民间法的秩序还是民间的法秩序？

2010-04-14 20:22:15 作者：张 建 来源：http://www.yadian.cc/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、         问题的源起                                                                            

迄今为止，民间法的研究已经取得了大量的成果、获得了不少的声誉，同时对于中国学术研究的推进也作出了很大的贡献，民间法研究无论是在研究人员队伍，还是在研究成果等方面都是在不断地壮大和发展，但我也认为当下有关民间法的研究无论是在思路的构建上、还是在理论的预设、研究目的以及对自身研究意义的研究等问题上也不是没有疑惑或不足。基于上面所提到的一些成就、问题和不足，我曾经专门纂文或进行反思与批判[1]或加以鼓励[2]，但无论怎样所希望达致的目的都是一致的，亦即是希望能以对民间法的研究为突破口，从而就学术界关心的一些论题如中国本身、中国问题以及中国经验等的研究上能够更深一步，进而为中国学术界的走出去做好准备工作。

但让人不无遗憾、不得不扼腕叹息的就是，有关民间法的研究目前在研究的路和方法上已经表现出了一种套路化的倾向，这种套路化主要表现为以某一案件/事例为引子，进而导出在问题的解决过程之中民间法与国家法是如何发生碰撞的，再次就是经由对在国家法向民间法做出某种程度上的让步等基础之上从而使问题得以圆满地解决，最终使得当事人都满意以及获得良好的法律和社会效果等[3]。当然这是一种对民间法持肯定态度的研究进路，从另一个角度来讲，也可以在这种套路之中将态度予以改变变为否定或调和的态度，所需要做的就是对案例/事例进行调整，而基本的论述进路和框架则是不需要调整的。从民间法研究出现的套路化倾向的角度来看，我认为民间法的研究无论是采用肯定的、否定的、抑或是调和的态度等，实际上都是不可能力挽民间法研究走向没落于狂澜的；而为了避免这种情况的发生，因此我们必须要进一步分析的就是为什么民间法的研究会产生路径上的依赖、为什么会出现套路化的倾向[4]，我想这其中最为根本性的原因还是应该在于进行民间法研究的过程之中对其本身所要达到的目的的认识的不够不清晰甚或是没有意识到所导致的。而该问题的产生——与当下民间法的研究还是停留在法律多元的理念之下究，而没有能够更深一步地去研究民间法研究本身究竟要达致的目的是什么——是有关系的。在此，我们要解决这两个问题，亦即1，有关民间法的研究在当下的学术界尤其是法学界为何逐渐地受到重视并渐渐地演化成一场学术运动的呢？ 2，民间法研究真正要而恰恰又是被进行民间法研究的论者们忽略的目的是什么？我想如果能将这两个问题解决了，有关民间法研究的套路化倾向应该能够有所扭转，因为毕竟将最为根本性的目的开放出来了；同时也应该能使民间法的研究走出目前徘徊而不前、以及不够深入的局面。

二、         民间法的研究为何得以可能

民间法研究在当下中国的学术界为何能成为一种具有学术吸引力的研究进路、一个颇有影响力的学术运动，对于这一问题我想我们是可以从两个方面来加以认识的，即是1，有关民间法研究为何会走向没落，对于这一问题我们是需要从鸦片战争以来的历史脉络之中去寻找问题的答案；2，有关民间法的研究为何又能够引起学术界的重视，并逐渐地形成一个颇有学术影响力的运动，对于这一问题我们应该要从中国法治建设的现状之中以及学者们对西方理论或对过度的法律移植之后并没有能形成所要达致的目的的反思之中去加以认识。

