诉讼调解：审判经验与法学原理

一、审判经验与法学原理

　　经验，一般泛指从实践中获得的知识或技能。在这个意义上，审判经验是指司法机关在审判实务和司法实践中形成和积累的有关司法审判的知识或技能，其主体是法官或审判组织。审判经验产生于现实的司法实践活动，通过具体的案件处理、纠纷解决过程以及当事人行为和法官的职权活动，反映出动态的社会需求与法律规则及法律适用技术之间的相互作用和影响。正如司法活动是一种法律实现、发展和反思的过程，审判经验就是通过这种自下而上的法律运作过程（即行动中的法），形成国家与社会、司法机关与当事人、法律规则与民间社会规范之间的互动，体现为一种具有时代和社会特征的实践理性。
　　“经验”本身意味着“经历”，在不作价值判断的前提下，不仅包括那些具有积极意义的实践理性，也包括失败的教训、消极意义的经验（例如潜规则）和盲目的惯性行为。一般而言，经验总是与原理、规律、学说和科学理性等相对应而存在的。在哲学意义上，经验既可以作为检验真理的客观标准，也可能成为一种拒绝理性、思辨、规律、逻辑和发展的经验主义倾向。
　　经验的上述特点，决定了我们对经验的态度应该是辩证的，在坚持经验的客观性的同时，不仅需要对经验进行甄别和价值判断，也需要对其加以引导和提升。一方面，高度重视经验对于法律实施、发展和制度完善的积极意义，尤其是在司法这种高度实践性活动中，将经验视为宝贵的财富，注重总结、推广，发挥其对于法律适用、规则发现和制度反思等方面的价值。另一方面，注意克服经验的局限性，通过总结对经验去芜存菁，使其上升为普遍的规则和原则，并注重学说原理对经验的指导和制约。在这里，经验主要是指那些经过实践检验具有合理性的知识和技能。
　　江苏省高级人民法院院长公丕祥指出，审判经验在内涵上包括三个方面的内容：第一，审判经验是与审判工作有关的，有利于案件有效处理和审判工作健康发展的好的经验，包括案件审判经验和审判工作经验；第二，审判经验既可以是法院或审判组织的集体经验，也可以是法官个人的经验；最后，审判经验应当是经过实践检验的，具有一定科学理论依据的较为成熟的经验。在外延上，审判经验主要包括：一是案件审判和执行程序方面的经验，比如正确指导当事人举证、适度行使法律释明权、充分发挥庭审和听证功能、规范高效执行案件等方面的经验；二是案件审判和执行实体方面的经验，主要表现为正确适用法律进行裁判的经验；三是案件审判和执行方法技巧方面的经验，比如调解的技巧、驾驭庭审的技巧、信访接待的技巧、撰写裁判文书的技巧等等；四是审判监督管理方面的经验，主要是通过各种监督管理手段确保司法公正、提高司法效率的经验；五是依法服务大局方面的经验，主要表现为实现审判工作法律效果与社会效果的有机统一，维护社会稳定、服务经济发展、促进社会和谐、保障群众权益等方面的经验。总结审判经验，就是以这些审判经验事实为依据所进行的思维加工。⑴这段话对审判经验作出了科学的界定。本文仅从经验主体的角度略作延伸，将审判经验分为以下几个层次：
　　第一个层次，个体性经验，与法官（或审判组织）的审判活动密切相连，主要是微观司法技术和操作层面的经验。这类经验通常与法官个人的能力或资历直接相关，具有鲜明的个性，如有关接待当事人、审前准备、庭审、调解、证据调查和判断、心证形成和制作裁判文书等方面的技能。个体性经验的主体是直接进行审判活动的法官，通过案件和时间的积累而形成，其效果（如审判的公正性、效率、当事人满意度、法律适用的准确度、调解成功率及效果和案件处理的社会效果）亦经过实践检验，因此这种经验的形成符合司法规律，能够反映出特定司法模式和社会环境的特点。一般而言，法官在司法活动中的独立性越强，这类经验形成和作用的空间就越大；制度空间越大（包括规则和程序的粗放、灵活度），对经验的依赖也越强。由于审判活动的同质性，这类经验很多可以在一定程度上推广复制，当其效果得到检验和认同时，就可能被总结上升为一种具有普遍性的群体经验，乃至成为整个职业群体的行为规范或法律技术。在我国，无论宋鱼水、金桂兰等优秀法官，还是大量长期从事审判工作的普通法官，都为法院审判经验的累积做出了贡献。而每一个资深法官所拥有的审判经验，是任何学历学位不能替代的宝贵财富，但却可能通过对后辈法官的言传身教形成职业技能和伦理的交接传承，对这种经验的尊重，就意味着对实践理性、职业传统和法院文化的尊重。
　　第二个层次，是群体性经验和地方性经验，主要是指在一个审判组织、法院和地区法院系统中经过总结提升、具有相对或局部普遍性的审判经验。由于审判活动是在特定的时空中进行的，而我国法院又基本上是以地域行使司法管辖权，因此完全的统一和标准化几乎不可能。每个法院或审判组织所处的地方司法环境（包括地方政府与司法之间的关系、司法经费、人员配置及素质、执法环境等）、案件类型（各种专业审判庭）、社会经济政治发展状况等都存在较大差异，并直接影响到审判活动。个体经验是在具体环境中形成的，往往带有鲜明的时空特色，而经过检验和推广的个体性经验往往会直接发生辐射作用，影响到周围的法官，逐步形成带有一定普遍性的群体性和地方性经验，经过总结和提升，就成为一些法院的经验、模式甚至文化。例如各种专业审判庭有关特定类型案件的审判经验、一些基层法院针对地方民俗习惯的审判经验，各地法院形成总结的司法模式（如枫桥经验、廊坊经验、东营模式和陇县“能动主义八四司法模式”），等等。尽管这些经验在操作层面存在着很大的不同，亦会受到多种因素的限制（如制度、规则状况和社会经济文化发展程度、司法环境等），但仍可以捕捉到一定的规律性和普遍性。⑵
