯的不同而导致纠纷处理难度大。其实不仅在民事方面，在刑事法律、行政管理规范、诉讼证据规则等方面，习惯与法条也存在冲突。例如几年前法学界热烈讨论过的“秋菊的困惑与山杠爷的悲剧”、“父子相为隐制度”等，都体现了公断与私了之间的矛盾。而一些地方政府禁止民间节日燃放烟花爆竹而又屡禁不止的现象，则体现了民间习惯与国家行政管理间矛盾的某种不可调和性。5
三、国家制定法与民间习惯对现实社会秩序的双重规制
不管国家制定法是如何地轻视民间习惯，也不管国家制定法与民间习惯之间是如何地冲突，不可否认的是，在现实社会生活中，国家制定法与民间传统习惯还是在不同层面上，分别对社会秩序产生着规制作用。有时民间传统习惯甚至还通过不一般的渠道对国家制定法及司法审判产生影响。一些法律社会学家研究提出，规制社会的法律是多元化的。如艾理希认为，法律非国家所专定，而是内蕴于社会机构或社会习俗中，国家法其实也是以风俗为基础而形成的。出身法学的韦伯，也拒斥了只有国法才是法律的说法，提出了社群中“活活生法律”的概念，并对法律多元进行了理论阐释。中国著名社会学家瞿同祖先生在其所著的《中国法律与中国社会》中也注意到了中国传统社会礼经与法典同重的法律多元现象，并指出了调解私了与判决公断一起发挥功能的多元运作特点。6实际上在中国古代，尽管一方面官府并不把各种民间习俗、惯例视为法律，但另一方面，官府并没有足够的财力和人力对州县以下的地区实施直接的法律统治，朝廷律例也远不曾为社会日常生活特别是民间所谓“户婚田土钱债”一类事务提供足够的指导原则，因此不能不在很大程度上依赖于民间的组织和秩序。这也意味着，不但人们的日常生活大都受习惯支配，一般纷争也很少提交官断，而且地方官在审理“民间词讼”的时候，也经常要照顾到民间习惯和民间的解决办法。7近现代中国的立法在实现了西方化改造的同时，其实际制度运作往往也仅停留在国家与大城市层面上，民间社会尤其广大乡村的许多领域，实际仍然是由传统的中国文化和制度所制约着。我们先来看一个清代广西罗城知县于成龙“屈法律而顺人情”的判词。案子源于乡间两姓械斗，各死多人，按大清律当杀抵命，但“本县仁心为怀，不忍于两姓死亡枕籍之后，而又杀戮数十人以相抵，从宽将余人一概免究……”，在这个判决的最后，县官决定置律法于不顾而纯依情理，只杀械斗的组织者。这原本是一种不严格执法的“违法裁决”，却因为注重了情理，在当地民间受到了欢迎，社会效果还相当不错。8类似的裁判在过去并不少见，甚至还延续到了革命时期的根据地司法。9而另一个当代的例子，则刚好相反，由于没有顾及到这种民间情理，国家制定法的合法性就受到了挑战。2000年6月9日中央台《新闻调查》报道，安徽一女青年吉某，与李某按照农村传统习惯举行婚礼，婚后不久，吉某向公安机关控告李某强奸，称双方未依法办理结婚登记，李某强行与之发生性行为，应当负刑事责任，县法院最后依法判处李某三年徒刑。有记者前往采访，几乎所有被访村民均对李某持同情态度，而对吉某的做法深感困惑，甚至吉某的亲属也不例外。不少村民说，既是明媒正娶，做了别人的妻子，又不与人家睡觉，还告人家强奸，这怎么能行呢？当记者问结婚是仪式重要还是登记重要时，一老者回答说，当然是仪式重要，因为仪式是大家都知道的，而结婚登记不会象仪式那样人人知道。正如记者最后在报道中所说，“这种惩罚无法消解生活在乡村文化场景中的民众们的那种观念，反而让他们觉得冤屈。与当事男女无关但却生活在同一村落的人们甚至觉得愤愤不平”。10因此可以说，在许多农村，传统情理仍然左右人们的法观念与法秩序，国家制定法与民间习惯及情理间还经常处于一种陌生的相互隔阂之中，两者缺乏共同信守的信念范式，国家制定法并没有受到普遍信赖，“合法但不合理”、“虽罪不容赦，但情有可原”仍是民间判断国家法律裁判正义与否的流行说法。