论题学法学的逻辑解读

2010-03-04 23:31:51 作者：张静焕 来源：http://003.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

法律规范是抽象的，个案是具体的，法条对应的不是个案中当事人的具体行为。法院怎样审判与他们审判什么是同等重要的。从法官的自由裁量权到自由心证，从强调判决书的说理到法律推理作为思维方法和制度设计，法律人一直在思考、论证。新兴起的法律论证理论是建立在论题学基础上的，认为针对个案的法律是法官对法律的创造性运用，强调任何命题都必须是证成的，必须经得起理性追问，因此针对个案的法律必须经过全面的论证。

一、论题学法学

“论题学”这个词究竟应当怎样理解？根据奥特的见解，该词大致可以从三个方面来解释：（1）前提寻求之技术；（2）有关前提属性的理论；（3）将这种前提用于法律证立的理论。作为前提寻求之技术，论题学提出要寻求一切在根本上可能合适的观点。无论是谁，如果他要在论题学上论证问题，那么他既不能从被证明是所谓真理的语句（命题），也不能从绝对专断的语句（命题）出发，而应当从“盖然性的”、“可推论的”、“普遍接受的”或“有可能根据的”语句（命题）出发。在论题学构想将前提用于证立个别判断的理论上，尊重一切观点这个有效规则，并没有说明哪一种观点是决定性的，它甚至也不能断定，什么观点在根本上是较为合适的。于是菲韦格说“论辩显然是唯一的检验法庭”，施特鲁克提出在论辩中必须遵守的一些规则。以此坚持“在不可能存在有说服力的证立的地方，并不必然要把地盘留给非理性的决断；理性证立的概念和理性讨论的概念是密切地交织在一起的。”〔１﹞。[1]

菲韦格深感“公理-推演体系”不能提供足够的证成，而必须由“形式论题学”意义上的理性讨论程序来加以补充。他指出：“论题学是由修辞学发展而来的问题思考技术。”这门思考技术运用的思维就是情景思维，它提示人们在面临“进退维谷的”困局或难以消解的问题情景时，应如何应对而不至于陷入无以拯救的地步。举个简单的例子：鞋商派两个年轻人到一个岛上考察市场, 他们发现岛上的人根本不穿鞋。一个由此得出没生意可做的结论, 另一个却得出有生意可做的结论, 这也是由于所依据的命题不同。支配前者的命题是“没有穿鞋的习惯就不会买鞋”, 支配后者的命题是“只要帮助岛上居民改变习惯, 这里就有很大的销售市场”。这两个命题都不是必然为真的，而仅仅是“盖然性的”、“可推论的”、“普遍接受的”或“有可能根据的”。因此，才可能有两种实践结果。没有实践证明（或可行性评估报告），我们不能断言哪一个年轻人的观点是正确的。

正如在法律论证中，让某个而非其他论题发挥决定作用，并不能完全确定下来，但是这并未排除合理认识讨论理由和区分合理与非合理的论据。克里勒在《法律获取理论》一书中指出： “法律思维是论题学式的”〔2﹞，呼吁既不要假设，也不要追求体系而是让法律实践技术就像它本来那样，视为对“个别公正”的永恒寻求。确定法律规范不是取向于真实，而是取向于目标和结果。考虑论题就是考虑一系列问题，以便不会忽略有关问题的视角。就此而言，法典、教科书和注释都汇集了解决法律问题不可忽视的要点，也可以看作论题学目录，而体系也是由论题学目录发展而来。在争论的过程中，双方使用的对立论题有助于真理的发现。论题对命题的论证可能导致有疑问或不充分的结果，它有助于创造有意义的假设，所以论题学功能只能发挥在交互言谈和讨论中，在无偏见的对论题的全面斟酌中。〔3﹞

