论民间法研究的话语意义

2010-03-17 19:54:40 作者：李瑜青 张建 来源：《山东大学学报》 浏览次数：0 网友评论 0 条

国内学界民间法的研究者已不再单纯是由热心于法学理论的学者所组成，而是有了更多对部门法予以关注的学者，甚至还要其他学科如历史学、人类学、政治学的学者加入。同时民间法的学术研究成果、学术主张、学术论著和期刊等也是在不断地涌现，学术视野也在逐渐地开阔和向纵深发展。民间法的研究所体现的价值正如有学者所说“不了解民间法运动，也就无法深入地、全面地、系统地理解当代中国法学思想运动的基本逻辑。”[1]这就使我们有必要对民间法研究话语做一个解读。笔者认为民间法研究反映出当代中国法学正在走出简单的唯国家中心主义立场，而转向社会本位的立场；在法学/法律制度的发展动力开始从唯政府推动的一元而转向多元；在法治建构上逐渐从一元图景取向向多元图景取向共存的立场过渡。

一

唯国家中心主义是中国法治发展曾经的学术立场。这种学术立场的形成当然是基于特定的历史背景、历史问题和困扰中国学者改造国家的历史使命。对这个观点的论证，本文选择相关的两个历史视角，即鸦片战争之后围绕中国主权独立、现代民族国家构建进程之中的中国法学/法律制度建设，和改革开放之后市场经济的发展过程之中中国法学/法律制度的建设。

 “近代意义之法学，是鸦片战之后从西方传入的。”[2]这是学术界的一种观点，这种观点包含对一个特定时空中国法学发展的认识，其中可以从两条线索来说明。一条即是中国法学/法律制度在近代的出场，另一条是近代中国法学发展的基本脉络。1840年鸦片战争之后，中国面临的首要问题就是如何回应西方的挑战所带来的涉及民族存亡的重大问题，以及如钱穆和秦晖等学者所指出的文化自信心丧失的问题。为了应付西方的挑战，中国逼迫做出回应，如从最初的魏源等人纯粹的从技术角度考量的“师夷长技以制夷”的主张、再到张之洞等人在希冀保持政统的前提之下的“中体西用”的建议、以及康有为等人以西方宪政构架为模板的“戊戌变法”运动等等，中国的法学/法律制度的构建作为问题的一种解决方案也就在这个过程之中逐渐地形成和勾勒出来。从法学自身发展的基本脉络来看，其也基本上是与国家的需求勾连在一起的，如最初林则徐组织翻译的《各国律例》，是为了应对外交的需要，沈家本在主持修订法律馆期间大规模地组织和翻译西方的近代法典和法学著作，也是为了建立起现代西方意义的法律体系等。从这两条基本线索之中，我们会发现中国法学/法律制度的出场、形成和发展，其实就是为了回应西方挑战所带来的如民族存亡、民族国家构建、现代制度建设等问题，因此中国法学/法律制度以国家作为思考的出发点，以唯国家本位为基本立场的观点的形成的历史根据之所在。

中国法学/法律制度在最近30年的发展，是与改革开放之后市场经济建设要求紧密地勾连在一起。在这个过程之中法学承担了两个基本的任务，其一是对自身的理论范式以及法律体系等进行重建，其二是对社会主义国家实行市场经济的经济模式的合理性和正当性进行论证，同时还要引导、调整市场经济的发展乃至对整个国家原有制度的修正，在此我们同样可以从市场经济的发展与中国法学/法律制度的关系之中来加以考量唯国家本位观在这个过程之中的形成和巩固。无论是最初的“阶级斗争为纲”与“权利本位”的话语之争中“权利本位”的胜出，到“法制现代化”、再到“市民社会”等理论的张扬，实际上都是基于同样的一个观点亦即“法治被认为与经济发展有着必然的联系”[3]，中国经济改革的每一步都始于政府的政策和国家的法律，[4]在这种预设之下，中国法学/法律制度的发展和构建基本都是围绕着如何配合国家进行市场经济建设而展开的，唯国家的立场、以国家为本位的思考是中国法学发展的唯一路径。