因为价值判断的差异，民间规避法律的私了现象直到现在还经常出现就不足为奇了。实际上远不止如此，民间传统习惯有时不仅在乡村领域发生作用，我们还常常发现，传统的人情习惯法则，有时还通过办案来改变国家制定法。除去我们经常提到的法官办“人情案、关系案”外，“动之以情、晓之以理”的调解，也有不少体现了民间习惯代替制定法规范人们行为的事例。一位曾参与总结受最高法院表彰的人民法庭调解工作成功经验的同志发现，那个法庭的司法工作人员非常注重运用人情世故和当地的风俗习惯（他们笑称为“土法”)来进行调解，尽管也强调国家法律规定，但却总是将法律放在情理之后考虑，而且其言行也“不象法官”，他们一般不从法律规定角度查明事实、判断是非，而是努力帮助当事人找到圆满解决纠纷的平衡点，最后的调解方案即使不尽符合法律规定，双方却都愉快地受了。因此，案外和解和调解成功率非常高，效果也很好。所有的这些都表明，在社会生活中，国家制定法与民间习惯之间某种程度上的分治与互动，共同构成了“一多相融”的中国法律文化特色，这是不可否认也不容回避的事实存在。
四、在制定民法典工作中认真对待习惯
通过以上论述，我们似乎可以得出这样的结论：一是民间习惯与习惯法的确不容忽视。英国学者冯·哈耶克在其著名的《立法、法律与自由》一书中，将人们遵循自生自发的经验与习惯秩序摆在了比制定法更高的地位，强调了“人之行动而非人之设计”，苏力等中国学者近年来也努力呼吁在法治进程中要重视以民间习惯为主的法治本土资源。上文也提到，在实际的法律生活中，世界一些堪称经典的著名民法典也都一概承认了习惯在法律系统中的地位。而中国民法长期以来不重视民间习惯的做法已经导致了国家制定法与民间习惯之间尖锐的矛盾冲突，并给司法审判和中国的法治进程带来了消极影响。二是从社会秩序的规范现状来看，民间习惯与国家制定法实际上一直都处在某种既有对立但又可能互动互融状态，民间习惯有时还不可避免地与国家制定法争夺规制空间。因此国家制定法不应当以强制力（实际上也不可能）消除民间习惯。基于上述二点认识，我们认为，在制定中国民法典工作中应该认真地对待习惯，尊重习惯。
首先，应该在制定中国民法典前进行民事习惯调查。有人认为这项工作没有必要，因为它“没有用”，但这种说法并不客观。民国初期，国民党政府就曾经进行过大规模的民事习惯调查，为中国那时的民事立法奠定了重要的基础，为法官的判案提供了具体的参考依据。而“日据时期”的台湾也做过持续20多年的民事旧惯调查，“首开以欧洲大陆法系眼光，整理研究中国法系之习惯”，并积极采纳旧惯而成“台湾私法”，尽管这只是殖民统治的功利需要，但实际上也是承认了中国社会法治的特殊性，维护了当时社会秩序的稳定。 因此笔者有理由相信，组织进行一次新中国的民间习惯调查，必将对中国民法典的科学制定和中国法治的健康进步，起到良好的促进作用。
其次，应该在制定中国民法典时给予习惯相应地位。民法作为一种典型的私法，必须保证司法最终解决和私权自治两项法律原则并行不悖。没有对个人处分权利的尊重，就不可能有真正的公正司法。从这个意义上讲，认真对待习惯，也就是在认真贯彻私法自治原则。第一是吸收习惯。在进行民间习惯调查基础上，把一些广泛流行且不违背现代法治理念的习惯上升到国家制定法层面，努力实现现代观念与中国传统情理习惯的统一或相融，这实际上也是民法典形成中国特色的一个重要方面。例如民法通则中规定的赔礼道歉这种侵权责任承担方式，就是考虑到了国人重面子的传统心理习惯，不仅极具中国民法的特色，而且社会效果很好。第二是尊重习惯。