　　第三个层次的审判经验，是影响全局的司法政策及具有本土特色的司法模式或传统，其形成一般是对前两个层次的审判经验的总结与提升。马锡五审判方式就是从个体经验开始、扩展为群体和地方性经验，由于得到社会认同，最终经过总结和弘扬，成为我国特有的司法模式。⑶能够从个体经验上升为指导全局的理念、政策和模式，取决于多种因素：首先，其内在的合理性与科学性经过实践检验，被司法机关、当事人、社会公众和决策者所认同，而检验其合理性的因素包括社会需求、文化、环境、操作的便利性、成本效益和社会效果，等等。马锡五审判方式之所以在一度被法律界摒弃之后又重新回归，正是因其这种内在的社会适应性所赋予的生命力。⑷其次，国家决策者的价值取向和宏观司法政策。不同时期的司法理念和政策都会对不同的审判经验作出相应的判断和取舍，政策的转向和调整都会推出代表其精神的审判经验和司法模式，或者对既有的经验和模式作出新的解释界定。第三，法律规则、制度、学理研究和外部世界的影响，都会对本土实践经验的产生、总结和推广发生深刻和复杂的影响。毫无疑问，经验的形成不仅受到政治体制、法律规则体系和法律制度、程序的严格制约，也不可能脱离一个时代的法律意识形态、法学思想体系和学理的影响；学术界的解读和阐发、理论争议在很大程度上都会影响经验的命运，而意识形态化的总结和提升的作用则更是不言而喻。
　　从内容和形式载体而言，审判经验既可能是微观性和技术性的，如庭审技术、调解技术等，也可能是宏观性的，如人民司法、接近正义；既可能是针对特定纠纷及案件类型所形成的法律适用方面的经验，也可能是程序、工作态度和方法方面的；但是无论何种经验，其形成过程一般总是自下而上，从微观到宏观，从个体、局部到全局的。当审判经验成为一种全局性的模式或理念时，实际上已经开始形成一种原理或规律性的理论体系。而随着社会发展、时代变迁，新的经验会不断形成并取代一些落后过时的经验。
　　由于审判经验主要来自于基层司法实践，往往能最直接感受到社会变化以及规则、制度与原理的不足，并做出适当的回应，个体性和微观层面的经验一旦准确反映了实践需求，就可能成为一种变革的契机或先兆。经验既可能填补规则、制度和程序的不足或空白，使抽象的规则转化为具体的现实，也可能与制度和原理发生微妙的抵牾甚至明显的冲突，由此展开一种制度实践过程中的交错、互动与融合的景象。我国法院从以往单纯强调遵从法律和迷信学理、对学术界亦步亦趋，到今天倍加重视总结审判经验，既体现了对司法规律的重视，也体现了一种职业的自信和使命感。⑸
　　法学原理是法学家对法律现象及其规律所进行的学理概括和研究。传统法学⑹的研究重点是价值分析、制度建构和程序设计，并对法律体系及司法活动进行一种自上而下的正当性审视，具有多元性、解释性和批判性。其中主流的法学原理往往能够成为制度的基本理念和司法实践的指导性原理，其价值和作用无需赘述。法学的研究范围同样也覆盖从宏观到微观的全部法律领域。例如，法学家们不仅会从正当性、权力配置、运作原理等方面研究审判活动及其规律，也会对具体司法活动中的某些细节问题，如庭审语言、职权行使方式、裁判文书等进行学理化研究。针对调解这种具体的解纷方式或机制，法学研究不仅涉及其正当性、价值、程序利益及其与审判判决的关系，也会对其程序设计、当事人和法官的行为、运行方式等作出经验性研究和理性分析，而且，近年来的纠纷解决研究通过广泛借鉴多种社会科学（如社会学、人类学、经济学、行为科学、心理学等）乃至自然科学的方法（如统计、实验等），对调解的各种要素展开全方位的研究，对经验总结、制度、程序设计、组织机构、调解员培训、效果评估等提供了系统的知识储备和理论支持。⑺
　　在司法实践中，原理与经验的关系是复杂的，一方面，正如歌德所说“理论是灰色的，唯生命之树常青”，经验永远比原理更有生命力，并成为推动理论发展的源泉和动力；在法律发展的历史上，原理滞后于经验、甚至成为实践创新的障碍的情况屡见不鲜。另一方面，经验又必须受到规则、制度、原理的指导和制约。缺少理论的指导和制约，经验可能会是盲目的、甚至走向歧途。理论的作用在于及时将成熟或成功的经验总结提升为制度或原理，并以此对实践经验以指导、规范和制约。一些国家法律实践中的经验及其抽象形成的原理，具有相对的普适性，在一定程度上可以为其他国家或地区所借鉴；某些具有前瞻性和建构性的原理，则可能会成为改革的契机，使既有的经验得以更新。然而，由于法律本质上是一种“地方性知识”，实际上不可能存在绝对普适性的经验、原理和颠扑不破的规律，普遍原理也需要经验的验证或转化为实践，而不宜简单复制和照搬他人的经验模式。