在对民间法在近代为何会逐渐地被边缘化乃至最后在相当长的一段历史事件之内被有意识/无意识地忘记的问题进行研究的过程之中，我想将杜赞奇对（1900-1942）之间华北农村的研究作为一幅我们解决这一问题的参照系。杜赞奇在对这期间的华北农村的观察和研究，无疑是全方位的加以开展的，但在此我则主要想将其中的一部分亦即是有关华北农村的政权建设作为我们可资借鉴的参照系，而这一问题又主要是以农村之中权力精英的更替作为突破点的。杜赞奇研究发现中国在农村进行现代化政权建设之前，乡村的权力主要是掌握在乡村的绅士等人身上，这些人作为乡村的政治精英主要的工作就是在国家合乡村之间设置一个缓冲带，具体而言亦即是一方面要完成国家所布置的各种任务，比如税收、缴纳粮食等，另一方面又要组织乡村中的村民完成这项工作；但值得我们注意的就是乡村之中的政治精英在这一过程之中并不是简单地、纯粹地充当一个传达的工具，其在完成任务的过程之中也是一个不断地与国家进行讨价还价的过程，而乡村精英的这一做法并不是为了满足自己的私欲，恰恰相反的就是其是为了维护村民的利益，甚至有时候乡村政治精英还预先替那些没有能力的乡民预先将要完成的任务完成了。而到中国在农村开展现代化的政权建设之后，情况就发生了根本性的变化，这其中的原因和过程无疑是比较繁复的，最为关键性的两个表层症相就是1，中国农村的现代化政权建设是在效能没有提高而机构却又不断地增多的情况下发生的，所以这其中就必须要征收大量的收税以此来满足国家现代化政权的建设；2，作为充当收税征收人的主要不再是乡村精英，而是变成了经由国家任命的胥吏。因此，在税收的征收过程之中，胥吏不可能具有再去维护村民利益的动力了，反而在不断地加大征收的幅度，这其中最为关键的原因就在于原本乡村的政治精英的产生是在一个异常复杂的权力文化网络之中产生的，其背后不仅仅承载的不仅仅是政治权威、还有经济原因，更为重要的因素包括如血缘因素、宗族因素、文化因素等，因此可以这样讲农村开展现代化政权建设之前的乡村精英的产生是在一个自生自发的过程之中，经由不断地博弈而产生出来的；而开展现代化政权建设之后，作为乡村的管理者们包括胥吏但不限于胥吏其的合法性不再是来源于这样一个自生自发的秩序，而是国家通过现代化的政权体系所赋予的。因此，这一重大转折的发生，直接导致的后果在秩序维持的问题上习惯法能够发挥效力的空间消失了，取而代之的就是变成了国家法作为秩序的维持者了。对于习惯法杜赞奇这样认为“农业经济必然需要一定的组织或权威，这便是习惯法产生的基础。习惯法即村民们在劳动和生活中达成的一种默契或共识，是一种公认的行为规范或惯例。”[5]杜赞奇的话表明，习惯法的运作是在特定的时空之中才能得以持续的，这种时空在我看来就是国家在农村开展现代化政权建设之前的那种在国家治理与乡村治理之间相对分离的状态，而农村现代化政权建设的开展，很显然的就是国家不仅仅在城市开展民族现代化建设，同时农村也被挟裹进来了，因此民间法的生存空间也必然被压挤掉了。在这里还有一个问题就是在国家开展政权现代化建设的过程之中为什么是国家法生存而民间法被边缘化了呢，对于这个问题我想应该将其嵌置于鸦片战争以来的时空之中去加以讨论，当然这个问题学者们已经讨论了很多了，也就不再加以进一步地展开。此处经由对习惯法在华北农村地区特定时空之中被逐渐地边缘化作为一个讨论的参照体系，目的在于说明中国在开展现代化建设的过程之中作为一种代表着先进的、经由从西方移植过来而未加批判的国家法律体系是如何逐渐地挤压中国固有的习惯法/民间法的生存空间的，最终乃至使其被边缘化的。恰如张晋藩所言“无论是晚清时期的变法修律，还是民国初期的法制建设，都是以西方法律文化为参照物。”[6]

