乡村善治的法律话语场
2009-11-23 23:07:32 作者：王 彬 来源：http://yema.fyfz.cn/blog/yema/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
当代中国的社会转型过程中,传统与现代的新
旧交接使当代中国的法律话语场必然表现为法律多
元的话语态势,对此,我们无法采取一种非此即彼的
思维方式去解决法律话语中的矛盾和冲突,只有直
面社会转型过程中法律多元的社会现实,实现国家
法和民间法在中国社会场域的共治,才能通往中国
社会治理的善治之道。然而,在乡村善治的法律话
语场中,去追问乡村秩序的合法性根基和文化原理,
是实现善治的当然理论前提。本文将通过描述村规
民约秩序原理的历史变迁,去解读当下中国法律话
语场中国家法与民间法的共谋现象,主张通过建立
乡村秩序的规范性来消解中国民间秩序重建过程中
“合法性迷离”的难题,通过制度上的合法性审查机
制建立规范性的民间秩序。
一、村规民约:从同质性秩序到合约性秩序
中国古代就具有民间治理的传统,中国的治理
史,用马克斯·韦伯的话来说,乃是“一部皇权试图将
其统辖势力不断扩展到城外地区的历史”。[1 ]在韦伯
看来, 这部历史的记录基本是失败的,“出了城
墙之外,统辖权威的有效性便大大的减弱乃至消
灭。”[2 ]这种说法或有简单化之嫌,但它确实触及到
中国古代社会的一个基本事实,即帝国派出官吏直
到县一级,城市以外的广大村镇不在其直接统治之
下,而这意味着存在着一个极广大的空间,在此空间
中调整“户婚田土钱债”等薄物细故的规则获得了一
个理想的发育环境。在中国古代社会“, 以执行道德
为目标的国家法视‘户婚田土钱债’一类事务为‘薄
物细故’从来不予重视,”[3 ]对乡民生活起主要调整
作用的是作为自发秩序的民间规则。从这个意义
上,稳定发展的中国古代法典在坚持刑法价值取向
的同时,为民间规则的发展保留了广阔的空间,从而
导致了政治国家与乡土社会的差异,政治国家与乡
土社会的异质性造成了中国乡土社会法律秩序的二
元结构。自秦汉建立起统一的大帝国以来,中国古
代社会虽然历经朝代更迭,然而政治经济秩序相对
稳定,这是因为中国古代社会律典的相对稳定,中国
法典的发展总是随朝代变迁而一脉相承,并没有随
朝代的更替而发生多大变化。但从另一方面讲,相
对于中国古代变迁的社会生活,也说明了国家法对
于社会生活调节的有限性“, 我们无法令人满意的透
过国家法观察到当时社会的变化,尤其是以日常经
济活动为重要内容的民众生活世界的变化。”[4 ] 在
“天高皇帝远”的日常生活世界,民间法构成了秩序
的基础。尽管自秦以来的统一化措施,在国家法上
追求普适性和普遍化,但是中国自古以来作为多民
族国家,民族特色和地方差异使民间习惯仍有很大
的生存空间,国家法在地方的失效不得不“礼失而求
诸野”,民间法和国家法之间在内容上的“分工”格局
从而形成。中国古代社会法律秩序二元构造的形
成,表现为国家法典文化和民间习惯法文化的对立,
古代社会法秩序的二元对立与社会进步和社会转型
密切相关,随着古代社会司法实践的逐步进步和古
代法典的逐步完善,国家法成为社会生活中占主导
地位的调整文化,而与此同时,习惯和风俗“仍以顽
强的生命力遗存下来,成为人们的心理积淀或者意
识表现, 在社会生活中以隐形文化形态发挥作
用。”[5 ]因此,在法律成文化的进程中,习惯法文化仍
有深厚的社会基础,并且在法制不发达的地区在对
社会关系的调整上占有主导地位,而国家法却位居
下风。在中国古代,政治上消极无为主义盛行,历代
政治皆以“不扰民”为其最大信条,以“政简刑轻”为
其最高理想,消极无为的治国理念为社会与国家的
分离提供了条件,为民间法秩序的形成提供了空间,
从而促使了中国古代二元法秩序的形成。
无论在中国的前现代社会还是在中国社会的
现代化进程中,社会结构和法律秩序表现为两套不
同质的系统:一是与国家法相联的大传统,“可以被
看成是一种受到自觉维护的和更具统一性的精英知
