有场景的“邻地通行权”——对甘肃省白银市四龙镇一项田野调查资料的法律与社会科学分析

2010-01-02 20:22:15 作者：王 勇 来源：http://images.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

   2008年国庆期间，“乡村中国研究小组”一行7人（仝志辉、王勇、杨淼、李秉政、刘正霞、乔薇、王艳茹）赴甘肃省白银市东坪电灌用水者协会调研[①]。在一次访谈中，我们发现，东坪电灌用水者协会执委会许建勇副主任面临着一件烦心的事，数日来一直困扰着他——原来，许主任要趁自己的两个女儿在国庆节休假的机会收割自家的玉米，但是，他的这个愿望并没有顺利实现。原因在于他的地邻李建强没有收割他家的玉米，许主任就无法收割并搬运自家的玉米。因为李建强的玉米地处于公路边上，而许主任家的玉米地与公路无适宜的联络，非通行于地邻李建强家的玉米地而不能到达。也就是说，许主任家的地属于“袋地”。尽管许主任并没有明确意识到这是一个民法上所谓的相邻关系和邻地通行权的问题，但是，我们却意识到这是一个对法律文本所规定的邻地通行权之实现的过程和机理进行实证检验的一个难得的机会。

   通过进一步的访谈和田野观察发现，我们发现了法律规则的文本表达与生活实践的张力。作为一种相邻关系的邻地通行权，一旦置于具体的时空背景之中时，我们就发现，它的实现并不是如立法者所想象的那样齐整，而是呈现出多重情境。但是，语境论的分析很容易走向相对主义的泥潭，因此，关键的问题是探讨立法规定邻地通行权或习惯法认可邻地通行权的真正价值所在。

   我们学术旨趣在于：使民法学的（基本）知识具有（甚至说，必须具有）一种能够回归其出处的品格——即当某种民法学知识从某种经验的存在转变为某种理性的存在时，它必须具备对其生成环境、生长过程的解释能力。基于这样一个共同的经验资料和学术兴趣，我们的讨论就此展开。

   二、语境论的分析

   形成于传统农业文明时代的处理相邻关系的规则已不能完全适应于处理现代农业文明时代的相邻关系。

   传统农业文明时代的邻地之间的通行权基本上就是过境通行权或无害通过（想一想easement<地役；地役权>的根义其实就是“使容易或方便通行的状态或地方”）。但是在今天，无害通过的情形减少了。因为，一些制约条件发生变化了，比如，交通或通行工具已由早期的人力或畜力车辆变成今天的机动车辆了。对邻地造成的损害不同了。从农业发展的历史来看，搬运玉米的工具或方式大致经历了三个阶段：人力；轻型人力或畜力车（架子车）；重型机动车（拖拉机）。在现阶段，通行于邻地的运输工具多为重型机动车，对邻地有较为明显的损害，供役地所有人的农地“负重”逐渐加大。传统意义上的（具有道义或情理性质的）通行权规则，对供役地所有人来说，就不是一个帕累托改进。所以，去年刚刚通过的我国《物权法》第九十二条规定：“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应给予赔偿。” 但是，准确测量这个损害的费用仍然很高，也就是说，受损方的举证成本很高。即使邻地通行权人事后有意愿对其通行后被压实的邻地（通道部分）进行翻耕进而使其恢复原状，但由于不方便且费用很高而不可行；另外，邻地所有人也不希望通行权人以此种方式对其进行“补偿”。这使双方很难以廉价的方式达成关于损害补偿的协议。所以实践中的邻地通行往往成为某种策略行动，如何从邻地通过，取决双方在特定情境下的力量对比关系，而具有规则或价值判准属性的关于通行的权利和义务却悄然隐退。实践中往往出现三种通行方式：其一，外面先收后，里面再行收割，并用农用车搬运玉米而从邻地通行；其二，外面没有收割时，里面先行收割，强行用农用车通行并搬运玉米；其三，外面先收割时或收割后，不允许里面的地邻用农用车通行，只能通过人力通行搬运玉米。其中，第一种情形较为普遍，出现的概率最高，故可概括（或者说“识别”）为一项习惯法规则。