作为被边缘化乃至在一段时间之内被遗忘了的习惯法/民间法又是如何地被发、乃至对其进行研究的过程之中逐渐地形成一股大有席卷全国的学术运用呢？对于这个问题的研究，我认为同样是要将其嵌置于历史的进程之中去加以认识，“要坚持从历史本身说明历史”[7]。魏敦友认为原因在于“在现代化中国的社会秩序之构建的进程中，人们逐渐发现，其实民间法或习惯法并不当然是现代化的阻碍力量，而相反，很可能是现代化的的共生力量。”[8]“除此之外，我认为，当代中国的民间法研究从边缘走向中心还有国际上的原因。国际学术界，实际上是西方学术界对现代化的反思与批判，可以看成是中国学人关注民间法的一个重要原因。”[9]魏敦友的分析和见解是犀利的，但我认为这仅仅是研究和关注民间法的一个表象，更为重要的原因则在于一种有别于经由国家法而希冀构建的秩序的民间秩序的存在[10]。阎云翔在对黑龙江下岬村长达50年（1949-1999）的有关社会关系、家庭财产以及赡养老人，再到如风流韵事、两性关系等问题的研究认为“在国家干预减少之后，国家原来开拓的社会空间并不一定只是由传统的价值观来填补。相反，新兴的市场经济、消费主义以及激进社会主义遗留下来的影响等种种因素，都会与传统观念争夺空间。”[11]阎云翔的研究实际上表明中国的农村但限于农村已经在逐渐地形成了一种新的有别于传统的或者经由国家法而构建出来的秩序。如果说若干年前苏力在以秋菊打官司为例而提出研究过程中要注重中国自身本土资源的时候，提出了——如“我们可以责备山岗爷不懂法，可他为什么要懂那些与他们的日常生活相聚遥远的正式法律呢，这些正式法律给予过他们什么利益呢?”[12]——的问题的时候，已经表明了国家法在维持农村秩序方面的无所事事，但农村、农村生活依然是在一种有序的中进行，这实际上已经说明了一种秩序的存在或形成。而这种已存在或逐渐形成的有别于国家希冀构建的秩序，显然在苏力以及其他论者后续的研究中发现了，这其实并不仅仅是传统的的因素在发挥着重要，而毋宁是一种多种因素的综合所致。比如应星通过对山东某县的“赤脚律师”为个案的研究发现，中国农村地区正在形成一种新的秩序，即农民不再是苏力笔下的那种被动的作为国家正式法的接收者了，而是在一种程度上将其作为一种解决问题的策略了。[13]董磊明等人对河南农村进行研究的过程之中也发现农村之中存在的“迎法下乡”的现象，同时董磊明等人还认为目前中国乡村之中并不仅仅是某种单一的因素在主导着秩序的形成。[14]阎云翔、应星以及董磊明等人的研究实际表明当下中国的农村之中并不存在目前正在逐渐地走进研究误区的民间法论者们所希冀的所谓的民间法，因此在这里我们就继续要追问的一个问题就是进行民间法研究的真正目的在于何处，是在于发现符合某种定义和特征的所谓的“民间法”呢，还是是对民间的法秩序进行解读和研究呢？