正因为如此，我国的法治发展根本上只能依赖于自身的经验积累、总结、反思，最终向理论升华并落实于制度建构。总之，无论是经验还是理论，都需要具有科学性与合理性，并以实践效果作为检验；同时二者都需要保持相对独立的特质、功能和价值，既不相互僭越和替代，也不应孤芳自赏。不可否认，在法律实践中最令人困惑的问题就在于，当经验与原理之间发生抵牾时，如何把握和辨析实践的方向和发展趋势，对经验进行价值评价和去芜存菁；如何看待现代法治原理及西方国家的经验与本土经验之间的关系，以理性引导经验。毫无疑问，这种答案以及达至答案的过程绝非仅依逻辑推理和普适性规律即可控制的，法律发展的历史就是经验与原理互动的过程，其中充满了弯路、挫折甚至失败。但显然，一般而言，评价经验的依据或标准不可能是原理，而只能是事实，即社会效果和公共评价。
　　本文以下将从诉讼调解的发展过程切入，以当代世界各国和中国诉讼调解实践和法学原理的发展为例，说明经验与原理之间的复杂关系。

二、调解的正当性

　　司法是现代法治的支柱之一，而诉讼曾被视为现代社会纠纷解决和实现正义的主要甚至唯一途径。于是，调解等非诉讼方式，以及诉讼中调解与判决的关系，顺理成章地被视为现代与传统、法律与非法律方式、乃至西方与东方文化的分水岭。1950年代以后，当替代性纠纷解决机制（ADR）开始在西方国家普及和发展之际，始终伴随着对调解与和解的正当性，⑻即是否会对法治带来危机、是否会影响诉讼或纠纷解决的公正等不绝于耳的质疑。这些质疑影响过调解的发展，但最终并没有阻挡住全球调解趋势的到来。
　　以美国为例。1980年代，被称为美国ADR发展中的“警戒期”，当时有一些著名的法学家对蓬勃发展的ADR提出了质疑。其代表人物美国耶鲁大学教授欧文·费斯（O．M．Fiss）1984年发表的“反对和解”一文，⑼站在传统法治主义捍卫者的立场，坚决地反对各种形式的和解。认为和解是对审判制度的一种冲击，只能达到一种二流正义，是一种妥协方式“既不应当鼓励、也不应当称赞。”费斯教授断定由于当事人双方力量不平衡，作为和解基础的合意经常是被强迫的，而且和解缺乏法律依据和司法审查，因此和解的正当性值得怀疑。同时，他坚持诉讼中心主义，认为审判的价值不仅仅在于解决私人的纠纷，更重要的是通过解释法律来实现法律自身的价值。由于和解剥夺了司法发现事实和进行法律解释及法律处理的机会，虽然解决了纠纷，却不一定能够实现正义，甚至可能会破坏一些公共价值和法治的制度安排。
　　不可否认，在费斯教授对和解的激烈批判中存在许多有价值的观点，提出的警戒也不乏合理之处，但由于其固守传统法学的价值观，一方面过高估计司法能力和诉讼功能，完全忽略了社会需求和司法诉讼自身的局限性；另一方面，仅从逻辑推断来判断和解的作用和价值，片面夸大其弊端及危害，有意识地贬低调解给社会、法治和司法制度可能带来的积极作用。由于这些危言耸听的批判及其预见与此后和解及ADR发展的主流趋势和结果大相径庭，事实和实践已充分证明了其理论的偏狭。
　　与此同时，一些法学、社会学和其他学科的研究者通过经验性研究发现，调解与和解不仅在纠纷解决中的作用越来越大，而且普遍得到当事人和法官的认同。著名法社会学家和比较法学家格兰特（Galanter）教授先后发表三篇与调解有关的论文：《“和解法官、而不是审判法官”：美国的司法调解》，⑽《民事诉讼中法官调解的出现》⑾以1980年代美国法院民事诉讼中调解与和解的快速增长为起点，通过定量分析、调研访谈等经验实证研究方法，客观地描述了法官对调解的认识及和解促进行为，分析揭示了和解运动发展的社会背景和制度原因，并预测了其发展趋势。格兰特教授指出，在今天美国的民事诉讼中，协商与诉讼已不再是两种截然分明的程序，而是同处于一个由审判法官解决纠纷的过程中，将其称之为诉讼和解（Litigotiation）或许更为贴切。传统普通法是反对妥协的，但是今天，大多数诉诸法院的纠纷却并非是由法院判决解决的。“在法律的阴影下谈判”成为美国法院解决民事案件的主导手段，只有不到10％的案件以判决结案。典型的和解谈判应该是由当事人自己协商，但是目前在很多情况下，协商是在法官的鼓励、中介斡旋或积极调解下实现的。大多数美国法官至少在他们处理的某些案件中，在某种程度上参与了协商和解的过程；而这已经成为司法工作中值得期待、甚至是备受推崇的特点。
　　格兰特教授通过对联邦和州法院法官的实证调研说明，美国民事诉讼中正在出现一个重大转变，法官不仅开始积极支持和解，而且本身已经开始作为调解人参与到促成和解的活动中。他们把和解看成审判工作中有机的一部分。……今日调解的范围不仅包括不值得对抗的边缘案件和小额诉讼，也包括大量常见的诉讼；它不是在法院之外，远离法官和法学家，而是在审判的壁垒之内；它不再被看作是从判决中分离出来的一部分，而被认为是判决过程中的一部分；谈判与对抗不再被看成性质截然不同的东西，而被认为是前后相连的两个阶段；最后，今日的司法调解比以往任何时候应用更广并被牢固地制度化了。总之，今日的调解已稳稳地步人了司法形象和审判过程之中。⑿