承认法律渊源的多样性，包括承认习惯、法理等非成文渊源。这其实也是立法与司法走群众路线的表现。马锡五说，“三个老农民，胜过一个地方官（群众的真实意见比法律还厉害)”。过去我们有过这样的共识，实际也这么做过。马锡五采取的审判与调解相结合的成功司法方式就是充分利用了民间舆论、人情等习惯压力而使国家法得到有效实施。而20世纪50年代最高法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产“如当地有习惯，……则可酌情处理”的批复，也充分表达了法律对习惯的尊重。作为重要民间习惯的典权，解放后被废止，但最高法院最终还是以十多件的批复或解答肯定了其效力。第三是允许司法审查。即允许法院在具体审判中对于所涉及的地方性习惯，在当事人举证基础上，进行司法审查，以保证对地方性习惯的适用不会影响公共秩序或导致对当事人的合法权益的侵犯。这里还需要澄清的一个问题是，习惯作为一种地方性知识，它是否会对国家法制统一造成影响。徐国栋教授认为有影响，且举了印度的例子来证明。 其实这种观点并不新，过去法学教科书就经常讲“我国是社会主义国家，为了维护社会主义法制的统一，我们一般不承认习惯法和判例法，也不承认法理”等类似的话。这种观点应该说是对习惯的一种误解。我们认为，承认习惯、判例和法理为法的渊源，不必然损害法制统一。外国的法治经验证明过这一点。如日本，明治维新后虽大力继受“西法”，但也继续保留和鼓励中华法律文化中“息讼和解”的一面，法律明文规定里老乡长有调解民事纠纷的权责，并维护了旧有的身份等制度，形成了“传统与现代并存”的格局，这些都没有因此而使日本的法制秩序发生混乱。苏力等国内学者的研究也表明，民间习惯在一定条件下，反而可能有助于法制的统一。如一些制定法之所以能够得以统一实施和良好遵循，就是因为它吸收或暗合了民间习惯。当然，遵从民间习惯也可能产生地方保护的问题，学者的担心不是完全没有道理。但应该说出现这种情况，并不是重视民间习惯的结果，而仅仅是因为立法技术与操作原则方面存在不足。如印度在民事法律适用上的混乱就是因为过度强调和遵循了属人主义，没有形成全国统一规范。而我们现在要制定的是一个统一的民法典，因此并不可能出现象印度那样的问题。当然，对于民间习惯的尊重，可能保持法条与习惯规则一定程度上的一致（包括上文所说的吸收）外，更多的还是应该体现在民法典中指向性的规定上，即在法条未做规定情况下，允许指向适用民间习惯。当然要达到两者的相互融合，有赖于高超的立法技巧，这就需要法学家与司法实务界人士共同做出努力。
最后，我想引用苏力先生的话作为本文结束语：“也许法律和法学工作者，更应当重视研究和发展中国社会中已有的和经济改革以来正在出现和形成的一些规范性做法，而不是简单地以西方学者关于法治的表述和标准来否认中国社会中规范人们生活的习惯、惯例是法律。我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以他们的实践体现出来的创造力；不可在高歌平等的同时，又把中国人(包括古人)的实践智慧和理性视为糟粕。”
注释：
1林语堂：《中国人》，学林出版社2000年版，第410页。
24转引自苏力：《当代中国法律中的习惯》、《法学评论》2001第3期。
3{12}徐国栋：《认真地反思民间习惯与民法典的关系》、《法律思想网》网站。
5其他的冲突表现还有很多。如民间以结婚已否来判断个人的民事行为能力、要求享有悼念权、认可“父债子还”、“认打不认罚”规则等等。国家政策在冲突后妥协的也有，如，最初国家计划生育政策只许生一个，现在农村则允许头胎生女后间隔一定年限再生一个等。