   形成于古罗马时代的处理相邻关系的规则已不能完全适应于处理现代中国农村的相邻关系。

   农地的利用从粗放经营变成今天的集约经营，土地的收益率相对提高，人均土地拥有数减少。在邻地中间或邻地之间开辟专门通道的边际成本增加了。十二铜表法(Law of the Twelve Tables )第七表土地和房屋(相邻关系) 之四条有这样的规定：相邻田地之间，应留空地五尺，以便通行和犁地，该空地不适用时效的规定。在今天看来，此种规定相当于拓展共同的地埂，从而在田地之中形成网络状的道路（所以在英文有aisle这个词，它与easement这个词的根义是一样的，都是指“使容易或方便通行的状态或地方”——教堂、戏院、火车等座位间或超级市场货架间的走道、过道）。这样的规则在人均土地面积较多的情况下可行，但在人均土地面积很少的情况下就不经济。黄宗智教授的研究表明，中国长江三角洲地区的单位土地上的劳动密集化和内卷可以说已经达到全球极高的程度，它们彰显了一种内卷式增长，即单位劳动以报酬递减为代价的绝对产出的增加[②]。众所周知，作为13亿人口大国，中国以世界十分之一土地养活了世界五分之一以上人口。也许道理可能就在这里。同样，在白银四龙镇，这里的土地由于受惠于黄河水提灌而成为肥沃的良田，加之人口密度较大，所以最大限度地增加土地的边际产出就显得极为重要。李秉政的访谈证明，在东坪灌区，（包产到户）分地之初是有路的，但后来大家觉得浪费就把路也占为耕地了。这也进一步证实了以上的推论。因此，十二铜表法(Law of the Twelve Tables )第七表土地和房屋(相邻关系) 之四条的规定在这里就成了“水中花，镜中月”。

   传统的封闭社会的相邻关系更多具有相互性，由于重复博弈的次数很多，邻地之间的相互“侵害”随着的时间的延续基本能够抵消或“扯平”（Even-Up）。但是，在现代开放社会，相邻关系却呈现出复杂多样的态势。

   相邻关系，顾名思义，需要有相互性。相互通行，日久则相互扯平了。但许主任家的路则不同。因此，相邻权更多是一种道德权利，是一种习惯权利。发生相关纠纷后，通常由第一方，至多由第二方就可以处理。但是在现代的相对开放社会的相邻关系更少具有相互性，由于重复博弈的次数的减少，邻地之间的相互“侵害”随着的时间延续不能够完全相互抵消或扯平。所以短期的利益衡量便不可避免地浸入到相邻关系的处理中来了。相关纠纷发生后，由第三方参加处理的情形开始增多。于是就产生了制定更为明淅的处理相邻关系的法律规则的需要。这种需要是把作为相邻关系的通行权上升为地役权。相邻权为低标准“役使”邻地；地役权则为高标准“役使”邻地。所谓能够低标准，意味着权利行使对邻地的损害或损耗极小。实践中观察到的现象是，许主任之通行，既非纯粹之民法上的相邻权（通行权），也非地役权。这是因为，许主任之通行，一是不具有请求权的属性，其二没有合同上的明文约定。乃是一种习惯权利/习惯义务。但是在目前，只有许主任单方面通行李建强家的田地的情况下，双方又没有其他的互惠性替代的情况下，根据科斯的理论，这里涉及权利的相互性问题，可能需要购买权利。对于类似的问题，国外已有相关的案例，譬如航空公司对于因飞机起落给周围环境形成的噪音污染应该承担法律责任，但它可以通过向有关居民(不动产权利人) 购买噪音地役权(time - limited noise easement) 的方式得以免责。但是，在我们观察到的这个个案中，相邻权人在行使这个“权利”时并没有向邻地所有人“购买”。

   不同土地制度的情况下处理相邻关系的规则也不同。在合作社和人民公社时期，“邻地通行权”基本上不可能产生；但是在实行联产承包责任的情况下，“邻地通行权”就有了存在的基础。