但中国法学/法律制度的发展并不是必须要以唯国家本位为思考的立场。其实国家是从社会中产生的，它以社会作为其基础。市场经济的发展，使我们认识到国家与社会二元结构存在的合理性。法律作为国家的上层建筑，从根本上说它并不是被给予社会的，而是要以社会的认可和需要作为基础。因此以国家为本位的立场必须转向社会为本位的立场。[5]进行民间法研究的学者从不同的角度对民间法所持有的社会本位的立场就证明了这一点。如苏力从法治构建的角度对民间法的论述，其认为“社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要的作用,甚至是法治的不可缺少的组成部分。这不仅因为法律不可能规定一切,需要各种习惯惯例才能起作用,而且更重要的是许多法律往往对社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结、概括或升发。从这个角度来看,国家制定法的出现和增加只是由于社会生活、特别是经济生活方式变化引起的制度变迁之一。当然,国家制定法有国家强制力的支持,似乎容易得以有效贯彻;其实,真正能得到有效贯彻执行的法律,恰恰是那些与通行的习惯相一致或相近的规定。一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律,即使理论上再公正,也肯定会失败。”[6]，再次如梁治平从制度发生学的角度对民间法社会立场观的表述，“习惯法是这样一种知识传统:它生自民间,出于习惯,乃由乡民长时期生活、劳作、交往和利益冲突中显现,因而具有自发性和丰富性的地方色彩。”[7]、复次如谢晖从社会纠纷的角度对民间法的描述，“在关注国家机关解决纠纷职能的同时,运用“善治”的社会理念,深刻关注源自民间的纠纷解决之道,并设法使这种纠纷解决方式不仅仅作为国家正式解决纠纷机制的“拾遗补缺”者存在,而且把它们纳入法律许可的轨道,和国家机关处理纠纷一样受到重视。[8]

通过学者们对民间法形象构建的研究，我们会发现迄今为止的民间法研究实际上已经在逐渐地与以国家本位为唯一思考立场的观点渐行渐远，不再仅仅是围绕如“国家主权”“现代国家”“市场经济”等话语展开了，而是形成了一种别样的话语，而这其中最为关键之处就在于开始从社会本位的立场进行思索。

二

经由上面对中国法学/法律制度在两个基本的时空情境之下出场、发展过程中而逐渐形成的唯国家本位立场的描述，我们会发现无论是在1840年鸦片战争之后围绕的中心问题如“救亡图存”“现代民族国家构建”等主题，还是在改革开放之后所围绕建设的“市场经济就是法治经济”的命题，其实这背后都是有着一个共同的影子在推动中国法学/法律制度的发展，亦即国家，一如有学者所言“无可否认的是，并非法治在推动其自身，在当代中国推动法治的一直更多的是政治。”[9]

对于中国这种特殊的发展模式，国内有一个共识即称其为 “政府推进型的法治模式”。中国之所以会走向“政府推进型的法治模式”，其原因可以从多个方面进行分析，但笔者注意有学者在这个方面所作的精辟的分析，即认为最为主要的就是在内部因素和外部因素共同作用之下所形成的“时空挤压”而导致的，“其主要原因，可能也是唯一的现实的原因，是中国社会面临的外部压力与内部压力。所谓外部压力，主要表现为两个方面。一方面是指近代以后，西方列强对古老中国的入侵压迫……；另一个方面是指西方国家打破中国原由的封闭自大的状态。所谓内部危机，是指西方压力背景下中国社会内部经济发展迟缓、体制僵化和秩序的衰败所造成的矛盾的激化与爆发。”[10]“政府推进型的法治模式”的基本特点就是，“要在一个较短时间里，人为地甚至强制性地完成社会制度的变迁的过程。”[11]这种强制性的变迁实际上就是经由国家设计一个总体性的目标，如现代民族国家的政权体系、如市场经济的基本构架、如现代意义的门类齐全的法律体系等，然后国家通过制度的建立从而去迫使社会向国家所设定的目标迈进，在此过程之中与国家构建的总体目标不相符合的东西，都是需要强制性的变迁的。很显然，这种经由国家设定总体性的目标，然后通过制度迫使社会进行强制性的变迁模式是很容易出问题的。一个不言而明的问题就是政府自身的不合理的价值偏好会使法治化偏离正常的发展轨道。政府对法治体制、社会经济管理法律框架的主观设计与社会客观需要之间可能存在脱节和矛盾的现象。政府依法所进行的改革也可能遭遇传统力量的顽强抵抗从而使制度的设计在现实过程中变形并造成巨大的社会震荡等。但政府推进型法治模式毕竟是在中国两次重大的社会转型中实际存在的发展模式，无论是我们的现代民族国家的构架的形成，还是市场经济发展之中中国法学/法律制度的构建[12]，这个模式都是起到了积极的作用。