6{11}可参看[台]林端：《儒家伦理与法律文化》一书的相关介绍，中国政法大学出版社2002年版。
7梁治平：《中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局》，《法律思想网》网站。
8资料来源于唐文：《法官判案如何说理》，人民法院出版社2000年版，第346－357页。
9可参看陕西省档案馆、陕西省社科院合编：《陕甘宁边区政府文件选编》第六辑、第七辑相关资料，(北京)档案出版社1988年版。
10《法律的故事》撰写组：《在乡村习俗与现代法律之间》，《检察日报》2000年6月11日。
{13}苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第21页。
(作者单位：福建省高级人民法院)
福建法学2003年第1期（总第73期）
柏拉图训斥一个玩骰子的孩子。孩子说：“为这点小事，你也训我。”柏拉图反驳道：“习惯可不是小事”2
一、小引：提出重视习惯问题的动因
近一年多来，关于制定中国民法典的讨论，在法学理论界可谓炙手可热。从中国民法典的编纂体例、遵循原则到具体内容，学者们都有着广泛的争论。一些著名民法学家也纷纷拿出了自己的设计方案，一部期待许久的中国民法典大有呼之欲出之感。然而，作为一个法律学习者，由于理论功底的欠缺，笔者原本无意于其中对诸如人本主义还是物本主义之类的讨论与研究，但最近关于中国民法典与中国民间社会习惯关系问题的争论，却总感盈盈绕耳，使人如鲠在喉，不吐不快，因此也就不揣浅薄，发表一些看法。
在当代中国的语境下，“民间习惯”一词，让人联想最多的恐怕是它与现代化理念的格格不入，代表的似乎只是落后的旧传统、旧势力和旧观念。根据北大苏力教授的研究，在当代中国制定法中，由于民间习惯具有这样的贬义，因此除了涉及少数民族和对外关系外，制定法一般是轻视习惯的。其中国内民商法更是极少强调遵从民商事习惯与惯例。作为民事法律“母法”的中华人民共和国民法通则第六条规定，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”——显然没有习惯的地位。在这次民法典的讨论中，这种对待法典与习惯关系的传统法律观念仍然占有优势。厦大徐国栋教授的观点就是很典型的代表。徐教授在《认真地反思民间习惯与民法典的关系》一文中是这样说的，“我国是单一制的国家，一直坚持制定全国统一的民法的传统，……作为这种政治传统的延续，未来的民法典只可能是在政治上和法律上统一全国的工具，没有必要赋予习惯法以在联邦制国家那么高的地位。”3然而，令人感到费解的是，这种观点的形成，它既不来源于大陆法系，也不来源于英美法系。因为我们知道，罗马法本身就是罗马人乡村社会生活习惯法规则的文字表述与汇编，而普通法也是根据当时盎格鲁撒克逊民族广泛流行的民间普通习惯和巡回司法判例总结形成的。美国的先例判决，正如卡多佐所说，“其背后是一些基本的司法审判概念，……而更后面的就是生活习惯”。概览当今世界各国的民法典，我们发现，无论是德国民法、瑞士民法、日本民法，无不明确承认习惯的法源地位。1929年的中华民国民法典第一条也规定，“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理”。那么，为什么我国的法学界会对民间习惯的法律地位问题有如此偏颇的看法呢？笔者这里不准备进行分析，因为苏力教授早于几年前就对此有过详尽而深刻的论述，可资参阅。4依笔者理解，一句话，存在这种轻视习惯的做法，只能将其解释为是近代以来中国政府急于促进政治变革的体现，而现在看来已不无过激之处，因此有必要加以改变。