学界认为，法学是“提问辩难”之学，对话论辩之学，或者“辩证推理的学问”。阿列克西指出，法律论辩所涉及的是规范性命题之特殊情形即法律判断的两个方面的证成：内部证成处理法律判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来的问题（法律规范作大前提，案件事实作小前提，推出结论）；外部证成解决内部证成中各前提的正确性的问题。虽然主要的困难在于寻找前提，但是内部证成的要求并非毫无意义。在内部证成的过程中，愈来愈清楚地显示：到底什么样的前提需要从外部证成来加以证成。这样做提高识别错误和批判错误的可能性。“法学论证的前提不可能是现有无庸置疑的法律公理或命题，而是有待确证的‘论题’”，属于可争辩的问题领域。在阿列克西看来，这些有待争辩且须证成的前提分为三类：（1）实在法规则；（2）经验命题；（3）既非经验命题、亦非实在法规则的前提。〔4﹞这些都是论题，在具体的个案论证中需要提供论据加以证明，才能得到承认。但这个分类似乎太粗疏了。

对于同样的案件事实，法官依据的法律规范不同对个案判决结论不同。“从司法过程看，转换视角认识法律有着重要的意义。因为立法者制定的是逻辑性体系性很强的法律，但它不可能规定对每一个具体案件适用哪几条规定。在立法者那里，法律确实是结构完整、自成体系的系统，但这仅仅是立法者眼中的法律大厦。在司法者眼中，立法者所创设的规则不过是其构建判决大厦的“建筑”材料，仅仅意味着法官判决时发现法律的地方。”〔5﹞从“客观真实”、“法律真实”到“裁判的可接受性”，学者们认为个案依据的法律规范命题是“盖然性的”、“可推论的”、“普遍接受的”或“有可能根据的”。因此，强调法庭辩论，要求判决书说理充分。

二、法学的问题立场

《法学研究》2005年第3期发表了舒国滢教授的文章《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》。文章认为：实践性构成了法学的学问性格，法学是论题取向的，而不是公理取向的，法律体系本身不可能如概念法学所想象的那样是一个公理体系，可以将论题学的“片段性的省察”与公理学的演绎推理方法结合起来完成法律的体系建构和体系解释。

寻访法学的问题立场，首先要回答什么是问题。关于何为“问题”，菲韦格采取亚里士多德的定义，认为：当对某个提问提供多于一个答案时，就存在着某个“问题”。在《现代汉语词典》中，对“问题”最合适的解释是：须要研究讨论并加以解决的矛盾、疑难。当然“问题并不直接存在于对象之中，而是存在于研究对象的主体的意识之中。即使面对同一现实矛盾，也并不意味着在主体意识中能形成同样的问题。因为只有真正理解现实的矛盾所在才构成问题，问题是对客观矛盾的理性把握。”〔6﹞

在人类社会的理性生活中，因为有“须要研究讨论并加以解决的矛盾、疑难”，才产生了法，因为当事人意见不一致，所以才会诉诸法律。在立法过程中，要面对问题，在司法过程中，由于自然语言和案件事实的复杂性，大多数情况下，法官、律师、检察官同样是面对问题。这几乎是一个不争的事实。根据问题的难易，在法律逻辑学中，学者们将法律推理分为形式推理和实质推理。如果与案件事实相关的法律条文也没有歧义（此时，当事人遇到了问题，但在法官那里，事情很简单），那么就可以进行形式法律推理——法律规范作大前提，案件事实作小前提，依照三段论规则推出判决结论。如果情况没有这么简单（现实中往往这样，这是律师、法官、检察官大显身手的地方），在司法过程中，法官遇到了“须要研究讨论并加以解决的矛盾、疑难”，“对某个提问提供多于一个答案”，比如相关的法律规范找不到或有歧义或不止一个或相互矛盾，此时，就需要进行实质法律推理，又称辩证法律推理，或法律规范选择推理，各方对此提出自己的观点（论题）并论证它，同时，对别人的观点和论证“提问辩难”，法官在此基础上确认案件事实、选择适用的法律，提出自己的观点——又是一个论题，需要论证，就是判决书。

