习俗司法化的功能正当性

2009-12-27 09:55:04 作者：王 彬 来源：http://yema.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

    一、民俗习惯的法源地位

  　　习惯法是指在民间社会自发形成的并为人们约定俗成进行遵守的行为规范，又被称为固有法、民间法，本文所指的民俗习惯是指具有规范属性的民间习惯法。立法者的有限理性和成文法的局限与不足让每一位法学学人有目共睹，习惯的非正式法源的地位已经不容置疑。但是，人们在法源的概念上存在深深误解，以至于人们对民俗习惯的法源地位予以否定以至于否定了民俗习惯的司法功能。传统观念将法源作为法律产生的来源，这体现了立法中心主义的立场，将民俗习惯作为立法者制定法律的重要参考依据，要求立法者进行广泛的社会调研为现行立法服务。然而，在现实主义法学看来，真正的法律并非是制定法或者成文规则而是司法判决，成文法、判例法、习惯法等都是法官书写司法判决的材料，因此，立足于司法中心主义法源概念实为“法官法源”，也即法源为法官发现法律的场所。现实主义法学的法源概念是对形式主义法学的挑战，要求法官在司法判决中进行灵活性司法，以摆脱形式主义法学的禁锢，这与法律转型和社会转型的时代背景是分不开的。在当下中国，借鉴这一现实主义的法源概念来研究民俗习惯的司法运用问题，对于我们缓解社会转型过程中所带来的法律大小传统、民间法与国家法的对立和紧张不无裨益。

  　　在立法中心主义的立场上，民俗习惯的法律效力是通过颁布规范性法律文件进行的，而在司法中心主义的立场上，法官往往在司法审判中通过判决赋予民俗习惯法律效力。虽然民俗习惯不具有国家法的强制性，但是基于其拘束力的内生性和社会强势性，人们可以自觉遵守，一旦某种行为违反了区域内约定俗成的民俗习惯，就会遭到社会舆论的谴责，导致其社会地位和人格评价的降低。因此，民俗习惯的法律地位在世界各国的立法上都具有规范上的依据，国内外的立法例大部分已经承认了民俗习惯在司法中的法源地位。在中国法制现代化的背景下，我们应该立足于司法中心主义的立场使用法源概念，探讨民俗习惯的法律属性和司法功能。

二、民俗习惯法律属性的司法判断及其困惑

  　　在立法中心主义的立场上，我们对民俗习惯的法律属性和法律地位予以肯定，并能够从世界各国的立法例中寻找到规范上的依据，但是，民俗习惯法律属性的司法判断问题仍然是一个理论上的难题。这体现为：第一，法源理论本身无法解决习惯法(民间法)是规范还是事实的问题；第二，法源理论无法为法官确认习惯法提供具体的鉴定标准，为习惯法作为法的正当性进行有效说明。

  　　站在司法中心主义的立场上，习惯法的司法适用首先面临的是对习惯法的性质定位问题，即习惯法到底是规范还是事实?这一提问方式来自于西方事实与价值二分的知识传统，在这一认识图式，事实属于通过真假来判断的客观领域，而价值属于通过善恶评价的主观领域。在这种认知图式下，习惯法若作为事实而存在，则成为当事人及法官的认知对象，是需要通过证据确证的客观事实，这显然无视习惯法在适用上的相对普遍性、实施上的强力性和对人们行为约束的规范性等“法”的特征；习惯法若作为规范而存在，则成为法官对事实进行法律评价的标准，而习惯法作为规范的效力来源则成为需要进一步追问的问题。但是，在法学领域中，所有的事实都是在主体理解中的事实，也就是处于价值评价中的事实，通过法律调整的社会事实并不同于休谟所说的自然事实，习惯法作为一种社会事实或制度事实，不可能是纯粹的自然性法则，也不可能是纯粹的道德性法则，习惯法毋宁是事实与价值相互交织的规则体。因此，在习惯法的解释问题上，对社会成员普遍遵守的趋同行为的确证属于事实认定问题，而以习惯法评价社会成员的个体行为则属于法律评价的问题。民俗习惯法律属性司法判断的困惑归根结底来自于一种形式主义的司法思维方式，往往将习惯法作为国家法涵摄下的事实来对待，而忽略了习惯法所体现的社会利益属性以及其对法律事实的价值评价功能。所以，在习惯法规范效力的认定问题上，我们又容易陷入另一种二元思维中，要么依赖于国家法的认定和法官的解释，要么依赖于人们的主观确信，从而无法在个案中为法官提供一种具体的方法，将民间法引入司法判决增强判决的说服力和可接受性。