　　格兰特教授认为，调解之所以得到快速发展，最重要的是出于法官对和解优越性的认同及其经验。他在两篇论文中均援引了一份对法官的调研报告，指出，法官之所以认同和解，是因为他们认为：在大多数争执、大多数案件中，司法质量最高的并非那种从审判中获得的“要么全有、要么全无”或非黑即白的结果，而是在一种灰色的领域之中——对大多数案件而言，通过自由协商谈判达成和解的司法质量比审判更高，同时费时更少，成本更低。⒀时隔仅20年，格兰特教授于2004年发表的《消失中的审判：对美国联邦和州法院审判及相关问题的考察》⒁又通过最新数据印证了此前的分析和预测。
　　在调解的发展中，经验表明，法学家基于原理和所谓强弱实力差距、非正义、对法治的危害等推定而反对调解，是言过其词和无法证实的。美国著名民事诉讼法学家史蒂文·苏本教授曾经对ADR持保守态度，但他在2002年发表《一位传统法学家对调解的看法》，指出美国的民事诉讼已经进入了一个新的时代，其中最重要的标志就是调解的作用受到重视。他认为，ADR中最有发展价值的是调解。这是因为：第一，有充分的实证依据表明调解在高速发展，并深受当事人的欢迎。第二，目前法学界和法律职业集团本身通过实证研究和观察转变了对调解的态度，从最初的高度警惕和批判转变为积极支持。在美国，律师曾被认为是诉讼的积极倡导者和诉讼模式的塑造者，现在他们已经转变为调解的积极提倡者和参与者。这些法律家的态度说明他们对调解的一种新认识。第三，现在社会各界已经充分认识到调解的价值，出现了越来越多的促成调解发展的社会因素。第四，调解的实际结果表明其利大于弊，过去对调解的种种怀疑看来是过虑了。⒂这些显示出学者对实务经验的积极回应。
　　其他西方国家也有类似的情形，例如，英国在世纪之交的司法改革中也经历了对ADR从否定到重视的转变，最终取得了令世界瞩目的成就。此外，调解前置（包括司法调解、行政调解和民间调解）也曾被视为对当事人诉权的剥夺和限制，但当代世界各国已经越来越多地将特定类型的纠纷整体列入调解前置（如家事纠纷）或非司法处理的范围（例如劳动争议），而且传统法学认为不可调解的行政争议和刑事犯罪领域，恰恰成为调解发展最快的部分，行政调解、刑事和解、恢复性司法已经成为世界潮流。总之，尽管当代世界各国在纠纷解决中面对的问题和对策各有不同，但社会公众和法律界已基本消除对于调解与和解的顾虑，对其认同度越来越高。这种理念的转变对我们重新认识诉讼调解的功能和价值具有重要的启示。
　　众所周知，由于传统与现代进程的特殊性，我国司法制度的建构与改革与西方的司法改革有着不同的目标、方向和进路。随着司法理念从理想主义向现实主义的回归，我国民事诉讼调解，在最近的20年间出现了一个否定之否定的过程。⒃各地法院不断创新调解机制、制度和方法，产生了大量新鲜经验和成绩，但也确实出现了一些追求调解率或运动化的倾向，而且各地调解的运行状况和效果亦良莠不齐。面对调解的复兴，一些法学家习惯性地基于一些传统理论或普适性价值观质疑调解的正当性，断言调解是欠发达社会的制度或人治和计划经济的产物，将调解与审判、司法调解与民间调解绝对对立起来，推定法院对调解的鼓励完全出于自身利益、并必然导向对当事人的强制，这些判断与法院调解的实际效果和当事人的真实反映几乎完全背离，显示出学者对司法实践、审判经验和原理本身的发展缺少了解。⒄一些学者则认为，调解的复兴受到西方ADR思潮影响，具有盲目性，并以运行中存在的实际问题质疑调解政策本身的合理性。⒅值得注意的是，学者的忧虑与法院内部的异议形成一种相互作用：部分法官基于自身的“经验”（其中确有不当调解行为和调解率指标带来的压力）对调解颇有微词，而他们的质疑给学者提供了“实践根据”，而学者基于原理提出的批判，也给了部分法官怀疑调解的理论依据。⒆
　　与这些怀疑与否定的意见相反，2009年7月28日，最高人民法院王胜俊院长在全国法院调解工作经验交流会上的讲话明确提出“调解优先、调判结合”，这既是一个重要的司法政策和工作原则，也是一个重要的价值判断——一方面对调解的正当性作出了肯定的评价，另一方面对调解与判决之间的关系作出了优先性判断。表明法院不再将调解视为所谓“二流司法”或当事人权利的妥协和让步，也不仅将其作为法院应对“案多人少”的权宜之计，而是正面提出调解是高质量审判、高效益审判、调解能力是高水平司法能力，公开承认调解作为一种优质的纠纷解决和结案方式，其效果事实上优于判决，并以达到“案结事了”作为调解优先追求的目标。同时，“调解优先”必须在“调判结合”的前提下实行，基于法院的定位和功能，诉讼调解只能是“调判结合”，因为，法院不能拒绝裁判，当合意无法达成时必须及时做出判决；而“调解优先”作为整体性判断，亦不代表在任何个案中调解都优于判决。