识传统,它具有很强的符号意味,并且表现出相当显
著的文化选择色彩。”[6 ]文化“大传统”代表了精英的
活动圈子,在法律秩序上,作为大传统的国家法是政
治精英的理性设计,更多体现自上而下的人为秩序。
一是与民间法相联系的小传统,指乡民社区所代表
的草根文化传统。在法律秩序上,民间法是生长于
乡土社会的社会规范,与实用理性相联,更多体现
“趋利避害”的人性特征。国家作为精英知识传统的
代言人,体现政治精英的理性设计,政治精英从普遍
性和整体性的意义出发设计自上而下的人为秩序。
而社会代表大众的知识传统,体现大众文化的实用
理性,社会秩序的形成具有自发性和个体性,因而是
不具有普遍意义的“地方性知识”。尽管中国具有强
国家———弱社会的历史传统,但是国家对社会的强
控并未导致大传统对小传统的彻底湮灭。“事实上,
‘家———国同构’只是一种仿照意义上的同构,即国
家的组建及设置仿照家庭而立,至于在社会治理结
构上,不但未实现家———国同构,而且家———国分立
明显。”[7 ]因而,尽管在事实上存在中国社会对国家
的依附,但是也不可否认国家与社会两种实体并存
的事实。正因为中国历史上存在国家和社会的分
立,所以也就造就了官方与民间的知识传统。
在中国二元法律秩序的结构中,村规民约作为
中国独特的民间规则形式从古典社会一直延续到现
代社会,体现了别具中国特色的民间治理形式,成为
连接官方和民间、国家与社会的重要秩序形态和治
理手段,然而,村规民约在礼治秩序下的古典乡土社
会中和现代化进程中的乡土社会中,却表现出迥异
的秩序形态和文化原理。尽管在中国古典社会存在
着二元化的法律秩序和品性迥异的知识传统,但是,
大小传统在中国古典社会的分立并没有造成中国古
典社会法律秩序的分崩离析,而是形成了国家法秩
序与民间法秩序有效的分工与协同。在漫长的古代
社会,国家对乡村社会的法律控制极为有限,国家对
社会的控制并没有直接依靠权力和组织,而是更多
依靠文化的整合力。杜赞奇提出“权力的文化网络”
理论,认为文化网络构成了乡村社会运作的基础,而
不是市场体系、地理区域和其他组织,它是地方社会
中获得权威和其他利益的源泉,任何追求公共目标
的个人和集团都必须在这一网络中活动。[8 ]在古典
社会中的乡约同样依靠“权力的文化网络”的整合
力,维持着乡土社会的民间秩序,并衔接着国家的正
式法律秩序。这表现为,古典社会的乡约作为国家
控制社会的基本工具之一,它与礼相结合并辅助于
礼,形成了“礼法之治”,并且具有官办、官督民办、民
办官认等法律形式,获得了来自国家层面的授权,从
而具备了国家意义上的合法性和强制力。传统乡约
是国家推行教化的“重要利器”,中国正史上所说的
“明刑弼教”就是这个意思。在这个意义上,乡约和
国法是同质性的法律秩序,其运作机制和国法一样
同样依靠文化的整合力,“德、礼、仪、俗是教化价值
在乡约中向下的渐次体现,而俗、仪、礼、德是教化价
值向上升华的渐远所图”。[9 ]乡约和国法所体现出的
共同教化价值和文化原理使其在本质上是同质性的
法律秩序,从而使中国的法律秩序呈现为家国一体
的同心圆状。
伴随着中国的国家转型和法律现代化进程的深
入,国家层面上经历着合法性的重建,同时国家权力
在不断向上收缩,为乡土社会保留了足够的自治空
间。伴随着频繁的国家转型,在社会层面上却呈现
出礼治文化的文化惰性,使国家秩序和民间秩序在
乡土社会呈现出文化上的张力;国家对社会的控制
形式也经历了从“权力的文化网络”到“权力的组织
网络”再到“权力的利益网络”的转型。大小传统所
表现出来的国家与社会的分工与协同,因法律现代
化进程的深入和国家对社会控制方式的变化,使国
家秩序和民间秩序呈现出文化上的异质性,在国家
法秩序合法性重建的同时,民间法秩序的合法性遭
遇着现代性的拷问。处于法制现代化进程中的新中
国,同样保留了中国古典社会民间自治的法律传统,
《村民自治法》的颁布不仅仅为村民自治提供了规范
上的依据,而且为国家权力指导下的村庄治权提供