二、中国现行法律与传统习惯冲突的一些典型实证
中国是一个极具传统文化的社会，伦理习惯相当多。由于中国法律对民间习惯采取了轻视的态度，国家制定法与民间习惯之间的冲突便时常存在。笔者感受较深的一个例子是关于婚姻制度。在中国，特别是在乡村社会，订婚是一个广泛流行的习惯，许多人在结婚前都举行过订婚仪式。对订婚的效力，民间有一套习惯规则，男女双方都会受到一定的约束。但是我国民法对订婚的效力并不予以认可，于是审判实践中，对因订婚而引发的聘礼或彩礼等纠纷便常常令审判人员感到难以处理。婚姻制度中另外一个冲突是关于结婚登记。在民间，一般人更容易接受和认可经过婚礼宴请而公开宣告的夫妻关系，官方法定的婚姻登记常常被忽略。即使在城市，已经登记但未举行民间传统婚礼的夫妻，尽管是合法的，但人们在心理上还是觉得其不够“夫妻”。因此长期以来，我们的制定法和司法解释不得不以认可未经登记的事实婚姻为妥协。问题在于，新婚姻登记办法的出合和婚姻法的修订，对于事实婚姻的认可范围又做了严格限制，可以说法律基本上已经不再承认事实婚姻了。但是，如果现在有一对共同生活二三十年、子女成堆的“老男女”因为没有进行婚姻登记而被法院判决解除非法同居关系，谁不会从心眼里感到有些荒唐呢？而新修订的婚姻法关于夫妻婚内赔偿的规定（很西方化的制度），据说在审判实践中，也受到了民间习惯的质疑与抵制。婚姻家庭方面另外一个典型例子是1998年广西清洁女工黄作珍收养早产男婴案，黄作珍因收养手续不完备，在救出奄奄一息的男婴并相孺以沫、艰难抚育两年后，被法院判令将孩子归还给当年不负责任狠心遗弃亲生孩子的母亲，老百姓对该判决的评价是：“法意不通人情，判决有悖正义”。还有一个典型的冲突例子是上海的“油漆工吊死新房”案。一对准备结婚的恋人，请装修公司为其装饰新房，不意一油漆工竟吊死于房内。在民间传统习惯中，这种事情的发生，相当不吉利。于是这对恋人诉请法院，要求装修公司赔偿损失，并为其置换房子。但法院认为，置换房子之诉请于法不合，因为虽有雇工吊死新房之事实，但房子实际使用价值并无损失；不吉利之说，实乃封建迷信，非为公序良俗，因此不予支持。在民间经济领域，也存在冲突的实例，如标会问题。作为一种民间经济互助形式，标会在全国相当多的地方都存在，近年来尤为盛行。但我国民法对此种形式的民间借贷未予以认可。基于社会稳定的考虑，法院对民间标会纠纷，已多年不再受理。还有如民间合约中常见的订金、抵押金等金钱质与法定定金不符问题、农村村民房屋抵押效力认定问题、民间典当问题，等等，都因法律规定与习惯的不同而导致纠纷处理难度大。其实不仅在民事方面，在刑事法律、行政管理规范、诉讼证据规则等方面，习惯与法条也存在冲突。例如几年前法学界热烈讨论过的“秋菊的困惑与山杠爷的悲剧”、“父子相为隐制度”等，都体现了公断与私了之间的矛盾。而一些地方政府禁止民间节日燃放烟花爆竹而又屡禁不止的现象，则体现了民间习惯与国家行政管理间矛盾的某种不可调和性。5
三、国家制定法与民间习惯对现实社会秩序的双重规制
不管国家制定法是如何地轻视民间习惯，也不管国家制定法与民间习惯之间是如何地冲突，不可否认的是，在现实社会生活中，国家制定法与民间传统习惯还是在不同层面上，分别对社会秩序产生着规制作用。有时民间传统习惯甚至还通过不一般的渠道对国家制定法及司法审判产生影响。一些法律社会学家研究提出，规制社会的法律是多元化的。如艾理希认为，法律非国家所专定，而是内蕴于社会机构或社会习俗中，国家法其实也是以风俗为基础而形成的。出身法学的韦伯，也拒斥了只有国法才是法律的说法，提出了社群中“活活生法律”的概念，并对法律多元进行了理论阐释。