三、 民间法研究的真正目的在何处？

翻开近些年有关民间法的著作、论文出来看，我们会发现绝大多数文章都是在探讨民间法的定义、特征、功能以及民间法与国家法的关系。对于民间法的定义田成有这样定义到“民间法是独立于国家法之外的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制力的人们共信共行的行为规范。”[15]以及类似的如梁治平从“知识传统”的角度对习惯法进行的定义。再次就是有关民间法研究的论题就是探讨民间法的特征，比如汤唯为民间法归纳了六个方面的特点，即“自发性特点、多样性特点、地方性特点、人文性特点、具体性特点以及自律性特点”。[16]另外一个研究路径就是我在上文提出的引以为套路化取向例证的即是对从功能的角度对民间法进行的研究，以及有关民间法与国家法的相互关系的研究，如“二元关系说”“互补关系说”“转化途径说”“利用改造说”。[17]对于民间法已有的研究成果一方面我们要认真地加以对待；另一方面我们应该对那些做出贡献的人要表示致敬，一如我在对民间法研究的话语意义予以研究的一文中讲到“民间法的研究意义最为重要的地方并不在于为民间法描述了多少种特点，而是在于民间法的研究实际上表明在中国法学/法律制度、或者是中国整个社会转型之后的走向等问题之上，并不是仅仅只能有政府为主导的唯一声音、唯一的动力等，声音、动力等应该是多元的、途径也应该是多种多样的。”[18]但在此，我们必须要在已有的研究的基础之上继续予以追问的就是，民间法研究的目的到底在何处。一如我在上面所指出的，亦即是有关民间法研究的套路化问题，我认为研究套路化倾向形成的原因从根本上讲是与民间法研究的目的勾连在一起的。这种套路化形成的原因主要在于进行民间法研究的论者们认为民间法的研究就是要进行实体的、静态的研究，具体而言就是首先要给民间法下一个定义，然后就是对民间法的特征、功能等进行定义，在这些工作完成了的前提之下，所需要做的就是去发现所谓的民间法了，这种理念恰恰是建立在法律多元的理论基础之上的，但我曾经指出“对于中国来说哪种或哪几种秩序更为可欲、民间法研究更为重要的意义是法律多元还是秩序多元也就具有了可辨之处了，本文从后。”[19]张佩国基于法律人类学的视角同样指出“我更倾向后一种所谓过程的范式，将民间法秩序看作是地方民众围绕着财富分配所形成的总体性的竞争与合作秩序。”[20]对于张佩国的有关看法我是赞同的，因为研究的视角不同的原因，所以民间法秩序是基于某一或某几种因素的基础之下的问题上，我是保留的。为此，我认为迄今为止的民间法的研究之所以一直是在一种“迷茫”的状态之下进行的研究，问题就在于至目前为止的研究都仅仅是停留在有关民间法研究的皮相层面之上，而没有能深入地了解民间法研究的真正目的在于何处。因此我认为民间法研究的真正目的并不在于我们为民间法下了多少不同的定义、概括了多少特征以及其具有多少功能——当然并不是说这些问题不重要——更为重要的则是在于民间法研究的目的在于研究有关民间的法秩序而不是研究民间法的秩序。当把这一根本性的问题给挑明了的时候，我们便会发现有关民间法的研究的路径似乎可能更宽一些了、所要达到的目的也更明确一点了。