　　不言而喻，调解的发展并不意味着其运行中不存在问题和负面作用，⒇研究者和实务界也决不应忽略这些问题。然而，我们既不能仅根据价值判断和逻辑推论评价诉讼调解的合理性，也不能因其存在缺陷和不足就轻易加以否定，而只能依据其实际效果和社会需求等多种因素进行权衡和比较，进行合理的制度建构。社会的纠纷解决实践并不是仅由人的主观愿望和价值取向所能控制的，即使社会主流思潮高度崇尚诉讼与审判，对诉讼与审判在促进公共利益方面的作用寄予极高的期待，但是司法资源短缺、能力的局限以及诉讼程序与生俱来的特质（如对抗性、高成本等），仍会使这种期待落空。世界各国纷至沓来的“司法危机”以及所有克服这种危机的努力，都汇合为一种实践经验，最终均导向多元化的目标。(21)经验表明，调解的价值是任何原理和逻辑推理无法否定的，其不可遏止的发展来源于社会的实践理性，而审判经验正是其重要组成部分。经验也表明，以往的一些对调解的价值判断或定论可能并不准确或已经改变，例如，中国人比其他国家的人民更加厌讼、崇尚和为贵、容易达成调解；又如，调解都是迫使权利人妥协让步；再如，现代的调解模式只能是在查明事实、分清是非前提下依法调解或职业化的调解；以及现代陌生人社会不适用调解、调解会损害司法权威，等等。因此，有关调解的经验和认识应是动态发展的，需要针对各种因素的变化及时调整，而无需一味固守某些传统定论。对于调解与和解存在的问题，也需要在实践经验中不断探索，分析原因和解决途径，促进制度和效果的改善。与此同时，也应该高度警惕对调解的政治意识形态化、指标化和绝对化、运动化的倾向，因为这种政治化的正当化包装不仅难以消除反对者的疑虑，反而会增加对其抵制和反对的力量。(22)

三、关于调解与审判的关系

　　有关调解的另一个经验与原理的冲突，是如何在制度设计中处理调解和审判的关系，包括在进入诉讼程序之后，法官、特别是主审法官本人能否主持调解，调解程序是否必须与审判完全分离，调解是否只能在审前准备阶段进行，这一问题具有更大的相对性。
　　在英美法系国家的现代调解中，始终恪守着一些基本原理，例如，法官不能介入当事人的调解（和解），调解与裁决（包括仲裁裁决和司法判决）必须分离、否则必然会导致法官先人为主的判断和不公正审判。这些原理不仅束缚了法官的手脚，也制约着调解制度的创新和发展。我国一些法学家和法官，也同样受到这些原理的影响，主张将调解改革的重点放在调审分立或分离的设计上，反对法官在开庭后、庭审中主持调解，或将调解贯穿于诉讼始终。(23)
　　然而，无论是东方或是西方，司法实践和审判经验都不断对这些“原理”提出挑战，正如格兰特教授在经验性研究中发现的那样，仅仅几十年，美国的法官就走过了从严守戒律、绝不介入，到鼓励乃至积极参与调解的过程，由于法官自由度和个性因素较大，经验中的多元化现象非常明显，颇有“能做不能说”的特点，一般而言，法官们更热衷于让当事人聘请法院附设或法院外的调解员主持和解，鼓励调解的社会化，自己主要通过管理控制诉讼程序的运行并进行司法审查。然而，从今天的实践和审判经验不难看出，这种理论上的禁忌已在逐步松动，其最终的打破并非不可能，甚至可能指日可待。
　　相比之下，大陆法系国家目前的诉讼中已经基本打破了这类的禁忌。比较法研究发现：“大陆法体制中的典型的调解性因素是法官促成和解的角色。促成和解活动发生在审判庭，并且和解法官与之后听审此案的法官为同一法官。这与现代调解存在着诸多不同。第一，法官鼓励当事人和解的做法显示了强烈的法律遵从主义和职权干涉主义。第二，自然正义规则要求当事人有获得听审和反驳对方主张的权利，因而秘密审判是不被允许的。令人惊讶的是，最近德国法院在正推行一种相反的观点，并不认为同一法官在同一案件中既担任调解人又担任审判人员的场合存在利益冲突。第三，和解失败后会进入由原来的调解人作为审判者进行的法律听审，这种情况很可能使得当事人不愿意进行充分和坦诚的讨论，而这又是调解程序不可缺少的组成部分。第四，法官的促成和活动必定与司法的总体目标相一致，也就是为当事人找到法律上的解决方案。因此，即使是在发挥促成和解作用，大陆法官仍被要求引导当事人向与相关法律规定一致的解决方案靠拢。而法官之外的调解人则不负这样的职责，并且可以鼓励当事人考虑以非法律规则作为和解的基础。……某些调解实践（如强制性调解和评价性调解）与调解理论（如关于自愿和调解以利益为基础的本质属性）之间的差距是未来调解在程序性质上面临的重大挑战之一。这种理论与实践的鸿沟在律师与法官发挥一定作用的法院附设调解中被认为更加显著。”(24)这也说明大陆法系国家对于运用社会力量参与司法调解持保留态度。
　　经验表明，尽管调审（裁）分离原理仍然被很多国家奉为基本原则，但其意义不仅十分相对，反而每每被证伪。不仅操作者和当事人经常忽略其界限，而且当代世界纠纷解决的实践中发展出的评价性或指导性调解模式，正是利用了当事人对调解人专家身份和权威性的依赖，将调解与依据及结果评估、提案建议、裁决等结合起来，以节约解纷成本和时间。一些国家已经基于这些经验作出相应的规定。例如，日本和我国台湾地区的法院民事调解程序中都规定，在当事人调解不成、又不明确反对（即所谓消极同意）的情况下，法官（或调解员）可以对申请调解的问题事项直接作出决定，同时赋予当事人可在一定期限内（二周内）提出申诉的权利，逾期即视为达成调解，产生诉讼和解（相当于生效判决）的效力。日本在2008年处理丙型肝炎集团诉讼案中，还创建了上诉法院的合并和解方式，并得到了立法的首肯。(25)此外，近年来仲裁机构推行的调解与仲裁的结合（仲裁院在调解不成的情况—F径行作出裁决）也是基于调解与裁决相结合的优势对这一原理的突破。因此，审判法官能否主持诉讼调解、并发挥积极主动的作用，并不取决于原理，而是依案件类型、繁简程度、当事人需求、诉讼模式以及其他具体因素，在这一前提下，分别设立诉前、审前以及贯穿于诉讼全过程的调解。