中国著名社会学家瞿同祖先生在其所著的《中国法律与中国社会》中也注意到了中国传统社会礼经与法典同重的法律多元现象，并指出了调解私了与判决公断一起发挥功能的多元运作特点。6实际上在中国古代，尽管一方面官府并不把各种民间习俗、惯例视为法律，但另一方面，官府并没有足够的财力和人力对州县以下的地区实施直接的法律统治，朝廷律例也远不曾为社会日常生活特别是民间所谓“户婚田土钱债”一类事务提供足够的指导原则，因此不能不在很大程度上依赖于民间的组织和秩序。这也意味着，不但人们的日常生活大都受习惯支配，一般纷争也很少提交官断，而且地方官在审理“民间词讼”的时候，也经常要照顾到民间习惯和民间的解决办法。7近现代中国的立法在实现了西方化改造的同时，其实际制度运作往往也仅停留在国家与大城市层面上，民间社会尤其广大乡村的许多领域，实际仍然是由传统的中国文化和制度所制约着。我们先来看一个清代广西罗城知县于成龙“屈法律而顺人情”的判词。案子源于乡间两姓械斗，各死多人，按大清律当杀抵命，但“本县仁心为怀，不忍于两姓死亡枕籍之后，而又杀戮数十人以相抵，从宽将余人一概免究……”，在这个判决的最后，县官决定置律法于不顾而纯依情理，只杀械斗的组织者。这原本是一种不严格执法的“违法裁决”，却因为注重了情理，在当地民间受到了欢迎，社会效果还相当不错。8类似的裁判在过去并不少见，甚至还延续到了革命时期的根据地司法。9而另一个当代的例子，则刚好相反，由于没有顾及到这种民间情理，国家制定法的合法性就受到了挑战。2000年6月9日中央台《新闻调查》报道，安徽一女青年吉某，与李某按照农村传统习惯举行婚礼，婚后不久，吉某向公安机关控告李某强奸，称双方未依法办理结婚登记，李某强行与之发生性行为，应当负刑事责任，县法院最后依法判处李某三年徒刑。有记者前往采访，几乎所有被访村民均对李某持同情态度，而对吉某的做法深感困惑，甚至吉某的亲属也不例外。不少村民说，既是明媒正娶，做了别人的妻子，又不与人家睡觉，还告人家强奸，这怎么能行呢？当记者问结婚是仪式重要还是登记重要时，一老者回答说，当然是仪式重要，因为仪式是大家都知道的，而结婚登记不会象仪式那样人人知道。正如记者最后在报道中所说，“这种惩罚无法消解生活在乡村文化场景中的民众们的那种观念，反而让他们觉得冤屈。与当事男女无关但却生活在同一村落的人们甚至觉得愤愤不平”。10因此可以说，在许多农村，传统情理仍然左右人们的法观念与法秩序，国家制定法与民间习惯及情理间还经常处于一种陌生的相互隔阂之中，两者缺乏共同信守的信念范式，国家制定法并没有受到普遍信赖，“合法但不合理”、“虽罪不容赦，但情有可原”仍是民间判断国家法律裁判正义与否的流行说法。因为价值判断的差异，民间规避法律的私了现象直到现在还经常出现就不足为奇了。实际上远不止如此，民间传统习惯有时不仅在乡村领域发生作用，我们还常常发现，传统的人情习惯法则，有时还通过办案来改变国家制定法。除去我们经常提到的法官办“人情案、关系案”外，“动之以情、晓之以理”的调解，也有不少体现了民间习惯代替制定法规范人们行为的事例。一位曾参与总结受最高法院表彰的人民法庭调解工作成功经验的同志发现，那个法庭的司法工作人员非常注重运用人情世故和当地的风俗习惯（他们笑称为“土法”)来进行调解，尽管也强调国家法律规定，但却总是将法律放在情理之后考虑，而且其言行也“不象法官”，他们一般不从法律规定角度查明事实、判断是非，而是努力帮助当事人找到圆满解决纠纷的平衡点，最后的调解方案即使不尽符合法律规定，双方却都愉快地受了。因此，案外和解和调解成功率非常高，效果也很好。所有的这些都表明，在社会生活中，国家制定法与民间习惯之间某种程度上的分治与互动，共同构成了“一多相融”的中国法律文化特色，这是不可否认也不容回避的事实存在。