了制度空间《; 村民委员会组织法》的颁布则为乡村
公共领域的培植提供规范引导,并为乡村治理的宪
政构造确立可行的法律运行机制。然而,新法律传
统的建立并没有为国家和社会的分工与协同提供一
套良好的运作机制,而使国家权力的乡土进入处于
一种不尴不尬的境遇。一方面,现代性的宪政构架
和制度传统在国家层面上得以构造和获得合法性之
后,具备现代性特征的国家权力需要进入乡土社会
对民间秩序进行合法性改造,然而,传统法秩序所呈
现出来的文化惰性和现代性的国家秩序产生合法性
冲突;另一方面,国家法通过制度建设和规范制定的
方式赋予基层乡土社会合法的村民自治权,并通过
多数决的原则保障村民的自我治理,然而,受传统礼
治秩序浸淫的乡民无法按照现代性的宪政原则进行
规范的制度操控。以村民委员会的组织运作为主要
轴心的村民自治,尽管以通过乡村社会的公共领域
获取自身的合法性建立了合约性的民间秩序,而传
统与现代在乡土社会的文化冲突使这种合约性秩序
出现“合法性迷离”现象。按照符合现代宪政原则和
民主原则构建的基层自治传统,侵害公民权利的现
象屡见不鲜,乡土社会的法律话语场面临着民主与
法治的悖论,在现代性的场景中遭遇到合法性的难
题。
二、法律话语场的重建:以外嫁女问题为例
中国的民间社会真正在社会层面上实现秩序类
型从同质性秩序到合约性秩序的转型,需要法律的
话语场在乡土社会进行重新构造,使秩序的合法性
在社会的层面牢固确立,从而实现民间秩序和国家
秩序的分工与协同,消解因国家转型而带来的秩序
冲突问题。在社会层面上的秩序冲突问题,仍然表
现为中国古典社会所要求自治的“户婚田土钱债”等
民事领域。在礼治的秩序状态中,薄物细故等民事
纠纷往往通过道德教化的方式“息事宁人”,由和谐
取向的道德规则进行调整,以此为价值取向的传统
乡约正是此类道德规则的明细化。尽管现代性的法
律知识传统在乡土社会不断得到深入,但礼治秩序
作为一种观念形态仍然在乡土社会根深蒂固,这表
现为传统法律秩序的社会本位、道德本位、男权及父
权本位。尽管我国的《村民自治法》明确规定了村规
民约不得与现行的宪法和法律相冲突,但礼治观念
作为一种规则制定的背景性知识,使村规民约作为
国家转型过程中的民间规则呈现出明显的地方性;
尽管作为地方性知识的村规民约通过国家权力的指
导而被赋予了程序上的合法性,然而,以乡土社会为
社会根基和以礼治秩序为观念基础的村规民约,仍
然表现出与现代法律精神的背离。这种实质上的背
离因具备程序上的合法性和社会的高度认同,也得
到了当地政府的认可,并作为一种自治规范得以有
条不紊的运行。在这里,处于现代性场景中的中国
秩序呈现出国家法与民间法的共谋。民间法以社会
自治的形式而具备了合法性的外衣,并以“地方性知
识”作为一种法律话语形式对抗着国家法的进入,甚
至以此反对国家法的普适性,以此对抗现代性的权
利话语和法律话语。
话语的对立和秩序的共谋在中国特色的现代性
剧场中得以上演,民间法以地方性知识的话语形式
“明目张胆”地规避国家法律,甚至产生与国家法律
的显性冲突。去解读现代性剧场中的共谋现象,我
们不能将视野仅仅局限于规范和秩序本身,只有深
入探究乡土社会的法律话语场,我们才能明白中国
独特的法律现代性。在中国古典社会,传统司法的
话语场以“乡评清议”作为评价标准,传统司法既过
得乡场,又过得官场,从而使司法判决获具社会接受
性意义上的合法性。这种行政官员裁决和舆论评议
的法律话语场,不是以“法律共同体”的建立作为前
提的,而是以儒家式公论中确立的“处士横议”、“庶
人不议”作为议事规则,通过这种议事规则建立起来
的法律话语场,事实上是通过社会权威和政治权威
建立的权力话语,而非以权利救济为价值取向的真
正法律话语。在社会转型过程中,我国“通过推动村
规民约、基层民主选举以及各种形式的‘民告官’或
‘信访’的制度化三元互动,国家结构的顶端和底座
正在通过各种程序规则遥相呼应、连接、汇合并贯通
各种中间环节,一个‘法律共同体’的雏形在上下夹
击的动态里隐约浮现。”[
10 ]法律话语场在乡土社会