的确，法律永远也不可能游离于社会生活，法律体系本身不可能如概念法学所想象的那样是一个公理体系，即使建立起一个法律概念的逻辑演绎体系也是十分困难的。“语言透过两种方式创造法律：透过规范订立的行动，及透过法律判决的行动。”〔7﹞建立在论题学基础上的法律论证理论在一定程度上是以轻视立法者的权威为前提的，认为针对个案的法律是法官对法律的创造性运用。德国前联邦法院院长霍伊辛格在一九六八年三月三十日的离职致词中强调，法律赋予联邦最高法院两项特殊的司法裁判任务：维持法秩序的一体性及法的续造。“作为法官，我们并不想僭取立法权，但是我们也深切地意识到，于此界限内，仍有宽广的空间提供法官作有创意的裁判，共同参与法秩序的形式。”〔8﹞实在法均具有“暂时性”和文化多元的特质。所以下列问题在所难免：（1）法律规则及法律语言大量存在着各自的意义“波段宽度”，需要解释才能确定其相对明确的意义；（2）法律规则之间发生冲突；（3）实在法规则存在规定上的漏洞，即现实中发生的案件没有任何事先有效的法律规则（规范）加以调整；（4）在特定的案件中，所作出的裁判可能背离实在法律规则之条文的原义。

“当我们在某个地方遇到问题时，可能会简单地预先采用下面的办法：尝试性地以随便任何一种选择方式来把握那些多少有些偶然出现的观点。以这种方式寻求客观上合适而有用的前提条件，旨在能够进行使我们得到某些明确启示的推论。”〔9﹞。即界定遇到的问题，给出一个自己的观点或看法——这就是一个论题了，因为论题是真实性不明确的命题，不为对方或公众承认，所以，你还要继续寻找某种支持，逻辑论证理论中称为论据——这也是论题，因为它的真实性也许还没有得到承认，而且支持论据往往不止一个。

逻辑学中，论证应遵守充足理由律。充足理由律的内容是：在思维过程中，任何一个被确定为真的论断，必须有充足理由。即： B真，因为A真，并且A蕴涵B。充足理由原则的逻辑要求包括两个方面：第一，作为理由的判断应当是真实的；第二，理由和推断之间应当具有逻辑上的必然联系，换句话说，推论应当符合逻辑规则，推理形式应当是正确的。也就是说，充足理由原则的要求是：必须根据真实的判断和正确的推理形式来推出新的判断。

　　任何人都必须遵守充足理由律——应他人请求为自己的论断提供理由，理由真实并且理由能够推出论断（除非他能举出理由证明自己有权拒绝证立）；同时，任何人都能够遵守充足理由律——知道不断追问对方论断的理由，直到自己能够辨别理由是否真实和充足。20世纪初，领导世界数学界的巨匠希尔伯特提出了当然可以相信的理论“无论什么样的命题，它是否成立，都有判断可能的公理理论”。但是，哥德尔却发现：“公理系的无矛盾性证明，不能在那个公理系的内部”，这就是哥德尔“不完全性定理”。如果把不完全性定理说得通俗易懂就是“自己不能评价自己”。所以，对法官的判决，同样有一个“提问辩难”的问题。“批判性检验是判断司法判决是否具有可接受性的试金石和操作性标准。在终极意义上，对司法判决只能接受，不能拒绝。批判性检验可以帮助人们发现谬误和排除谬误，降低当事人获得正义对运气的依赖，最大限度制约法官的主观恣意和专断，为人民法院强制执行司法判决提供正当理由（提供逻辑合理性和实践合理性的强制执行），从而最大限度地降低冤假错案发生的几率。”〔10﹞随着终审判决的作出，对法官判决“提问辩难”的问题完全交给了社会，质疑肯定难免，特别是对一些敏感性的案件，特别是在判决书充分说理的情况下，言多必失，法官因此要足够专业、足够理性、足够自信，还要承担责任。但是，司法的权威正是因为法官敢于说理并勇于承担责任而确立。