  　　民俗习惯法律属性的司法判断问题事实上是一个司法经验的问题，法官可以将民俗习惯视为法官法，在前案法官的司法判决中进行法律发现，习惯如果具备法律确信和社会长期惯行已经具备了法律的属性，可以成为法官在司法裁决中直接适用的大前提。习惯如果经过了立法认可或者司法认可，法官可以在司法过程中直接援用进行法律推论。如果对于民俗习惯的法律属性存在争议，则民俗习惯的不合理性则应该由当事人进行举证证明，这是一个证明责任的范畴。法官若对民俗习惯的法律属性进行判断，应该依照习惯进行漏洞补充，但是，法官援用习惯必须具有司法经验上的根据，要受到前案法官或者上级法院司法判决的约束。当事人若对民俗习惯的法律属性存在争议，则需要通过证明责任予以解决，法官此时应该通过习惯进行利益衡量，在存在法意冲突的情况下，习惯可以平衡当事人之间的利益冲突。

三、民俗习惯的事实认定功能及其证据法依据

  　　民俗习惯作为一种事实上的惯行是社会对人们行为的默认，也是社会规范对人们行为的约束。作为一种通行的行为法则，民俗习惯在证据法和诉讼法上就表现为经验法则，民俗习惯作为经验法则在司法裁判中具有强大的事实认定功能。正确的事实认定是正确裁判的前提，也是裁判公正性和正当性之所在。正确的事实认定应当尽量保持其客观性还原其案件事实本身，但是，由于受到诉讼条件以及法官和当事人主观因素的限制，案件事实的复原总存在着难度，对此，诉讼法上存在着法律真实和客观真实的争论。在存在民俗习惯的情况下，民俗习惯作为社会制度事实由于得到社会公众的广泛认可，并为人们约定俗成地遵守，引入作为制度事实的民俗习惯可以缓解法律真实和客观真实在理论上的冲突，直接援用民俗习惯进行事实认定，防止以事实的盖然性或者不确定性为借口否定证据的存在，从而有利于对当事人的权利保护。

  　　民俗习惯的事实认定功能事实上是为法官依照职权进行认定提供了依据，在这种情况下，由于存在民俗习惯，法官即可以依照职权和诉讼法上所规定的经验法则，对案件事实进行直接认定，而避免了当事人的举证，这为司法带来了极大便利。在民事诉讼理论中一直强调裁判应当遵循“经验法则”，以适用经验法则来避免直接适用证明责任。经验法则与民俗习惯十分相似，即它们均是自然地存在于社会生活中。但是，经验法则和民俗习惯也不能完全等同，经验法则是基于人们的生活经验和社会经验对人们日常生活规则的常识性认知，是认识主体对社会规律和自然规律的发现，属于常识的范畴；而民俗习惯是人们之间的非约定性规范，是基于广泛的社会认同而确定的。在这个意义上，经验法则具有科学性、普遍性和自然性的特征，而民俗习惯则具有默示性、社会性和协同性的特征。

  　　最后需论及的是，民俗习惯是无法直接进行司法适用的，民俗习惯毕竟是非正式法源和次位法源，在司法裁判中并不具备适用的优先性。然而，我们不能因此否定民俗习惯的司法功能，发挥民俗习惯的司法功能不仅仅在定分止争、维护和谐，同样也追求司法的公正，关键是民俗习惯的运用并不以违背法律为前提，对于民俗习惯同样要进行法律评价和社会评价，才能得以进入司法的视野。可见，民俗习惯司法功能的发挥是通过诉讼法或者证据法的渠道进行的，而不是一个法律方法论的问题。