的重建,暴露了村规民约作为民间秩序的合法性难
题。村规民约获得了社会实效意义上的合法性,并
通过国家法所建立的规范性框架确立其程序意义上
的合法性,然而,这种合法性的确立并不是以具备成
熟的法律共同体和完善的法律话语场作为前提的,
随着法律共同体在乡土社会的逐渐浮现,村规民约
的合法性也不断遭到质疑。
村规民约以一种合约性的民间秩序在现代性的
法律场景中浮现。但是,民间秩序的合约性并不代
表着其具有法律的现代性特征,而往往体现了传统
话语与现代话语在乡村社会法律话语场中的冲突,
外嫁女的村民待遇问题是这种话语冲突的生动体
现。在我国现代化的进程中,由于农村和城市发展
进程上的“差序格局”,城乡二元结构的局面形成,农
村人口向城镇流动成为社会发展中的“自然选择”。
在这种社会背景下,农村中的“外嫁女”往往对城镇
生活趋之若鹜。但是,由于目前中国的户籍制度,外
嫁女的户口往往仍然保留在农村,按照农村的民间
习俗,外嫁女因常年不在本地生活,自然不具备在当
地的村民资格,也无法享受村民待遇中的土地权益、
国家政策上的利益等。在这种背景性知识的支配之
下,在外嫁女村民的待遇问题上,往往通过制定当地
认可的村规民约来取消或剥夺外嫁女的村民资格。
在村民自治的形式之下,外嫁女的村民待遇被“合乎
情理”地剥夺,而且通过多数决的形式使这种村规民
约具备合法性的外衣。这与我国法律现代化场景中
的“男女平等”原则相背离,与国家法的法律精神产
生了明显冲突。在国家法的法律话语场中,外嫁女
的村民待遇以及相应的权益具有显而易见的正当
性,并且不需要专门颁布相应的规范性文件对“外嫁
女”的权利进行保障。然而,法律话语场中的话语冲
突让这一问题受到国家法的特别关注,某些地区甚
至颁布专门文件为外嫁女维权开通制度渠道。事实
上,外嫁女村民待遇问题反应的深层问题是“村规民
约”的合法性基础问题,通过“一事一法”的方式来解
决民间秩序和国家秩序的冲突难题,往往治标不治
本。唯有通过建立对村规民约的审查机制,并在乡
村社会建立现代性的法律话语场,在乡村层面建立
规范性的法律秩序,才是解决此类问题的根本之道。
对此,在基层政权建设过程中,应当完善村规民约的
备案监督制度,由基层政府对村规民约进行合法性
审查,这种合法性审查的方式是一种立法监督意义
上的事后审查;同时,应当建立对村民自治的监督指
导,将国家指导下的村庄治权落实到实处,通过派驻
专人监督的方式,对村民宣传国家政策以及相关法
律精神,使村规民约的制定过程具备规范性;最后,
应当明确司法过程中法官对村规民约的司法审查
权,村规民约作为一种自治性规范,在司法过程中并
不能直接作为裁判规范。法官在审理案件过程中,
如果遇到村规民约违法或者违宪的问题,可以在司
法判决中直接宣布村规民约无效,或者向相关政府
部门提出司法建议,监督村规民约的制定或者修改。
三、结语:走向规范性的民间秩序
在当前法律现代化和全球化的浪潮之下,现代
性的生活方式是我们迫不得已的选择,也是唯一可
欲的选择。然而,在乡土中国的当然前提之下,秩序
的重建并不意味着我们选择了现代性的生活方式,
中国民间秩序的历史走向已经生动的说明,在乡土
社会实现法律秩序的现代化需要法律话语场的深刻
革命,这需要在观念层面上改变民间秩序赖以支撑
的背景性知识,这是因为法律的现代化本质是人的
现代化。同时,这需要在制度建构层面上,建立对民
间规范的审查机制,通过对村规民约的过程监督、事
后监督以及司法监督引导民间秩序从同质性秩序到
合约性秩序再到规范性秩序的发展走向。
[参考文献]
[1 ] [2 ] [德]马克思·韦伯. 儒教与道教[M] . 洪天富,
译. 南京:江苏人民出版社,1993. 109. 110.
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京:中国政法大学出版社,1996. 15. 15. 128.
[5 ]刘作翔. 法律文化理论[M] . 北京:商务印书馆,
2001. 232.