但“政府推进型的法治模式”可能是中国法学/法律制度的发展唯一的模式吗？结论却是完全否定的，民间法研究表明实际上中国法学/法律制度的动力应该是多元的。我们要跳出法治建设中某种独断论所设定的思维框架，应从多元的视角积极地去建设中国的法治。民间法的研究实际上说明了：首先，制度的发生具有自发性，民间法研究表明民间法的产生是在一个自发的秩序之中产生的，如研究比较多的“乡村权威”就是在一个特定的社会环境之中通过不断地试错过程而逐渐地树立起来的等；其次，制度的形态是多种多样的，进行民间法研究的学者通过对中国广大地区的研究，表明制度并不是只具有唯一的形态，如关于神明裁判的方式就有“僯族有漂灯草、摸石头、折断棍子、嚼白米、端犁铧等；景颇族有卜鸡蛋卦、涅生鸡蛋、埋鸡头、斗田螺、煮米、闷水等；藏族有捞油锅、钻神索、顶护身符等。”[13]在此，实际上我们仍然可以继续论述民间法所具有的特点如地方性、人文性质等，但笔者认为民间法的研究意义最为重要的地方并不在于为民间法描述了多少种特点，而是在于民间法的研究实际上表明在中国法学/法律制度、或者是中国整个社会转型之后的走向等问题之上，并不是仅仅只能有政府为主导的唯一声音、唯一的动力等，声音、动力等应该是多元的、途径也应该是多种多样的。或如有学者所言“要冷峻直面这块土地上的城市乡村、平原水乡、重峦叠嶂、雪域高原，要使所有这些没有体温的词和词语都在某种程度上与法治的想象和实践相勾连。并且不只是将其视为制约因素，更要将之视为促进中国法治，创造中国法学的激励因素。”[14]

其实，民间法的研究开放出来的另一个问题就是我们必须要关注文化的价值问题。一般认为，法律是一定社会意识形态的表现，但这种意识形态不能简单地作为一个社会观念的全部，并且国家的意识形态只有是在与一个社会深层的民族（传统）精神相暗合的情况下，国家意识形态的作用才有意义。因此，一个国家的法律从形式上看是所谓的统治阶级的意志，而价值上则体现了一定社会的基础的要求[15]。笔者认为，民间法的文化价值基础在于一个社会深层次的民族（传统）精神之中[16]，这种民族精神是在历史的长河中，人们由特定的地域、语言、生活习惯等所形成和发展起来的，并以特定地域行之有效的思想观念系统来表达。对一个社会深层次的民族（传统）精神的尊重，这对于法律的存在和发展具有十分重要的价值。中国法治的建设，必须对民间法予以尊重，必须重视多元的动力源的存在。

三

在上述两个问题相关联的是中国法治建构的一元图景与多元图景问题。主张中国法治建构一元图景的学者，主要以这些观点勾连在一起进行思考，即“市场经济是法治经济”，“法治是中国进入国际社会的一个必要条件”，“法治是从传统政治走向现代政治的标志”， “它是强势文化输出的结果”[17]等。这些判断其中突出的就是与现实的西方对比，西方现实的成功使中国在发挥对未来哪种秩序更为可欲的问题的想象上受到了限制，而这种限制再与对西方发展至今为止的成就进行至果为因的判断相连接，从而在不自不觉之中对西方 “现代化范式”予以了接受。而“现代化范式”的“假设一，当下世界的所有国家都可以根据西方现代化所取得的成就而被界分为传统社会和现代社会。假设二，人类历史注定沿着单一轨线发展，此一轨线由前后相续、性质严格区别的阶段构成。”[18]而这种理论预设经由西方作为强势者的展示和冲击，从而一方面使对西方进行反思之后形成的“现代化理论”“成为一种较为普适的各种关于传统社会向现代社会转型的思想框架”[19]，另一方面作为弱势者的弱势文化在现实层面上也“被迫采取了放弃自己的传统，面向西方，欢迎西方强势文化进入的态度。”[20]至此，法治秩序作为一种欲求的文明秩序并且也是作为唯一的秩序在弱势文化之中作为未来理想秩序的位置就确定了下来。