四、在制定民法典工作中认真对待习惯
通过以上论述，我们似乎可以得出这样的结论：一是民间习惯与习惯法的确不容忽视。英国学者冯·哈耶克在其著名的《立法、法律与自由》一书中，将人们遵循自生自发的经验与习惯秩序摆在了比制定法更高的地位，强调了“人之行动而非人之设计”，苏力等中国学者近年来也努力呼吁在法治进程中要重视以民间习惯为主的法治本土资源。上文也提到，在实际的法律生活中，世界一些堪称经典的著名民法典也都一概承认了习惯在法律系统中的地位。而中国民法长期以来不重视民间习惯的做法已经导致了国家制定法与民间习惯之间尖锐的矛盾冲突，并给司法审判和中国的法治进程带来了消极影响。二是从社会秩序的规范现状来看，民间习惯与国家制定法实际上一直都处在某种既有对立但又可能互动互融状态，民间习惯有时还不可避免地与国家制定法争夺规制空间。因此国家制定法不应当以强制力（实际上也不可能）消除民间习惯。基于上述二点认识，我们认为，在制定中国民法典工作中应该认真地对待习惯，尊重习惯。
首先，应该在制定中国民法典前进行民事习惯调查。有人认为这项工作没有必要，因为它“没有用”，但这种说法并不客观。民国初期，国民党政府就曾经进行过大规模的民事习惯调查，为中国那时的民事立法奠定了重要的基础，为法官的判案提供了具体的参考依据。而“日据时期”的台湾也做过持续20多年的民事旧惯调查，“首开以欧洲大陆法系眼光，整理研究中国法系之习惯”，并积极采纳旧惯而成“台湾私法”，尽管这只是殖民统治的功利需要，但实际上也是承认了中国社会法治的特殊性，维护了当时社会秩序的稳定。 因此笔者有理由相信，组织进行一次新中国的民间习惯调查，必将对中国民法典的科学制定和中国法治的健康进步，起到良好的促进作用。
其次，应该在制定中国民法典时给予习惯相应地位。民法作为一种典型的私法，必须保证司法最终解决和私权自治两项法律原则并行不悖。没有对个人处分权利的尊重，就不可能有真正的公正司法。从这个意义上讲，认真对待习惯，也就是在认真贯彻私法自治原则。第一是吸收习惯。在进行民间习惯调查基础上，把一些广泛流行且不违背现代法治理念的习惯上升到国家制定法层面，努力实现现代观念与中国传统情理习惯的统一或相融，这实际上也是民法典形成中国特色的一个重要方面。例如民法通则中规定的赔礼道歉这种侵权责任承担方式，就是考虑到了国人重面子的传统心理习惯，不仅极具中国民法的特色，而且社会效果很好。第二是尊重习惯。承认法律渊源的多样性，包括承认习惯、法理等非成文渊源。这其实也是立法与司法走群众路线的表现。马锡五说，“三个老农民，胜过一个地方官（群众的真实意见比法律还厉害)”。过去我们有过这样的共识，实际也这么做过。马锡五采取的审判与调解相结合的成功司法方式就是充分利用了民间舆论、人情等习惯压力而使国家法得到有效实施。而20世纪50年代最高法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产“如当地有习惯，……则可酌情处理”的批复，也充分表达了法律对习惯的尊重。作为重要民间习惯的典权，解放后被废止，但最高法院最终还是以十多件的批复或解答肯定了其效力。第三是允许司法审查。即允许法院在具体审判中对于所涉及的地方性习惯，在当事人举证基础上，进行司法审查，以保证对地方性习惯的适用不会影响公共秩序或导致对当事人的合法权益的侵犯。这里还需要澄清的一个问题是，习惯作为一种地方性知识，它是否会对国家法制统一造成影响。