习惯法/民间法“转世轮回”的前世今生：有关于其“昨天、今天、明天”的知识简史

2009-11-19 20:48:06 作者：石鼓居士 来源：http://lz20032007.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

但个人认为习惯法也许遵循着我国佛教的“轮回”思想。从习惯在人类社会诞生的那一天起，就开始了“转世轮回”的生命轨迹。原始社会甚或是前原始社会的社会秩序由习惯来规整，随着人类（或类人猿）交往的日益增多，习惯慢慢被普遍地遵循，而非一部分人的交易/交往规则，久而久之，这一曾经的习惯就成为一个或几个部落之间的共同信条，进而迈向习惯法的高阶。

人类社会是发展的，从原始社会到奴隶制社会、封建社会，人类的思维日益缜密，习惯法在人类理性的努力下，以一种规定的、成文的方式公布在社会民众的日常生活之中，并有强大的国家机器坚守，以至于到法条/成文国家法时代，习惯、习惯法形似已经慢慢消亡，它们在纠纷解决、秩序调整中是受排斥、是被放逐的一种知识话语，尤其是刑事法领域中，霸王条款的罪刑法定将习惯法压制到以至于“窒息”。于是，习惯法在成文国家法的强势话语中被宣成已经消亡。但是，在变动不拘的巨复杂时代，随着社会交往的日趋频繁，新生事物的日益增多，法条在运行的过程中，可以说是越来越感觉到力不从心，由于制定法特有的内在矛盾，导致的是成文国家法在某些时候某些地点在遭遇细小细分的争端或难办物事时的不起作用亦或无能为力（该种情况在我国西部民族地区显得尤为突出，比如“赔命价”、“赔血价”的存在），这也就很好地解释了我国为什么在宣称社会主义法律体系已基本建成的今天，崇法、尚法的氛围无能形成；也很好地解释了在我国极力倡导建构社会主义法治社会的今天，法治又成了一种感觉非常遥远的迦南地，有如海市蜃楼；也就在一定层面上解释，法律职业共同体的无能形成及公检法系统在老百姓心目中的不高形象的因由。因为，国家成文制定法是不能单一维持好这一红尘世界的。此时，哈耶克所言的“自生自法”——习惯法再次发挥了它的作用时，人民不得不在双重的规则下生活，因为这样的“双规则调节”在民众朴素情怀中觉得才是安定有序的，习惯法以一种隐潜的方式在调整社会生活，习惯法也以一种被称之为“判断伪饰”的方式进入刑事司法领域。民间习惯法又重获新生，我国的法律也再不是“国家制定法”的铁板一快。法律走向了一种“多元”。

按照经典马克思主义理论：随着阶级消亡，国家也终将消亡，而所谓的国家机器也就随之消亡，成文国家法律也就丧失了其存在的社会根基，因而可以断言成文国家法走向消亡是它的必然命运。而此时的社会规则靠什么来继续维续？他不可能是虚无的规则真空。当之无愧的，也就是习惯法彻底取代国家法，当然，这个过程不是短时间内完成的，而应该一个持续演进的过程，也就是一个国家法慢慢退出而习惯法逐渐退进的过程。在那时，亦即马克思给人类描述的共产主义社会中，习惯法将获至其繁荣的样态，到那时，人类社会的秩序调整将是习惯/习惯法的“天下”。

也许，这就是习惯法的前世今生，一种应因佛教“转世轮回”的生存路途。尊重习惯法、善待习惯法、对习惯法做“同情式理解”应该是我们当下秉持的态度。