中国的政府推进型的法治道路的形成同样是在这种逻辑之下形成并逐渐地强化起来的。在此令人困惑的问题则在于这种以法治秩序作为中国所希冀的唯一文明秩序真的是唯一一种可欲的文明秩序吗？法治秩序在现实的构建过程以及已呈现的结果，其实已证伪了这种论断。法治秩序作为中国社会转型所希冀的文明秩序并没有能达到预期的目的和效果，或许我们可以认为这还需要假以时日，但笔者认为更为根本的原因则在于其并没有能有效地与当下中国的社会现实相勾连在一起[21]。

中国社会转型之后的理想图景问题，笔者在这里引进吉尔兹“地方性知识”理论加以分析。吉尔兹在对伊斯兰、印度和马来亚的法律进行研究的过程之中，发现在这三种不同文明结构之下对事实和与事实相勾连在一起的结果认识是不一致的，换句话讲就是因果关系的推定过程在三种不同的文明结构之中是不一样的。在伊斯兰之中对事实的认知更多的是与目证制度相勾连在一起的而目证制度又是与证人的品格、道德等相互勾连的；在印度文明中对事实的认知和事实与结果之间的因果关系是与对dharma认识相互勾连的；在马来亚文明之中对事实的认知和对结果的正当性证明更多的体现在一种被称为adat的过程之中，因此吉尔兹讲到“我始终认为，法律就是地方性知识；地方性在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地人士与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”[22]民间法作为一种“地方性的知识”，对于此观点在学术界基本上已经达致了一致的共识了；同时民间法的研究也表明民间法是可以作为法律多元之中的一元的，这个观点的形成实际上是与对民间法予以研究的学者经由对当下中国民间法的研究，以及在社会本位观、发展动力多元观的基本判断的基础之上而逐渐地延伸出来的，但必须指出的就是民间法学者的这种法律多元论的观点其实还是在一个“隐者”之下进行的表述亦即法治秩序只能是中国未来唯一的理想的社会秩序图景。因此，在这种根本性的图景的指导之下，无论研究者就民间法与国家法之间的相互关系采取何种模式，如“二元关系说”“互补关系说”“转化关系说”“利用改造说”等[23]，实际上都是存在问题的。

在笔者看来，民间法研究实际上更为重要的意义就是在于在对中国未来发展哪种或哪几种秩序更为可欲的问题上说出了自己独到的见解，而这种独到的见解由于当下对民间法予以研究的学者由于对一些隐藏于其表述背后的支配性理论没有足够的警惕，进而并没有能清楚地意识到迄今为止的民间法研究在哪种秩序更为可欲的问题上所开放出来的意义。宗教、法律和道德，作为人类发展过程之中进行调节的三种手段，并在此调节的过程之中逐渐地形成了三种秩序观即宗教秩序、法律秩序和道德秩序，可以说三种秩序是无所谓高低之分的，如果硬要进行基本的判断话，这三种秩序有的仅仅是与其所处的特定时空背景是否相互吻合的问题，从而只有在此前提之下才能有所判断。因此，就中国当下的情况来说，笔者认为法律秩序作为中国未来唯一理想秩序图景的安排，一方面是不尽合适的，另一方面也是与中国的现实不相符合的，而这种不相符合从当下中国的法治实情之中就可以发现，有法不依、执法不严、违法不究的情况并不少见。因此，民间法的研究表面上是在解决一个法律多元性的问题，实际在深层面上则表现的就是对中国未来几种文明秩序问题的回答。民间法的研究实际上表明，中国未来秩序不应该也不可能仅仅以是法治秩序作为唯一的秩序图景，而更有可能或必须是法治秩序和道德秩序二元并存的秩序图景。

本文发表于《山东大学学报》（哲学社会科学版）2010年第二期