三、人们如何思考

面对问题，人们是如何思考的呢？如菲韦格所分析，一种是体系思考方式，从整体出发，构建一个体系，在这个体系中，所有的问题分为“可解的”和“不可解的”两组，那么，这后一组肯定会被当作纯粹的假问题而弃置一旁；另一种是困局思考方式，我们把重心放在问题上，而不急于构建体系，可能在一个体系中无解的问题，在另一个体系中有解。借用逻辑学可能世界理论来说，一个概念，在一个可能世界中没有对应的实体，但在另一个可能世界中却有对应的实体，比如，孙悟空这个概念，在现实世界中是空概念，没有对应的实体，但是，在《西游记》构造的可能世界中却有对应的实体。同样对一个命题、一个论证也存在这样的情况，真和假、有效与无效是针对不同的可能世界而言的。可能世界有无数个，有一些可能世界是相通的，对同一个问题，有同样的或可以接受的理解；有一些可能世界是不相通的，对于同样的问题有不同的理解。“法律就好象是一群图像，透过它我们对于那些我们共同体认为重要的，被想象的特性的有效归属，能够加以理解。这种图像体系的讨论性及讯息性的作用，主要是看传统所能接受的标准为何。法律规范是一种有实际性、有效性语言结构，是一种以达到在同一个社群生活的意见一致或理解对手的沟通技术。”〔11﹞在语境中，不同的人有不同的背景知识，对同一个问题的理解形成类似于不同的可能世界，在法律个案中也类似。问题在于我们怎样使不同的可能世界相通达，方法是什么？从哪些角度来思考问题？

亚里士多德把人类的思考方式分为3种，即思辩（哲学）之思，理论（科学）之思和实践之思。实践之思是针对行为选择或欲望的思考，它没有真与假而只造成善与恶，实践思考的真理要和正确的欲望一致。实践性构成了法学的学问性质，原因是：法学的研究是具有主体间性的科学活动，如哈贝马斯所言，法学实践活动所追求的不是把握“客观化的现实”，而是维护“理解的主体间性”，以“确保个人和集团的自我理解以及其他个人和集团的相互理解”。法学的命题是评价性的命题，它只有合理不合理之分，而没有真假之分。法学家所从事的主要工作是根据经验从特定的案件、情事和问题中推出有现实效果的结论。正因此，法学是“提问辩难”之学，对话论辩之学，或“辩证推理的学问”。在法学之“提问辩难”或对话论辩的过程中，参与对话的人们所讨论的问题与其说是法律推论过程本身，不如说更多地是在争论、寻找、确定推论的前提（尤其是大前提），——寻找一个一般性的知识。

在美国，上世纪以来司法上一直存在着司法守成主义和司法能动主义的争论。司法守成主义以法律形式主义为理论基础，强调司法对法律的严格遵守。而司法能动主义，则建立在法律现实主义基础上，它强调司法必须结合社会现实，结合社会的需要进行裁决。无庸质疑的是，司法中的法律是作为法律推理的大前提而存在的。对这一前提，尽管传统的法学理论认为是由立法机关在成文法中命名的，似乎不用经过论证就可以直接拿来为法官所用。但复杂的司法实践提示我们，即使在简单的案件中，那怕仅仅是经法官选择的针对个案的法律，人们也可以进行追问，这就是法官为什么在这个案件中适用这几条而不是另外的几条规定。对此法官也必须以论证的姿态予以回答。另外，对经过法律解释和漏洞补充所确认的针对个案的规范，法官更得进行详细的论证，否则判决的大前提也会受到质疑，由此而推出的结论的正当性、合法性就会受到挑战。〔12﹞比如，一个个案，法官“目光的往返流转”中认为法条A或者B或者C都有可能适用，对此，我们需要追问的是：“A或者B或者C”是穷尽的吗？为什么最终选择法条A？许霆案再审判决书中的论证逻辑形式上无懈可击：证明---定罪三段论，量刑三段论；反驳---“不当得利”不能成立，“侵占罪”不能成立。分析法官的思维过程发现：许霆或者有罪，或者无罪；或者以盗窃金融机构罪定罪，或者以非盗窃金融机构罪定罪；或者在法定刑量刑，或者不在法定刑量刑；或者适用盗窃金融机构罪并且量刑时考虑刑法第63条第二款，或者适用盗窃金融机构罪并且量刑时不考虑刑法第63条第二款。这些选言命题都正确。甚至你还可以说，从什么角度说，他无罪；从什么角度说，他有罪。但是，最终，法官要给出一个判决，这个判决适用的法律规范需要理性的法律论证，说明哪些价值是决定性的，哪些价值不是决定性的，为什么选择这样的法律规范而不选择那样的法律规范。