　　2002年以后，最高人民法院先后制定了两个有关诉讼调解的司法解释，在对各地各级法院进行的相关调研中发现，调审分离的设计，并不代表当事人的意愿，也不符合法官的审判经验。因此，2003年12月最高法院发布的《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》明确规定：在民事诉讼过程中，调解可以在任何一个阶段进行，法院不得以调审分离拒绝当事人进行调解的正当请求。可见，以调审分离为目标改造诉讼调解并不具有当然的合理性。同时，最高人民法院调研也否定了所谓调解不能“背对背”进行、必须“查明事实、分清是非”依法调解、公开调解等理论推定。这说明形成规范性文件或立法之前必须进行认真严肃的调研，尊重经验，而不应轻易被所谓似是而非的原理误导。(26)
　　然而，另一方面，无论在东西方哪个法系或国家，调解中也确实存在一些共同的经验和规律，例如，调解的非对抗性、保密性（即调解过程和结果的不公开，以及调解员和双方的保密义务等）、灵活性，调解依据的多元性（情理习惯等社会规范的作用）、分类调解等，其中有些经验在我国尚未受到充分重视（如保密性和调解员伦理）。(27)当代世界的调解趋势表明，尽管经验是多元的，不应将其绝对化和单一化，但经验之间的相互借鉴，以及据此对调解员进行专门培训，都是可能和必要的。在这个意义上，适应新的社会需求和当事人的司法需求，对我国诉讼调解中的某些过时经验进行改造、总结提升新的成功经验、借鉴他人的先进经验同样十分重要，由此可促进我国的诉讼调解在延续传统和本土经验的同时，逐步实现制度与程序的科学化和现代转型。

四、结语

　　有关调解的经验、理念和政策表明，社会需求和司法实践都处在动态的发展过程中，这种发展不仅会推动法治进程，也是法学发展的源泉。法学本身具有经世致用的实用功能，同时有具有批判性和推动法律实践发展的功能，但必须建立在对法律实践及其发展趋势相对客观、准确的理解之上。我国法治发展是在一个前无古人的环境和背景下进行的，中国经验不可能从绝对普适性原理中自然推演而来。面对中国的现实问题和制度建构的使命，法学家不能仅仅根据书本上的经典作出解释，而必须高度重视经验事实及其揭示出的问题和规律，重视实务经验对法学原理的发展、反思、创新所作出的贡献。因此，经验实证研究的方法对于中国法学的建构和作用尤为重要。(28)在研究调解问题时，也只有借助经验实证方法获得充分的事实依据，才可以不囿于传统原理，准确把握调解的实际功能、价值、问题及发展趋势。
　　当前，我国法院开始注重总结本土的审判经验以回应社会的需求、提高司法能力，而地方性经验与全局性经验之间的相互作用具有重要意义。一方面，在统一的法律框架和制度下，地方经验的多元化趋势越来越明显，在调解、审判方式等经验方面尤其如此。这既有法律规则与制度本身粗放的原因，也取决于司法实践与地方环境不可分离的必然性，因此，在总结每一种经验、模式的共性和普遍性的同时，都不应忽略其特定性和地方性因素。例如，宋雨水和金桂兰的审判经验既有共性、又有个性；陇县的能动主义模式与上海的人民调解窗口各有其特定优势、不能简单替代；江苏省姜堰法院对本地民俗习惯的参考适用，与少数民族地区的司法政策操作不同、但异曲同工。尊重经验，就应尊重经验的多元化和认识的规律，就应尊重实践者，保护他们的积极性，同时，必须科学、谨慎地对经验进行总结和升华。另一方面，最高人民法院在总结各地经验的基础上，通过整体性的司法政策指导全局，进而构建或完善中国特色的制度经验和司法模式的作用也不可或缺。“调解优先、调判结合”实际上就是最高法院在总结基层法院审判经验和反思此前司法改革经验基础上提出的指导全局的司法政策。
　　毋庸置疑，审判经验不应仅仅是法院自身利益的反映，而应是法院对社会利益、公众和当事人需求的积极回应。“调解优先、调判结合”的根本目标是实现“案结事了”，这一政策的提出固然有为现实所迫、解决法院“案多人少”压力的直接原因，但同时也客观反映了我国乃至人类社会共同的纠纷解决需要——克服司法资源的不足和诉讼固有的局限性、提高纠纷解决的效益和效果、构建社会和谐，提高社会自治和协商能力……。在这个意义上，调解的真正受益者应当是当事人和社会，“调解优先”的认知代表了一种先进的纠纷解决文化。为了保证其目标得以实现，法院应在总结调解实践经验的同时，遵循调解的规律和原理，并注意借鉴其他国家的成功经验，进一步考量改进现行制度和程序中存在的问题，(29)通过不断提高调解的效果和正当性获得当事人和社会公众的认同。最终，社会效果和公众评价会对其做出客观的评判。
　　
　

注释与参考文献