为何在进行民间法研究的过程之中希冀达到的目的是民间的法秩序而非是民间法的秩序，我想我们可以从以下几个方面来考量两者的得失：1，假设我们进行民间法研究的时候，期望达到的目的是民间法的秩序，那么必然出现的问题就是我们必须要找到合格的民间法，而这种合格的民间法在当下的现实世界之中有找到的可能性吗？即使找到了当相互之间发生抵牾的时候又该如何适用呢[21]？曾经有这样一个案例，亦即一个妇女结过两次婚，并且两次婚姻期间都生有子女，在其死后两边的子女都要求将该妇女与自己的父亲同葬。一般对于这种问题，如果以民间法的秩序为研究目的而进行研究的民间法论者可能认为那我们可以去找当地的民间习惯并依据此处理问题不就可以了嘛，但问题更为关键之处则在于两地的习惯是不一样的，按该妇女前夫所在地的习惯则是与前夫合葬，而按该妇女后父所在地的习惯则是与最后在一起的丈夫一起合葬。[22]实际上如果是在以研究民间法的秩序为目的而开展的民间法研究的平台之上，那么对于这个问题就会碰到了解决的瓶颈。原因则在于在以“寻找规则”为中心的理路之下展开的研究是以埃利希的“活法“理论、或千叶正士的法律多元理论、或吉尔兹的“地方性知识”作为知识支援的，而在对这些理论进行仔细地揣摩之后我们就会发现无论是埃利希的“活法”理论、还是千叶正士的法律多元理论、抑或是吉尔兹的“地方性知识”都必须是在一个封闭的而非开放的时空之中加以展开才是有效的，而这种封闭的时空除非是在理想的或旧有的缺乏沟通的时空之中才有可能而在现实之中则是无法发现的。就以该案例来说，如果我们是在以“寻找规则”为基本理路的支撑之下去解决该问题，那么该问题必须是在一个合格的时空之中才是有可能的，具体而言则是该妇女改嫁的范围是在当地的习惯法的有效射程之内，这个时候我们才能对该问题加以解决，这样以“发现规则”为中心的研究思路也才是有可能和有意义的。或者一如阎云翔在对下岬村的研究发现的那样，如果下岬村之中的传统的价值观念在国家的调节从此处撤离之后能有效地发挥应有的功能，那么其必须要满足的条件就是下岬村是出于一个封闭的环境之中才有可能，但现实却是不能的，因为外部的因素已经走进来了，所以希冀去发现所谓的民间法或习惯法的规则就变成了一个理想，尤其是我们在用一种静止的而非发展的目光去衡量这种秩序的时候就变得更不可能了。2，由于以“规则发现”为中心的民间法研究思路本身的桎梏所致，亦即这种研究思路必须是在一种封闭的而非开放的、静止的而非发展的的时空之中才有可能，一如邓正来所言“值得我们注意的是，这种传统法律多元论的参照框架不仅在很大程度上依旧是民族国家的法律，而且更为重要的是以民族国家为思想基础的，亦即以那种把不同的法律秩序视为共存于同一政治空间之分离实体的意识形态为基础的”，[23]而现实之中是可能发现这种符合特定要求的环境的，所以导致了研究者们在开展研究的过程之中一方面将现实的情况予以理想化的设定，从而使研究脱离了现实；另一方面研究者们导致研究者们缺乏一种开放的、发展的思维或思路，进而使有关民间法的研究走进了如我在上文所说的套路化的模式之中。3，民间法的研究能够从全国上下都在提倡法制现代化的环境之中异军突起并不断地发展壮大起来，一方面如魏敦友所说，这跟——国内学者的发现和国际上对现代化理论的批评——有关系，但另一方面更为重要的则在于法制现代化本身在中国的开展也是一波三折，而且是越到下面越不成样子，比如有法不依、执法不严等问题，换句话讲实际上是中国在进行法制现代化建设的过程之中不仅没有能形成国家法希冀的法秩序，反而是形成了一种有别于这种秩序的民间的法秩序来。因此，民间法研究在此阶段的研究应该是具有多重使命的，比如去发现这种秩序是如何形成的、去解释这种秩序的形成是以何种规则为依据的等等。但最为重要的就是形成了一种有别于国家法希冀构架起来的秩序，这才应该是进行研究民间法研究的论者们重点要研究的对象。而进行民间法研究的论者们由于在非此即彼的思维方式以及吉尔兹的“地方性知识”的影响之下，从而不断地将思维或视野加以限制，既然现代化理论不行那么我们就不再需要研究现代化理论而仅仅研究中国本身的民间法就行了，而同时进行民间法研究的论者们又认为中国的城市是现代化理论的一个代表而只有农村地区才是真正的中国，进而在“地方性知识”作为主要理论支撑的前提之下，最终完成了进行以“发现规则”为中心的民间法研究理路的构建。4，毫无疑问的就是一味地以移植和模仿西方的法律为中心而推进中国的法制现代化建设的思路和实践在很大程度是不成功的，中国社会之中实际上是逐渐地形成了一种有别于国家法精心构思的秩序来，因此研究这种有别于国家法精心构思的秩序是具有学术意义和现实意义的，但在此研究过程之中并不是要求我们真正地去发现一种或多少种民间法来，然后希冀通过这些民间法来调整社会秩序；更为重要或重点之处则在于我们研究的对象是民间的法秩序而非是民间法的秩序，亦即是说我们要研究这种有别于国家法精心构思的民间的法秩序是如何形成和发展的，而我们也只有是在这种以“秩序形成”为中心的研究过程之中，我们才能坚持一种开放的而非封闭的、发展的而非静止的思路，否则的话我们肯定会重蹈以“发现规则”为中心的思路所导致的封闭的、静止思维，最终导致研究的套路化。