科学哲学家库恩在1962年发表的《科学革命的结构》中提出科学研究的“范式”概念。他认为，多数科学家在多数时候都是在一定的理论框架内从事解决具体疑难问题的活动。这样的理论框架叫做“范式”，它是一个时期科学共同体的科学实践的前提，是该共同体一致信从的基本理论、信念、方法、标准等构成的集合。“假如不是绝对限定‘范式’使用的语境，那么当然可以认为法学同样有自己的‘范式’，这些范式就是法律共同体经过多年的法律实践积淀而成并通过职业教育传授的基本法律理论、法律信念、法律方法以及规范标准等等。”〔13﹞这是法学学科的逻辑体系。陈金钊教授指出：“具体法律论证的方法多种多样，既可以运用公平正义观念、公序良俗，也可以运用法理学说、科学道理。当然在法治原则下，更主要的是应用法学原理、法律价值和法律精神。”〔14﹞这也是在解决推理大前提的问题，寻找一个一般性的命题，说明可以用来做推理大前提的命题有哪些，可以作为法律论证的论据有哪些，判决结论的理由可以是什么。显然，法律的特性难以完全满足形式逻辑之证明推理的形式化条件。好在逻辑并非只有形式逻辑。

四、多元逻辑问题

仅仅通过在一种观点或一个参考系中进行推理便能解决的问题，称为单一逻辑问题。比如，中华人民共和国的首都在哪里？我国目前是否废除了死刑？它们仅是在一种参考系中，通过单一的逻辑推理来解决问题的，当逻辑正确时，问题就得到解决。相应答案或所提出的解决方案，在参考系中以明确“正确”的答案或解决方案的标准来展示。然而，除了少数案件事实和法律规范都十分清楚的简单案件，多数法律案件所涉及的是多元逻辑的问题而非单一逻辑问题。法律规范是抽象的，个案是具体的，法条对应的不是个案中当事人的具体行为。疑难案件中，不可能简单地从法律规则与案件事实得出结果，而往往会碰到道德决定的难题。“从道德价值上说，并不是着眼于看得见的行为，而是着眼于那些行为的，人们所看不见的原则。”〔15﹞在法律中吸纳道德原则，这些原则既是行动的理由，也是正当化的陈述。法律条文规定“允许A”，但是司法者在整个法律体系内考虑问题，可能是“禁止A”。比如四川的“包二奶案”法律有明确规定“可以A”，但是法官认为“合法”与“合理”相悖，需要依据“公序良俗原则”。因此个案的判决不可避免地与其他问题有关，其背后往往隐藏着重要的价值标准。法官只能从（往往是相互冲突的）多种观点或参考系分析并解决问题。一个平静地思考多元逻辑问题的人，是一个平静地从多个角度进行思考的人，他们可能在进行对话式的及辩证式的思考，或者理性的换位思考，或者在各学科和领域内进行思考。

当问题是多元逻辑的时候，当一个问题无法被公式化地或机械化地解决的时候，就需要进行批判性思考：首先确定问题的性质及尺度；然后，根据问题的性质及尺度，确定与解决方案有关的那些需要考虑的事项、观点、概念、理论、数据以及推理。〔16﹞在分析、收集证据、进行对话或辩证思考之前，难题是很少能被精确地、公正地说明的。批判性思考是一种独特的认知技能，是一种反思的能力。进行批判性思考的人，不会盲从附和或盲目相信权威。他们对信息抱有怀疑、求真的态度。他们懂得发现和分析问题。他们更能作出理性的判断及选择，并能得出经住考验的结论。一个准备进行推理的人必须强烈地感到，他必须按照论据及其发展来作出决定。他必须非常冷静地对待这类问题。当他人的思想进入他的思考中时，他应当表示尊重，就象他在考虑自己的观点那样，他有必要认为别人的思想也是值得考虑的，并且其中也可能闪烁着一些当时被他忽略的真相。一个这么做并且受到这种热情影响的人，就是我们称之为理性的人。〔17﹞理性的人批评但并不全盘否定。正如阿列克西批评论题学，但也同样监守论题学的下列立场：“在不可能存在有说服力的证立的地方，并不必然要把地盘留给非理性的决断。”