　　⑴公丕祥：《总结审判经验：完善中国特色社会主义司法制度的重要途径》，载江苏省高级人民法院编：《总结与创新：人民法院总结审判经验论坛论文集》（2009年6月扬州）。
　　⑵在中国的现实中，院长的个人作用（理念、方法和影响力等）也不可小觑，这也说明在现行体制下存在着较大的经验性创新的空间。
　　⑶参见范 愉：《简论马锡五审判方式——一种民事诉讼模式的形成及其历史命运》，载《清华法律评论》1999年4月第二辑。
　　⑷毫无疑问，马锡五审判方式的“回归”不可能是原有形式的简单恢复，而只能是在新的时代背景、司法制度和社会环境下对其精神和模式的继承和发扬。
　　⑸真正意义上的职业化意味着，对于司法职业而言，学历教育乃至司法考试只能视为一种基本的准入条件，而职业训练，包括通过师徒传承方式继受审判经验、传授养成职业道德等，才是立身之本。通过资历积累形成的经验和操作技能以及与此紧密相关的在长期审判实践中形成的司法伦理和操守，不可能由学位替代。
　　⑹主要指以法的价值和规范为研究对象的法解释学和法哲学，法社会学和现实主义法学则是对传统法学的某种背离。
　　⑺有关理论与制度程序方面的问题，参见范 愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版；范 愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版。
　　⑻有关调解与和解的区别与联系，参见前引⑺，以下不作严格区分。
　　⑼Owen M．Fiss：Against Settlement，93 Yale Law Journal，May 1984，1073．中译文节选见[美]斯蒂芬·B·戈尔德堡等：《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》，蔡彦敏等译，中国政法大学出版社2004年版，第384-388页；全文见费斯著：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版。
　　⑽Galanter，M.，A Settlement Judge，not a Trail Judge：Judicial Mediation in the United States，Journal Of Law & Society，Volume 12，Number 1，Spring 1985．
　　⑾Galanter，M.，The Emergence of the Judge as A Mediator in Civil Cases，Judicature，Volume 69，Number 5，February-March，257-262，1986．
　　⑿此处参考采用了王申的译文。有关格兰特的研究及评述详见范 愉：《从诉讼调解到“消失中的审判”》，载《法制与社会发展》2008年5期。
　　⒀原文引自Flanders，Case Management in Federal Courts：Sore Controversies and Score Result，（1978）4 Justice System Journal 147，150．
　　⒁Galanter，M.，The Vanishing Trial：An Examination of Trials and Related Matters in Federal and State Courts，Journal of Empirical Legal Studies，Volume 1，Issue 3，459-570，November 2004．
　　⒂Stephen N．Subrin：A Traditionalist Looks at Mediation，Draft for Article for William Boyd School of Law UNLV Law Review，July，02（2002）．苏本教授直接将这篇论文交与笔者，并特别说明了其态度的转变来源于对实践和经验的观察和总结。
　　⒃参见前引⑿；关于法院调解的实证研究，收入王亚新、范 愉等著：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社，2005年版。
　　⒄如周永坤：《警惕调解的滥用和强制趋势》及周安平：《诉讼调解与法制理念的悖论》，载《河北法学》2006年第6期。笔者曾多次听到一些对调解实践并无实证研究和经验的学者，根据自己的感觉和推理断定调解或剥夺当事人诉权，甚至认为当事人对法院的不满是因为过于注重调解所致。