[7 ]谢晖. 法的思辨与实证[M] . 北京:法律出版社,
2001. 299.
[8 ] [美]杜赞奇. 文化、权力与国家[M] . 南京:江苏
人民出版社,1994. 13.
[9 ]张中秋. 乡约的诸属性及其文化原理认识[J ] . 南
京大学学报(人文社会科学版) ,2004 , (5) .
[10 ]季卫东. 当代农村的法律话语场[J ] . 青年思想
家,2004 , (6) .
[责任编辑 解永照]
旧交接使当代中国的法律话语场必然表现为法律多
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思维方式去解决法律话语中的矛盾和冲突,只有直
面社会转型过程中法律多元的社会现实,实现国家
法和民间法在中国社会场域的共治,才能通往中国
社会治理的善治之道。然而,在乡村善治的法律话
语场中,去追问乡村秩序的合法性根基和文化原理,
是实现善治的当然理论前提。本文将通过描述村规
民约秩序原理的历史变迁,去解读当下中国法律话
语场中国家法与民间法的共谋现象,主张通过建立
乡村秩序的规范性来消解中国民间秩序重建过程中
“合法性迷离”的难题,通过制度上的合法性审查机
制建立规范性的民间秩序。
一、村规民约:从同质性秩序到合约性秩序
中国古代就具有民间治理的传统,中国的治理
史,用马克斯·韦伯的话来说,乃是“一部皇权试图将
其统辖势力不断扩展到城外地区的历史”。[1 ]在韦伯
看来, 这部历史的记录基本是失败的,“出了城
墙之外,统辖权威的有效性便大大的减弱乃至消
灭。”[2 ]这种说法或有简单化之嫌,但它确实触及到
中国古代社会的一个基本事实,即帝国派出官吏直
到县一级,城市以外的广大村镇不在其直接统治之
下,而这意味着存在着一个极广大的空间,在此空间
中调整“户婚田土钱债”等薄物细故的规则获得了一
个理想的发育环境。在中国古代社会“, 以执行道德
为目标的国家法视‘户婚田土钱债’一类事务为‘薄
物细故’从来不予重视,”[3 ]对乡民生活起主要调整
作用的是作为自发秩序的民间规则。从这个意义
上,稳定发展的中国古代法典在坚持刑法价值取向
的同时,为民间规则的发展保留了广阔的空间,从而
导致了政治国家与乡土社会的差异,政治国家与乡
土社会的异质性造成了中国乡土社会法律秩序的二
元结构。自秦汉建立起统一的大帝国以来,中国古
代社会虽然历经朝代更迭,然而政治经济秩序相对
稳定,这是因为中国古代社会律典的相对稳定,中国
法典的发展总是随朝代变迁而一脉相承,并没有随
朝代的更替而发生多大变化。但从另一方面讲,相
对于中国古代变迁的社会生活,也说明了国家法对
于社会生活调节的有限性“, 我们无法令人满意的透
过国家法观察到当时社会的变化,尤其是以日常经
济活动为重要内容的民众生活世界的变化。”[4 ] 在
“天高皇帝远”的日常生活世界,民间法构成了秩序
的基础。尽管自秦以来的统一化措施,在国家法上
追求普适性和普遍化,但是中国自古以来作为多民
族国家,民族特色和地方差异使民间习惯仍有很大
的生存空间,国家法在地方的失效不得不“礼失而求
诸野”,民间法和国家法之间在内容上的“分工”格局
从而形成。中国古代社会法律秩序二元构造的形
成,表现为国家法典文化和民间习惯法文化的对立,
古代社会法秩序的二元对立与社会进步和社会转型
密切相关,随着古代社会司法实践的逐步进步和古
代法典的逐步完善,国家法成为社会生活中占主导
地位的调整文化,而与此同时,习惯和风俗“仍以顽
强的生命力遗存下来,成为人们的心理积淀或者意
识表现, 在社会生活中以隐形文化形态发挥作
用。”[5 ]因此,在法律成文化的进程中,习惯法文化仍
有深厚的社会基础,并且在法制不发达的地区在对
社会关系的调整上占有主导地位,而国家法却位居
下风。在中国古代,政治上消极无为主义盛行,历代
政治皆以“不扰民”为其最大信条,以“政简刑轻”为
其最高理想,消极无为的治国理念为社会与国家的
分离提供了条件,为民间法秩序的形成提供了空间,
从而促使了中国古代二元法秩序的形成。
