一曲繁复的交响乐：习惯法/民间法与国家法的关系之镜

当前学界对于法律是什么存有“单轨性”与“双轨性”的理论分野，秉持不同的观点则对法律的认识是不一样的，在“大传统”与“小传统”的语词逻辑支配下，在对“民间法/习惯法或民族习惯法”是否为法律的认识上发生了分歧，相应地在对待民间法与国家法的关系认识上亦即产生歧见。梁治平教授指出，“所谓国家法可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律。以往，许多法学家不但主张这些是法律，而且倾向于认为它们是全部的法律。结果，一个可能更广大的领域被忽略了。事实上，国家法在任何社会里都不是惟一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一个部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础”(《清代习惯法:社会与国家》，中国政法大学出版社1996 年版，第35页)；他还指出，习惯法对古代法典的补充，使得民间社会生活（尤其是其中的经济生活）成为了可能：“毫无疑问，这是中国法律史上最可注意的一种现象，甚至早在《唐律》颁行以前很久就已经如此”（同上，第37 页）。

    而当今法学界，对习惯法的界定还很不明确，甚有对习惯法这一提法也有法学家的反对（如中国人民大学法学院的孙国华教授及范愉教授），但是，就目前的研究而言，笔者仍认为梁治平教授对习惯法的界定较为准确，权当引征：“习惯法是这样一种知识传统：它生自民间，出于习惯，乃由乡民长时期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。由于这套知识主要是一种实用之物，所以在很大程度上为实用理性所支配。习惯法的这些特征明显地不同于国家法。”（同上，第127-128 页）

 而针对学界对习惯法的存在与否及价值观上，在我看来应当正视习惯法的存在，正确妥帖地处理习惯法与国家法的关系，让二者互动发展更好地调适纠纷，发挥各自的价值。而处于社会急剧转型期的当下，习惯法与国家法必然呈现出一种多元互动的关系情状，尤其在我国西北地区演奏出来的是一曲繁复的交响乐，在此，西北师范大学政法学院的王勇教授创造性地做出了如下经典概括：

—王勇教授新著《有场景的法律和社会科学研究》，甘肃人民出版社，2009：19

    既然习惯法与国家法在繁复的社会生态中，因有制度本体及规则的人为适用等个方面的不可控因子而表现出来如此芜杂的互竟关联镜像，那么，毋宁说在国家法意欲一统社会治理天下的一厢情愿下，习惯法由于其特有的可补充性社会规则特质，则是不愿意与其妥协甚或“共谋”的，国家法因而是无奈的。而国家法在某些特定的时空语境中，在面对自认为为“幼稚”的习惯法时也是无语的，一定场景中，国家法与习惯法却表现为难能可贵的互为纠纷解决的背景性材料，交错能动、互为支援，那时候的国家法也才真正得、偶尔地发现民间法/习惯法确实是一种真实而有力的存在，是一种传统积淀在民众内心深处的知识话语。

 按照经典马克思的国家消亡理论，在国家、阶级最终消亡后，法律必然随之消亡，在“后法律治理时代”，人类仍然需要的是一种善治的生活，而善治生活如何达致，在法律缺位与空白的社会情状下，一种自组织的社会治理模式必将发挥它的作用。此时长存于人们日常生活、内化于人们内心深处的习惯法则将发挥当下国家法的作用，一种约定俗成的习惯是人们达致善治的规则之途。这也应和了前法律治理时代——原始社会——中人们依习惯而治的惯例（英国著名人类学家马林诺夫斯基Malinowski的田野调查实证了这一点，参见氏著《原始社会的犯罪与习俗》，法律出版社，2007），也许在治理方式的选择上，随着社会的进化，也算是一种轮回。正如我国著名法学家郭道晖教授所言：“由以国家立法、执法为主，到逐渐辅以社会的多元立‘法’、执‘法’；从国家的单一法制为主，辅以社会规范的双重体制，最后逐渐发展为以社会规范为主，而国家法制逐渐缩小影响而终至消亡”（郭道晖，法治国家与法治社会，政治与法律，1995（1））

  从此，我们在当今的社会应该正确对待习惯法/民间法，而非一味地打压/压制。也许应该采取一种如苏力教授所言的态度：“如果我们真正希望中国逐渐形成一个与中国社会发展相适应的法制，那么我们必须以那种阐释学意义上的同情理解的方式更多地研究中国民间法，促成国家制定法和民间法的妥协和合作。”（苏力.法治及其本土资源，北京：中国政法大学出版社，2004，75）当然，在我国法学研究日渐深入的今天，对“法律是什么”及民间法/习惯法及民族习惯法这一议题上有了较为系统的研究。在此方面作出突出研究成果的还有：谢晖教授、陈金全教授、田成有教授、高其才教授、吕志祥教授、张镭教授、杨经德博士、杜宇博士等。