原文载《中国社会科学报》2010年第1期。
以调解的动向为分析对象，应注意区分三个层次的问题：其一是政策“话语”中的调解；其二是日常实践中的调解；其三是纠纷解决原理中的调解。由于时下的“大调解”（即党政牵头，多部门联动促进调解）格局以法院或诉讼调解为主导，本文以法院调解为主要分析对象。在第一个层次上，可以清晰地看到法院调解从“调解为主”到“着重调解”，从“依法、自愿调解”再到“调解优先”一个“U”型的发展轨迹。第二个层次则呈现出一副风格迥异、千差万别的图景，既有紧随司法政策的调整，“调撤率”大落大起的类型，也有基本不受外部政策的影响，始终保持较高调解结案率的类型，还有自审判方式改革以后坚持以审判为主，对此轮司法政策变动未积极响应的类型。透过“喧嚣”的话语和纷乱的实践，我们应在第三个层次上把握法院调解“复兴”或“回归”的内在机理和历史逻辑。具体而言，从司法审判在中国历史语境下的微观形态着手讨论法院调解重新崛起的原因。
中国古代衙门对民事纠纷的解决并没有专门的程序框架和实体依据。在权限上归属州县“自理”的不涉及“徒”以上刑罚的户婚田土钱债等纠纷，由州县长官依据“情理”对纠纷当事人进行劝谕调停。在此可以看到一副与西方近代型民事审判截然不同的景象：首先，不存在为官僚和百姓共享的客观化的规则体系，当事人以“冤抑”而非权利被侵害为由向官府寻求保护，州县长官也不依据实在化的法律作为审判基准。其次，纠纷的解决不以程序终结、权威判定为基点，在当事人可以向同一地方官就同一纠纷不断兴讼的意义上（即使“遵依结状”也不具有终结性），只有当事人服判息讼才算获得真正解决。在这种社会空间里，尽管双方都诉诸作为第三方的官府对纠纷作出判断解决，但裁判者主要运用“情理”等情境性、地域性的社会规范进行个别的调停说合教谕，所作结论与其说是分清权利义务，也不如说是通过施压促使双方达成的一个互让妥协的暂定性安排。这种纠纷解决方式与当时的民事法秩序可谓高度契合。寺田浩明以土地所有权为例所作的分析，已深刻地揭示了中国古代民事权利缺乏明确的根据、清晰的界限。由此反映了当时人们在一定限度内推来挤去，流变不居的生活事实。官府既未事先对民事秩序按照权利/义务的范畴作出确定的划分，也未按照“非黑即白”（all or nothing）的方式作出强制性裁判，正是对这种生活事实状态的回应和利用。
虽然随着帝制的瓦解这种“教谕式审判”已不复存在，但由于其因应的社会事实并未完全消失，其所蕴含的结构性因素在当下社会也还有很强的生命力。一方面，应看到随着法制建设的恢复和发展，外来的法律、法的框架及法的专业逻辑对本属于人们自治、自律的日常生活空间渗透或“侵食”的程度日益加深。不仅在现代化特征明显的大都市，在与国际联系较为紧密的商业贸易领域，在这种生活空间或职业空间里的人们已基本习惯于按照权利义/务界定彼此关系和相互位置，即使在偏远封闭的农村地区也不难看到家庭关系“横向化”（即以夫妻关系替代父子关系成为家庭结构的主轴）、代际关系疏远化、建筑结构隐私化等私权主张彰显的明显迹象。但另一方面，也不能忽视在这短短数十年间，法律对社会的规训整合还远未达到西方社会通过数百年漫长而稳定的演进才得以实现的程度。无论乡村还是城镇，人口过密、资源短缺带来的紧张随处可见，而沈从文笔下的“很从容的各在那里尽其性命之理”的那份悠然自在却极难得。人们的生活空间彼此交错，人我界限不明朗，在很多时候仍然依靠个人角力，推来挤去地争夺属于自己的份额（可以联想一下农村田地的界线、城市公交的座位）。法律作为一种外来的权威规则体系，并没有在确定权属、定纷止争的意义上对资源作出分配或提供分配的线索。在一些领域，法律尚未渗透，呈现出“无法可依”、“于法无据”的状况，在另外一些领域，法律虽有所规定，但只作为日常展开的博弈竞争、讨价还价的一种策略武器而发挥作用，其权威性相当稀薄。虽然对为何“无法可依”可以从不同角度作出解读（例如立法程序繁琐、利益集团的干扰、立法技术落后），但即使“有法可依”仍与日常实践相去甚远这样一种极为普遍的现象则不能不引起我们对法与社会之间疏离的关注。这样一种事实状况必然会折射到司法的具体展开。毕竟，“法的空间”不可能完全脱离所处的社会语境，而只能与后者保持适当的张力。
在西方法治国家，审判不仅是对法律规则的简单适用，而且在解释规则、填补漏洞、消除冲突的意义上也起到发展法律的功能。这种审判样式归根结底是“法化”社会秩序图景在司法程序内的一种延伸和显现，并构成秩序再生产“链条”上至关重要的一环。但在我国，按照同一逻辑进行思考，则会发现由于社会的“法化”程度不足，不仅引起纠纷的原因千差万别，很难归结于侵害权利、违反义务这样一种分析框架内（尽管并非完全无关，但总是与形形色色的法外因素纠缠在一起，演变为“讨个说法”、“要回面子”、“争口气”），而且纠纷的解决也仍然很难从法的角度作“一刀两断”式的划分。当然，司法审判对确立法秩序具有极为关键的作用，事实上前一时期推行的民事审判方式改革、司法改革也蕴涵了通过审判促进法治进程的用意，并取得了显著成效。但只是侧重法的逻辑对生活事实的“占领”或“侵食”，而忽视法与社会彼此间的互动关系，缺乏对事实本身的基本体察和理解，其结果只能是陷入不切实际的“法治幻想”。在此认识基础之上，我们不但可以避免对司法政策流于表象的批评，例如认为不过是因人施政或者对政治意识形态的盲从，而且能够理解为什么不同地区、不同层级法院对调解的态度“冷”“热”不均。
理解也许不是最困难的，困难的是预测司法审判与社会事实各自会按怎样的脉络演变。在可预见的将来，法院的政策可能还会左右摇摆，而司法实践的区域差异依然显著，调解与审判之间在不同层面上仍会频繁地“你唱罢来我登场”。但历史已表明，将来很可能朝着权利的界限清晰且受周全保护，成为社会资源分配的基本“杠杆”或依据这个目标发展。在这个意义上，调解虽然不可能从我国司法中完全剥离，并继续在纠纷解决中扮演相当重要的角色，但只有在法制的基本框架内才发挥其作用。换言之，将来的司法制度应该会以“依法审判”为中心，调解作为替代审判解决纠纷的辅助方式而存在，二者的关系不是像目前这样“东风压西风”或反之的不可兼容，而是在各自的相位上共同服务于纠纷解决，促进社会的法治化。
已有