无论在中国的前现代社会还是在中国社会的
现代化进程中,社会结构和法律秩序表现为两套不
同质的系统:一是与国家法相联的大传统,“可以被
看成是一种受到自觉维护的和更具统一性的精英知
识传统,它具有很强的符号意味,并且表现出相当显
著的文化选择色彩。”[6 ]文化“大传统”代表了精英的
活动圈子,在法律秩序上,作为大传统的国家法是政
治精英的理性设计,更多体现自上而下的人为秩序。
一是与民间法相联系的小传统,指乡民社区所代表
的草根文化传统。在法律秩序上,民间法是生长于
乡土社会的社会规范,与实用理性相联,更多体现
“趋利避害”的人性特征。国家作为精英知识传统的
代言人,体现政治精英的理性设计,政治精英从普遍
性和整体性的意义出发设计自上而下的人为秩序。
而社会代表大众的知识传统,体现大众文化的实用
理性,社会秩序的形成具有自发性和个体性,因而是
不具有普遍意义的“地方性知识”。尽管中国具有强
国家———弱社会的历史传统,但是国家对社会的强
控并未导致大传统对小传统的彻底湮灭。“事实上,
‘家———国同构’只是一种仿照意义上的同构,即国
家的组建及设置仿照家庭而立,至于在社会治理结
构上,不但未实现家———国同构,而且家———国分立
明显。”[7 ]因而,尽管在事实上存在中国社会对国家
的依附,但是也不可否认国家与社会两种实体并存
的事实。正因为中国历史上存在国家和社会的分
立,所以也就造就了官方与民间的知识传统。
在中国二元法律秩序的结构中,村规民约作为
中国独特的民间规则形式从古典社会一直延续到现
代社会,体现了别具中国特色的民间治理形式,成为
连接官方和民间、国家与社会的重要秩序形态和治
理手段,然而,村规民约在礼治秩序下的古典乡土社
会中和现代化进程中的乡土社会中,却表现出迥异
的秩序形态和文化原理。尽管在中国古典社会存在
着二元化的法律秩序和品性迥异的知识传统,但是,
大小传统在中国古典社会的分立并没有造成中国古
典社会法律秩序的分崩离析,而是形成了国家法秩
序与民间法秩序有效的分工与协同。在漫长的古代
社会,国家对乡村社会的法律控制极为有限,国家对
社会的控制并没有直接依靠权力和组织,而是更多
依靠文化的整合力。杜赞奇提出“权力的文化网络”
理论,认为文化网络构成了乡村社会运作的基础,而
不是市场体系、地理区域和其他组织,它是地方社会
中获得权威和其他利益的源泉,任何追求公共目标
的个人和集团都必须在这一网络中活动。[8 ]在古典
社会中的乡约同样依靠“权力的文化网络”的整合
力,维持着乡土社会的民间秩序,并衔接着国家的正
式法律秩序。这表现为,古典社会的乡约作为国家
控制社会的基本工具之一,它与礼相结合并辅助于
礼,形成了“礼法之治”,并且具有官办、官督民办、民
办官认等法律形式,获得了来自国家层面的授权,从
而具备了国家意义上的合法性和强制力。传统乡约
是国家推行教化的“重要利器”,中国正史上所说的
“明刑弼教”就是这个意思。在这个意义上,乡约和
国法是同质性的法律秩序,其运作机制和国法一样
同样依靠文化的整合力,“德、礼、仪、俗是教化价值
在乡约中向下的渐次体现,而俗、仪、礼、德是教化价
值向上升华的渐远所图”。[9 ]乡约和国法所体现出的
共同教化价值和文化原理使其在本质上是同质性的
法律秩序,从而使中国的法律秩序呈现为家国一体
的同心圆状。
伴随着中国的国家转型和法律现代化进程的深
入,国家层面上经历着合法性的重建,同时国家权力
在不断向上收缩,为乡土社会保留了足够的自治空
间。伴随着频繁的国家转型,在社会层面上却呈现
出礼治文化的文化惰性,使国家秩序和民间秩序在
乡土社会呈现出文化上的张力;国家对社会的控制
形式也经历了从“权力的文化网络”到“权力的组织
网络”再到“权力的利益网络”的转型。大小传统所
表现出来的国家与社会的分工与协同,因法律现代
化进程的深入和国家对社会控制方式的变化,使国
家秩序和民间秩序呈现出文化上的异质性,在国家
法秩序合法性重建的同时,民间法秩序的合法性遭
遇着现代性的拷问。处于法制现代化进程中的新中