   “邻地通行权”显然是特定土地制度背景下的产物。在中国农村集体经济时期，“邻地通行权”几乎就没有存在的必要。只是在包产到户、分户经营的情况下，诸如发生在玉米种植和收获过程中的“邻地通行权”才成为必需。另外，种植时“里先外后”，这时的邻地通行权可为“请求权”；但收获时，“外先里后”，这时的邻地通行权则不具有“请求权”之属性。这个通行权并不是一般意义上的基于通行权的排除妨碍请求权，因为这个权利是在玉米收割时行使。还要看对方的行动，因此，这个权利实质上成为一个附条件的权利。即使在农地私有情况下，由于土地权利人的权能的不同，也会出现不同种类的土地权利人，诸如土地所有权人，地上权人，永佃权人，典权人，土地承租人，土地使用借贷人等。在邻地之间，不同土地权利人的权利类型相对单一的情形下，相邻关系的立法和实践都会变得相对容易或容易处理。

   台湾现行民法第787条规定“土地因与公路无适宜之联络，致不能为通常使用者，土地所有人得通行周围地以至公路。但对于通行地因此所受之损害，应支付偿金。前项情形，有通行权人应于通行之必要之范围内，择其周围地损害最少之处所及方法为之。”（并请参阅第788条、第789条）本条规定于地上权人间，或地上权人与土地所有人间（第833条），于永佃权人间，或永佃权人与土地所有人间（第850条），典权人间，或典权人与所有人间（第914条）均准用之。但是，地上权人与典权人间得否主张邻地必要通行权？土地承租人（或借用人）间，与地上权人、永佃权人、典权人或所有权人间得否主张邻地必要通行权？这两个问题，在王泽鉴看来，便成了台港现行民法的一个法律漏洞，需要通过类推适用的办法来补漏[③]。但是，在我看来，之所以出现这种“立法时之疏漏或嗣后情事变更形式之立法不备”，乃是因为在多元产权类型的相邻人之间，互动关系不能保持稳定性和持续性，相邻关系中互惠交往少，获取关于对方的诚信的信息费用较高（信号不清晰）。换言之，就是提高了互相之间处理相邻关系的交易成本。所以在这种情形下，相邻关系的处理就在不同的情境下呈现出复杂的态势，交由地方习惯去处理，这不仅仅是立法者的谦逊，而是一种务实的选择。相对来讲，在单一产权类型的相邻人之间，由于彼此之间的信号相对清晰，能够降低相邻关系的交易成本。当然，这只是就一般情形而言。尽管许主任与李建强之间是土地使用权人（或土地承包经营权人）和土地借贷使用权人（或土地转承包经营权人），产权类型差异并不很大，但是经验观察证明，他们之间处理相邻关系的交易成本依然较高。

   三、结论与反思

   这样的语境论的分析我可以继续下去，但是，这样也很容易走向相对主义的泥潭。因此，关键的问题是探讨立法规定邻地通行权或习惯法认可邻地通行权的真正价值所在。我们回到“许主任家的路”。可以看出，许主任家的路——或者说许主任从李建强家的玉米地里通行的权利是在“外面先收，里面后收”这个习惯规则的制约下行使的。因此，只要我们证明了“外面先收，里面后收”这个习惯规则是有效率的，那么，许主任的这个邻地通行权就是有效率的。基于埃里克森的观点：一个关系紧密之群体的成员了为把他们的日常互动管起来，他们一般会开发出一些非正式的规范，其内容是为了使该群体成员之客观福利得以最大化[④]。那么，许主任与李建强之间（当然也包括无数的类似的东坪灌区的地邻之间）应该能够“磨合”出促进他们福利最大化的处理相邻关系的非正式的规范。如果说在他们之间已经形成并认同这个“外面先收，里面后收”习惯规则，那么，我们来考察一下这个规则的运行是否有效率（福利最大化）？

    杨淼的研究证明，由于袋地所有人（依据台港现行民法第787条规定，土地因与公路无适宜的联络，致不能为通常使用者，即为袋地）许主任想利用国庆节期间两个女儿在家的机会先收割自家的玉米，但从“收集信息”到“发送信息（信号）”，从期望“第一方执行”到期望“第二方执行”，许主任的希望都落空了——地邻李建强一直没有先收割他家的玉米，所以许主任家的也一直没有开通。由此，我们可以看出，在这一互动过程中产生了一个“自重损失”（a deadweight loss）[⑤]——地邻李建强的不行动给许主任施加的成本超过了李建强从这一行动中获得的利益[⑥]。乔薇对这一“自重损失”（a deadweight loss）进行了细致的分析和研究。

