司法能动主义溯源及现实意义

2009-12-27 09:54:03 作者：王 彬 来源：http://yema.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

  　　在西方的宪政语境中，要求法官在法律解释过程中保持最大限度的克制，并以实现立法者的原初意图作为法律解释的目标，这种解释姿态背后所隐含的深层政治逻辑是对多数主义民主的维护，因为立法者是通过多数决的选举而产生并被视为民意的代表。但是，哲学解释学也告诉我们，法官在解释法律的过程无法避免其固有的先见，法律解释的能动性与创造性又是无法避免的，在这个问题上，美国的大法官卡多佐甚至认为，“司法过程的最高境界不是发现法律，而是创造法律”。在美国的制度语境下，法官作为司法正义的守护神通过能动司法来维护少数人人权又是其肩负的重要使命，这背后隐含了政治哲学中以权利保护作为终极追求的法治逻辑。这样，民主和法治同时作为西方宪政主义的制度追求，以至于法官解释法律的价值取向会在合法与正当、民主与法治之间顾此失彼。美国学者艾斯克里奇就此指出，“如果司法判决的目的在于增加法治或合法，那么，司法判决势必时常会与多数人的观念产生矛盾从而在政治上失去大众的欢迎和赞扬”。可见，在西方的宪政语境下，司法克制与司法能动两种姿态的对立和冲突根源于西方宪政结构中所固有的民主与法治、合法与正当的内在张力。

  　　一般而言，司法能动主义对制法者的原初意图采取相对的态度，其基本宗旨是倡导法官运用手中的权力为社会不公提供司法救济，尤其是通过对抽象概括法律条款的解释使之具体化实现社会正义。司法能动主义作为一种司法哲学的出现，其主要依据是为协调法律的稳定性和社会变动性之间的矛盾。在美国的社会转型时期，美国垄断经济的发展迫切需要联邦法院发挥其政治职能对经济进行规制，通过司法权的扩张来推进社会经济改革也促使了美国法院奉行能动主义的司法哲学。

  　　在美国的司法语境中，是坚持司法能动主义还是坚持司法克制主义，已经不是纯粹的法律解释问题，而是与美国所处的特定历史时期以及最高法院的特定职能紧密联系在一起的，司法能动主义和司法克制主义也随着美国社会的转型而交替出现，美国的法理学从而在创造性解释这一富有争议的司法现象上游移不定，徘徊在哈特所谓的“噩梦”与“高贵之梦”之间。美国宪政结构中的固有悖论使美国联邦法院的宪法解释处于民主与法治二律背反的宪政困境中，事实上，法律解释的宪政困境很难完全通过司法进行根本的解决，而只能通过能动性地司法进行一定程度的缓解。对于美国宪法解释的两难选择，德沃金无奈地指出，“一边是民主，另一边是古老的、根本的但不确定的法律，每一边对我们的传统意义都至关重要，我们该怎么办呢？”

  　　在中国语境下，法律解释的制度逻辑与哲学解释学的理论逻辑存在着明显的张力，我国目前的法律解释体制将法律解释权剥离出来使之成为一项独立的权力，将全国人大常委会的立法解释权和最高司法机关的规范性司法解释权通过法律明文规定下来，可见我国的法律解释制度确立了立法解释、司法解释及其行政解释的多元主体，这一制度逻辑表面上并未对法官的法律解释权进行规定，而根据解释学的理论逻辑，法官才是法律最好的解释者。我国立法长期奉行“宜粗不宜细”的立法方针，并通过决议的形式明确赋予“两高”以司法解释权，就机关解释而言，我国目前的司法现状是不折不扣的司法能动主义。

  　　在目前我国处于社会转型且立法疏漏的国情下，“两高”所颁布的规范性司法解释具有无可置疑的功能正当性，即最高人民法院能够通过颁布公共政策式的规范性司法解释，对社会转型过程中所出现的司法问题作出迅速回应，丰富和扩大了法律的意义空间，在中国社会转型期的法治建设中起到了举足轻重的作用。因此，与表达多数公民意志的立法活动相比，规范性司法解释的形式使法律更具生命力、更具适用性和实效性，同时促进了法律适用的统一，防止因解释主体多元所造成的法律解释的混乱现象。

  　　就美国的司法能动主义而言，美国法院的司法能动主义事实上履行了维护公民权利和自由的公共职能以及适应社会转型推进社会改革的政治职能，但是，美国宪政结构的内在矛盾使司法能动主义遭到反民主的普遍质疑，致使美国的司法哲学在美国联邦法院左右摇摆。在我国的政治体制下，法官由人民代表大会任命，法院的人民性不容置疑，这使中国语境下的司法能动主义不会遭遇美国式的责难与质疑。因此，探讨中国语境下的司法能动主义应立足于中国当下社会主义初级阶段的现实国情，以更好地发挥人民法院在社会转型时期的公共职能和政治职能，以践履司法为民的政治使命，增强当下中国司法的人民性。

  　　就人民法院的政治职能而言，人民法院是党领导下的审判机关，人民法院必须坚持党的领导，推进社会改革、维护社会稳定是人民法院在社会转型时期所肩负的重要使命。就人民法院的公共职能而言，社会转型以及社会发展的不均衡要求人民法院要积极探索适应社会需要的司法模式，在司法审判中切实为人民排忧解难、以人民利益为重，因地制宜、因时制宜地进行司法创新。在这方面，陕西陇县法院确立的“八四司法模式”、江苏姜堰法院在司法审判中引入习俗的做法都是在社会转型时期立足国情进行能动司法的表现。