国,同样保留了中国古典社会民间自治的法律传统,
《村民自治法》的颁布不仅仅为村民自治提供了规范
上的依据,而且为国家权力指导下的村庄治权提供
了制度空间《; 村民委员会组织法》的颁布则为乡村
公共领域的培植提供规范引导,并为乡村治理的宪
政构造确立可行的法律运行机制。然而,新法律传
统的建立并没有为国家和社会的分工与协同提供一
套良好的运作机制,而使国家权力的乡土进入处于
一种不尴不尬的境遇。一方面,现代性的宪政构架
和制度传统在国家层面上得以构造和获得合法性之
后,具备现代性特征的国家权力需要进入乡土社会
对民间秩序进行合法性改造,然而,传统法秩序所呈
现出来的文化惰性和现代性的国家秩序产生合法性
冲突;另一方面,国家法通过制度建设和规范制定的
方式赋予基层乡土社会合法的村民自治权,并通过
多数决的原则保障村民的自我治理,然而,受传统礼
治秩序浸淫的乡民无法按照现代性的宪政原则进行
规范的制度操控。以村民委员会的组织运作为主要
轴心的村民自治,尽管以通过乡村社会的公共领域
获取自身的合法性建立了合约性的民间秩序,而传
统与现代在乡土社会的文化冲突使这种合约性秩序
出现“合法性迷离”现象。按照符合现代宪政原则和
民主原则构建的基层自治传统,侵害公民权利的现
象屡见不鲜,乡土社会的法律话语场面临着民主与
法治的悖论,在现代性的场景中遭遇到合法性的难
题。
二、法律话语场的重建:以外嫁女问题为例
中国的民间社会真正在社会层面上实现秩序类
型从同质性秩序到合约性秩序的转型,需要法律的
话语场在乡土社会进行重新构造,使秩序的合法性
在社会的层面牢固确立,从而实现民间秩序和国家
秩序的分工与协同,消解因国家转型而带来的秩序
冲突问题。在社会层面上的秩序冲突问题,仍然表
现为中国古典社会所要求自治的“户婚田土钱债”等
民事领域。在礼治的秩序状态中,薄物细故等民事
纠纷往往通过道德教化的方式“息事宁人”,由和谐
取向的道德规则进行调整,以此为价值取向的传统
乡约正是此类道德规则的明细化。尽管现代性的法
律知识传统在乡土社会不断得到深入,但礼治秩序
作为一种观念形态仍然在乡土社会根深蒂固,这表
现为传统法律秩序的社会本位、道德本位、男权及父
权本位。尽管我国的《村民自治法》明确规定了村规
民约不得与现行的宪法和法律相冲突,但礼治观念
作为一种规则制定的背景性知识,使村规民约作为
国家转型过程中的民间规则呈现出明显的地方性;
尽管作为地方性知识的村规民约通过国家权力的指
导而被赋予了程序上的合法性,然而,以乡土社会为
社会根基和以礼治秩序为观念基础的村规民约,仍
然表现出与现代法律精神的背离。这种实质上的背
离因具备程序上的合法性和社会的高度认同,也得
到了当地政府的认可,并作为一种自治规范得以有
条不紊的运行。在这里,处于现代性场景中的中国
秩序呈现出国家法与民间法的共谋。民间法以社会
自治的形式而具备了合法性的外衣,并以“地方性知
识”作为一种法律话语形式对抗着国家法的进入,甚
至以此反对国家法的普适性,以此对抗现代性的权
利话语和法律话语。
话语的对立和秩序的共谋在中国特色的现代性
剧场中得以上演,民间法以地方性知识的话语形式
“明目张胆”地规避国家法律,甚至产生与国家法律
的显性冲突。去解读现代性剧场中的共谋现象,我
们不能将视野仅仅局限于规范和秩序本身,只有深
入探究乡土社会的法律话语场,我们才能明白中国
独特的法律现代性。在中国古典社会,传统司法的
话语场以“乡评清议”作为评价标准,传统司法既过
得乡场,又过得官场,从而使司法判决获具社会接受
性意义上的合法性。这种行政官员裁决和舆论评议
的法律话语场,不是以“法律共同体”的建立作为前
提的,而是以儒家式公论中确立的“处士横议”、“庶
人不议”作为议事规则,通过这种议事规则建立起来
的法律话语场,事实上是通过社会权威和政治权威
建立的权力话语,而非以权利救济为价值取向的真
正法律话语。在社会转型过程中,我国“通过推动村
规民约、基层民主选举以及各种形式的‘民告官’或