批判性的、全面的、辩证的思维方法要求通过对话、商谈或论辩来达成理性共识。讨论、商谈、论辩，如果不有意识地排除一些自我中心主义和社会中心主义倾向，那么就很难达成共识。维特根斯坦在他的《哲学研究》一书中曾经证明：私人不可能遵守规则，或者说，任何规则都不可能被私自地遵守。遵守规则本质上是一种展开于主体间的活动：它之所以可能，是因为不同主体之间对违背规则现象的相互批评与纠正。辩证思维方法的主体间性向度就是说，辩证思维方法的实质、运用及其有效性的认可均内在地关联着主体与主体之间的关系。“思维实际上展开为一个在社会交往中发现问题到解决问题的矛盾运动过程。尽管受种种主客观条件的限制，认识和思维难免有片面性、抽象性，容易产生意见分歧和观点对立，但通过主体间不同意见与观点的争论，人们把彼此的意见和观点作比较、分析，揭露出各人思维中存在着的矛盾和相互之间的矛盾，分辨出什么是正确的成分，什么是错误的成分，分析出是原则分歧还是偶然差异，是主要的还是次要的，等等，又有可能克服片面性、抽象性，获得对问题的比较全面的认识。”〔18﹞

心理学家告诉我们：人们同时具有第一天性和第二天性。第一天性是自发的、利己性的，是本能思想的基础，强烈倾向于形成非理性的信念。另一方面，人们需要广泛的、系统的实践来发展他们的第二天性，以成为理性的人。他们需要广泛的、系统的实践来认识他们的倾向，即他们会形成非理性的信念。他们需要广泛的、系统的实践来发展他们对矛盾的排斥、对清晰的喜爱、对追求理由和证据的激情，以及对别人的观点秉持公正态度。〔19﹞批判性思维训练可以帮助我们成为理性的人。这里，“逻辑”一词所覆盖的是对所有与合理性、正当性及解释相关的问题的考虑。从某种程度上来说，人类的所有思想和行为都是基于逻辑的，而不是基于本能的。人类努力通过观念、意思和思想来了解事物。这种理性行为不可避免地涉及到“逻辑”或某种逻辑类型的考虑：考虑什么是相关的什么是不相关的，应该假设的是什么以及不应该假设的是什么、应该声明的是什么以及不应该声明的是什么、我们所知的是什么以及不知的是什么、什么是暗示的以及什么不是暗示的、什么是有冲突的以及什么是没有冲突的、我们应该做的和相信的是什么以及不应该做的和不该相信的是什么。〔20﹞

作为研究文化事实和现象的法学离不开价值的观点和评价行为。法学主要关切的不是“逻辑上必然”的推论，而是一些可以理解而且有信服力的思想步骤。不管是在实践领域，还是在理论的范围，法学涉及的主要是“价值导向的”思考方式。我们可以在不同意义层次上使用法学之“学”，因此，可以用不同方法研究法学。法学研究的目的主要是追求“理解”，即通过解释、论证、论辩等方式合理地解决人们在法律认识上的意见分歧和观点冲突，达成具有主体间性的、可普遍接受的“共识”，直至建构一套公认的、系统化的法律知识体系，并由此而形成法学的“知识共同体”。〔21﹞法学的“知识共同体”代表诉讼各方从角色职责出发，代表自己应该代表的利益，彼此独立，据理力争，避免某一方独白式的论证，法律追求的公平和正义在合力中产生。行文至此，笔者想到了考夫曼所讲的“宽容”。