   台港现行民法第787条所以规定邻地之所有人之通行权，立法理由书作出以下的说明：“不通公路之土地，及通公路非常困难之土地，不得不于其四周围绕地之所有权，加以限制，故许此项土地之所有人于四周围绕地有通行权，所以全其土地之用也。”易言之，诚如“最高法院”上开决议所云，“民法”创设邻地通行权，在于发挥袋地（依据民法第七百八十七条规定，土地因与公路无适宜的联络，致不能为通常使用者，即为袋地。）之利用价值，使地尽其利，增进社会经济之公益目的。

   不过，以此立法目的作为设立邻地通行权的价值判准，在本个案中似乎还不够周延。因为，在许主任的心目中，一次有效益的邻地通行权的实现不仅仅要考量“地”是否尽其利，也许（实际上也确实）还有其他更重要的考量因素。孙中山先生曾于1894年在《上李鸿章书》中表达自己当时对于富国强邦的思考：

   窃尝深维欧美富强之本，不尽在于船坚炮利，垒固兵强，而在于人能尽其才，地能尽其利，物能尽其用，货能畅其流。此四事者，富强之大经，治国之本也。

   从某种意义上讲，孙中山先生在这里其实也概括出了一个更为全面的考量关于特定（民事）法律制度（或习惯性规则）之效率的价值判准——“人尽其才，地尽其利，物尽其用，货畅其流”。尽管这是一个“理想类型”，但是，对于深度解析本个案中的法理问题却很实用，也很实证。

    我们来看，关于“人尽其才（力）”。许主任想利用国庆节期间两个女儿在家的机会先收割自家的玉米，但是却未能如愿，两个“精锐的”劳动力资源（相对于年纪稍大的许主任夫妇）就白白浪费了。关于“物尽其用”。已有的较为现代化的机动农用车而不是传统的人力车或人力来通行邻地而运输玉羊，将更有效率。关于“货畅其流”。早收割玉米数日，可能更有利于尽早联系玉米收购商，进而减少库存积压等不可预见的风险而可能导致的损失。关于“地尽其利”。在多次的访谈和观察中，我们发现，因为劳动力价格的普遍提高和玉米集中收割所引起的农业劳动的机会成本（相对于城市打工）的增加，“外面先收，里面后收”这个习惯规则普遍导致了东坪灌区玉米的早收。尽管早一周左右收割所造成的玉米总产量的减少据说在当地农民心目中似乎可以忽略不计，但是，损失的绝对值肯定是个正数。之所以“忽略不计”，乃是基于一种边际收益之比较。当“人尽其才（力）”的边际收益高于“地尽其利”时，早收也就成了一个理性、更为划算的行动。

   当然，基于这四个标准，地邻李建强也会进行综合考量，进而决定其何时先收。如果能够确证许主任和地邻李建强双方之理性（自利的）行动最终造成了某种事实上的“自重损失”（a deadweight loss），比如地邻李建强的“迟延”行动给许主任施加的成本超过了李建强从这一行动中获得的利益的话，那么，我们就说，“外面先收，里面后收”这个习惯规则就是无效率的，就不是一个“帕累托最优”。这样的规则迟早将会被改进，或者面临着进化的内在动力。但这仅仅是个假定，只是基于我们的一种直觉式判断。在进行任何较为科学的实证研究之前，我们还不能肯定“外面先收，里面后收”这个习惯规则是无效率。

   也许在即将启动的新一轮农村地土制度改革的背景下，分散的农地有可能会被重新集中，那时，“外面先收，里面后收”这个习惯规则可能会终结它的历史命运，许主任可能再也不会为急切地实现他的“邻地通行权”而烦恼了。也许，许主任与李建强之间可能会在以后的博弈中生发出更能促使他们福利最大化的处理相邻关系的非正式规范（很有可能是“外面先收，里面后收”习惯规则的升级版）。

   这仅仅是也许。我们还需要进一步的观察和调研。但是，目标已经明确——“法律的终极原因是社会的福利（social welfare）。未达到其目标的规则不可能永久地证明其存在是合理的。”[⑦]

注释：