‘信访’的制度化三元互动,国家结构的顶端和底座
正在通过各种程序规则遥相呼应、连接、汇合并贯通
各种中间环节,一个‘法律共同体’的雏形在上下夹
击的动态里隐约浮现。”[
10 ]法律话语场在乡土社会
的重建,暴露了村规民约作为民间秩序的合法性难
题。村规民约获得了社会实效意义上的合法性,并
通过国家法所建立的规范性框架确立其程序意义上
的合法性,然而,这种合法性的确立并不是以具备成
熟的法律共同体和完善的法律话语场作为前提的,
随着法律共同体在乡土社会的逐渐浮现,村规民约
的合法性也不断遭到质疑。
村规民约以一种合约性的民间秩序在现代性的
法律场景中浮现。但是,民间秩序的合约性并不代
表着其具有法律的现代性特征,而往往体现了传统
话语与现代话语在乡村社会法律话语场中的冲突,
外嫁女的村民待遇问题是这种话语冲突的生动体
现。在我国现代化的进程中,由于农村和城市发展
进程上的“差序格局”,城乡二元结构的局面形成,农
村人口向城镇流动成为社会发展中的“自然选择”。
在这种社会背景下,农村中的“外嫁女”往往对城镇
生活趋之若鹜。但是,由于目前中国的户籍制度,外
嫁女的户口往往仍然保留在农村,按照农村的民间
习俗,外嫁女因常年不在本地生活,自然不具备在当
地的村民资格,也无法享受村民待遇中的土地权益、
国家政策上的利益等。在这种背景性知识的支配之
下,在外嫁女村民的待遇问题上,往往通过制定当地
认可的村规民约来取消或剥夺外嫁女的村民资格。
在村民自治的形式之下,外嫁女的村民待遇被“合乎
情理”地剥夺,而且通过多数决的形式使这种村规民
约具备合法性的外衣。这与我国法律现代化场景中
的“男女平等”原则相背离,与国家法的法律精神产
生了明显冲突。在国家法的法律话语场中,外嫁女
的村民待遇以及相应的权益具有显而易见的正当
性,并且不需要专门颁布相应的规范性文件对“外嫁
女”的权利进行保障。然而,法律话语场中的话语冲
突让这一问题受到国家法的特别关注,某些地区甚
至颁布专门文件为外嫁女维权开通制度渠道。事实
上,外嫁女村民待遇问题反应的深层问题是“村规民
约”的合法性基础问题,通过“一事一法”的方式来解
决民间秩序和国家秩序的冲突难题,往往治标不治
本。唯有通过建立对村规民约的审查机制,并在乡
村社会建立现代性的法律话语场,在乡村层面建立
规范性的法律秩序,才是解决此类问题的根本之道。
对此,在基层政权建设过程中,应当完善村规民约的
备案监督制度,由基层政府对村规民约进行合法性
审查,这种合法性审查的方式是一种立法监督意义
上的事后审查;同时,应当建立对村民自治的监督指
导,将国家指导下的村庄治权落实到实处,通过派驻
专人监督的方式,对村民宣传国家政策以及相关法
律精神,使村规民约的制定过程具备规范性;最后,
应当明确司法过程中法官对村规民约的司法审查
权,村规民约作为一种自治性规范,在司法过程中并
不能直接作为裁判规范。法官在审理案件过程中,
如果遇到村规民约违法或者违宪的问题,可以在司
法判决中直接宣布村规民约无效,或者向相关政府
部门提出司法建议,监督村规民约的制定或者修改。
三、结语:走向规范性的民间秩序
在当前法律现代化和全球化的浪潮之下,现代
性的生活方式是我们迫不得已的选择,也是唯一可
欲的选择。然而,在乡土中国的当然前提之下,秩序
的重建并不意味着我们选择了现代性的生活方式,
中国民间秩序的历史走向已经生动的说明,在乡土
社会实现法律秩序的现代化需要法律话语场的深刻
革命,这需要在观念层面上改变民间秩序赖以支撑
的背景性知识,这是因为法律的现代化本质是人的
现代化。同时,这需要在制度建构层面上,建立对民
间规范的审查机制,通过对村规民约的过程监督、事
后监督以及司法监督引导民间秩序从同质性秩序到
合约性秩序再到规范性秩序的发展走向。
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[责任编辑 解永照]
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