　　⒅参见张卫平：《诉讼调解：时下态势的分析与思考》，载《法学》2007年第5期。毫无疑问，作者看到的问题是客观存在的，但需要看到，调解是在法院、法律（包括实体法和程序法，如审限等）和当事人等多重因素的作用和制约下进行的，并不必然导致滥用和强制，更不必然导向“调解万能”的结论。当前，还有一些学者根据逻辑推定将“调判结合”与“强化调解”对立起来，认为法院强化调解必然导致“强制调解”、甚至对判决的否定。参见徐昀：《“调判结合”的困境——以民事审判结构理论为分析框架》，载《开放时代》2009年第6期；艾佳慧：《调解“复兴”、司法功能与制度后果——从海瑞定理I的视角》，“中国基层行政争议解决机制”学术研讨会论文（未刊稿），2009年7月（北京）。这些观点很大程度显示出对这些研究者不仅对调解原理与特点、特别是民事审判中当事人的作用缺少了解，也忽略了司法实践经验以及已有的各种实证研究成果。显然，由于调解还没有真正进入法学领地，质疑和依逻辑加以批判几乎成为法学界的本能。
　　⒆可以预见，随着“调解优先”口号的提出，反对调解的议论也会随之升级，一些反对意见甚至会来自各地各级法院的领导层。有关问题笔者此前在论文和专著中已做出分析和解释，不再赘述。
　　⒇包括法院和其他解纷机构基于自我利益的不当竞争，强制、诱导和低效的调解，当事人的恶意利用等等，也包括因单一化和标准化带来的实际利用的困难等。
　　(21)参见[英]朱克曼主编：《危机中的民事司法》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版。
　　(22)参见范 愉：《多元化纠纷解决机制的建构与理论证成》，载《法治评论》2009年第一辑。目前我国理论界和实务界对于多元化纠纷解决机制的正当性大致有四种基本论证路径，即政治意识形态的论证，传统文化的论证，实用主义治理策略和功能主义论证，普适性论证，各种论证都有其重要的意义和合理性，但也都存在一定的不足和局限，为此，需要在其基础上形成具有中国特色的理论。
　　(23)参见范 愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第六章第三节。时至今日，一些学者仍主张在民诉法修改时实现调审分立，如“由于立法上调审合一，调解人员的角色冲突使得常常自觉或不自觉地对当事人以劝压调、以判促调、以拖促调、以利诱调，以促调解成功。这种随意性容易破坏司法的严肃性，失去诉讼调解应有的公平正义的追求。……调解与法官须保持中立的职业道德相悖。法官是在当事人纠纷中的居中裁判者，但是在调解过程中，主持调解的审判员或者合议庭往往是积极地参与，甚至直接确定调解方案。在调解实践中，审判人员提供的调解方案容易被当事人所接受。原因在于：首先审判人员在当事人心目中有着天然的威严；其次他们所提出的方案比较公允；最后在“审调不分”的制度下，即使当事人不接受这一调解方案，最终这一方案很可能就是判决书的主旨。审判中法官保持中立的职业道德标准，由于法官在调解过程中的积极参与而受到极大挑战。（陈亚平：《我国诉讼调解制度完善研究》，载《法学杂志》2008年第1期）。不过，一些主张以诉讼和解改造诉讼调解的理论并不是以此为重点，确有相当的合理性。
　　(24)王福华等译：《调解的全球发展趋势：乘上第三次浪潮》（未刊稿、即将出版）。
　　(25)即上诉审法院将在不同一审法院（包括非本管辖区域的一审法院）起诉审理的案件当事人加以合并，一同进行调解，最终以调解协议终结所有案件的方式。参见范 愉：《群体性侵害事件的多元化解决——三鹿奶粉事件与日本C型肝炎诉讼案的比较研究》，载《法学家》2009年2期。
　　(26)当然，由法院的不同部门分别处理的案件是可以、而且必须分离的，例如由立案庭受理的调解案件，在调解不成转人审判程序时，只能由审判庭接管，而不能由立案庭的法官继续审判，但这只是制度设计中的问题，并不表明调审在任何情况下都必须分立。如调解速裁庭就无需再进行这种程序转换。
　　(27)最高人民法院于2009年8月发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》在这方面已做出了积极的努力和尝试。其中对调解的保密原则做出了至今为止最明确的规定。
　　(28)参见范 愉：《新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思》，载《中国法学》2006年第4期；范 愉：《法学研究中的现实主义立场与经验实证方法——兼论中国法学研究方向》，载《光明日报》（理论版）2006-8-21。
　　(29)事实上，目前一些法院在调解上所遇到的困难除了当事人和律师方面的原因外，在一定程度上也与法院调解能力不足、方法不当有关。例如，很多法院建筑在审判区内除了法庭，没有任何适合做调解、可封闭的和解室、会议室、休息室等场所，法官仍然是在公开审判过程中形式性地询问双方当事人有无调解意愿，即使当事人表示愿意，在公开的法庭上也很难有调解的机会和可能，法官往往迅即地宣布双方差距太大、无法达成调解，从而结束调解。而审限一定程度上也成为法官不愿认真调解的原因之一。而许多基层法院法官已经完成了换代，一些外地的法律院校毕业生很难与当地当事人直接沟通，更不用说在调解中运用地方知识和情理，这些难题也是法院不得不通过引进社会力量协助调解的原因所在。这也说明，最高法院的司法政策与大多数法院的实际工作仍存在一定距离。