徐国栋教授认为有影响，且举了印度的例子来证明。 其实这种观点并不新，过去法学教科书就经常讲“我国是社会主义国家，为了维护社会主义法制的统一，我们一般不承认习惯法和判例法，也不承认法理”等类似的话。这种观点应该说是对习惯的一种误解。我们认为，承认习惯、判例和法理为法的渊源，不必然损害法制统一。外国的法治经验证明过这一点。如日本，明治维新后虽大力继受“西法”，但也继续保留和鼓励中华法律文化中“息讼和解”的一面，法律明文规定里老乡长有调解民事纠纷的权责，并维护了旧有的身份等制度，形成了“传统与现代并存”的格局，这些都没有因此而使日本的法制秩序发生混乱。苏力等国内学者的研究也表明，民间习惯在一定条件下，反而可能有助于法制的统一。如一些制定法之所以能够得以统一实施和良好遵循，就是因为它吸收或暗合了民间习惯。当然，遵从民间习惯也可能产生地方保护的问题，学者的担心不是完全没有道理。但应该说出现这种情况，并不是重视民间习惯的结果，而仅仅是因为立法技术与操作原则方面存在不足。如印度在民事法律适用上的混乱就是因为过度强调和遵循了属人主义，没有形成全国统一规范。而我们现在要制定的是一个统一的民法典，因此并不可能出现象印度那样的问题。当然，对于民间习惯的尊重，可能保持法条与习惯规则一定程度上的一致（包括上文所说的吸收）外，更多的还是应该体现在民法典中指向性的规定上，即在法条未做规定情况下，允许指向适用民间习惯。当然要达到两者的相互融合，有赖于高超的立法技巧，这就需要法学家与司法实务界人士共同做出努力。
最后，我想引用苏力先生的话作为本文结束语：“也许法律和法学工作者，更应当重视研究和发展中国社会中已有的和经济改革以来正在出现和形成的一些规范性做法，而不是简单地以西方学者关于法治的表述和标准来否认中国社会中规范人们生活的习惯、惯例是法律。我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以他们的实践体现出来的创造力；不可在高歌平等的同时，又把中国人(包括古人)的实践智慧和理性视为糟粕。”
注释：
1林语堂：《中国人》，学林出版社2000年版，第410页。
24转引自苏力：《当代中国法律中的习惯》、《法学评论》2001第3期。
3{12}徐国栋：《认真地反思民间习惯与民法典的关系》、《法律思想网》网站。
5其他的冲突表现还有很多。如民间以结婚已否来判断个人的民事行为能力、要求享有悼念权、认可“父债子还”、“认打不认罚”规则等等。国家政策在冲突后妥协的也有，如，最初国家计划生育政策只许生一个，现在农村则允许头胎生女后间隔一定年限再生一个等。
6{11}可参看[台]林端：《儒家伦理与法律文化》一书的相关介绍，中国政法大学出版社2002年版。
7梁治平：《中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局》，《法律思想网》网站。
8资料来源于唐文：《法官判案如何说理》，人民法院出版社2000年版，第346－357页。
9可参看陕西省档案馆、陕西省社科院合编：《陕甘宁边区政府文件选编》第六辑、第七辑相关资料，(北京)档案出版社1988年版。
10《法律的故事》撰写组：《在乡村习俗与现代法律之间》，《检察日报》2000年6月11日。
{13}苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第21页。
(作者单位：福建省高级人民法院)
福建法学2003年第1期（总第73期）
关键词：|wu|
相关文章
[错误报告] [推荐] [收藏] [打印] [关闭] [返回顶部]
已有