五、宽容原则

考夫曼认为：相对而言，积极意义的宽容则是，确信地肯定他人-而且在真理问题上，把他人当作是一个相同价值的人类，宽容可以让别人保有他是什么以及应该如何。宽容的结果必须是承认，容忍则代表侮辱。〔22﹞司法裁判不仅仅是认识立法者已经做出的决定，不仅仅是找法和法律发现，在立法者的决定不清楚时，司法者更要自己做出决定，更要进行造法和法律创制。现在所谓的后果取向，也就是对法律解释的不同可能性所导致的可能后果，进行权衡和评价，来选择具有最好后果的裁判理论。证成法律的论据是合理的，但又是暂时的，为了解决法律争端，必须有决定，但决定要受到反思。反思就是在利用历史经验、经济学、人类学和犯罪学的理论，在更为根本利益的视角下，权衡（立法或司法）设立规范的后果。在衡量个案的后果时，法官必须意识到他是在提出一个对同样案件普遍适用的法则，后果也就不仅涉及个案的当事人，还有未来不特定的很多人，因此，他的责任远远超出了个案。后果越复杂，越需要对之公开讨论，越需要借助法律方法和先例的推定约束力。〔23﹞ “惟有宽容的人适合在复杂事务上有所行事。他开怀地面对开放的情况，他考量到别人或许有比他更好的资讯，他知道，新的情况需要新的解释，但他也意识到，复杂性一直只是多种解释，而这些解释绝非是终局的、绝对的。在面对变动中的世界，他开放地反应，他设法保持开放。他如此地处理复杂的事情，使我们的世界更加人性化。”〔24﹞

但是，宽容不是一件简单的事情。宽容的前提是，高度的精神自由与形成确定意见的能力。宽容需要沟通能力以及特别是倾听、接受别人与认真对待他人的美德。〔25﹞没有外在的压力才可以有“高度的精神自由”，思维上具备自我说服的能力才可以“形成确定的意见”。才可以在面对现存疑难与问题无法解决的情况下，不是听天由命，陷入感情以及漠不关心或毫无感觉的情境之中，而是在自由之中，承受这些问题。

也许，在理性论辩的基础上形成确定的意见并不难。康德指出：“用不着多大聪明，我就会知道做什么事情，我的意志才在道德上成为善的。我只须询问自己：你愿意你的准则变为普遍规律吗？如若不是，这一规则就要被抛弃。这并不是由于对你和其他人会有什么不利，而是由于它不能成为一种可能的普遍立法的原则，对于这一立法原则理性要求我予以直接尊重。”〔26﹞“这里不难看出，手里有了这一指针，在一切所面临的事件中，人们怎样善于辨别什么是善、什么是恶，哪个合乎责任、哪个违反责任。即使不教给他们新东西，只需像苏格拉底那样，让他们注意自己的原则，那么既不需科学，也不需哲学，人们就知道怎样做是诚实和善良的，甚至是智慧和高尚的。由此也可以推断，每一个人，以至最普通的人，都能够知道，每一个人必须做什么，必须知道什么。所以，在这里人们难免奇怪，在普通人的知性中，实践的判断能力，竟远在理论的判断能力之上。”〔27﹞

诉讼中，何谓输，何谓赢？如果胜诉与败诉都是清楚的明白的，那么，理性地看，比预期的要好，就是赢了，比预期的要差，就是输了。所谓“裁判事实的可接受性”，无非是裁判事实与预期相当。预期怎样产生？知识、经验、信息、期待、信仰，都有关系。如果当事人掌握的法律知识、案件事实等信息对等，那么，公平会比较容易产生。很难对诉讼活动进行一个不带任何偏见的、全面的分析。经验的、逻辑的不同，信仰的、知识的差异，即便分析全面了、具体了，但是矛盾似乎永远存在。我们转而求其次，恪守价值和逻辑，平衡即可，合理的、可接受的就可以。〔28﹞

如此看来，我们只能要求法官在理性论辩的基础上全面看问题，积极主动地选择法律规范，进行法律论证，并且勇于承担社会的责难。论题学法学的思考方式下，法官必须具备“高度的精神自由与形成确定意见的能力”。

l       拙文发表在《法律方法》第九卷，山东人民出版社2009年10月出版。