纠纷解决与规则多元

2010-06-26 11:01:51 作者：刘志松 来源：http://songyimingzhi.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一

纠纷解决的过程，必不能逃脱规则的依循。就其实质而言，纠纷解决的过程便是某种规则被冲突双方共同“认可”的过程。不同的纠纷解决模式，也许包含了不同的主持者，不同的程序，不同的沟通途径。当然，最为重要的是其所依循的规则的差别，规则的差别才是区分不同纠纷解决模式的根本。不同的社会事件所依循的规则各异，因此社会群体中之规则是多元化的，他们在不同的场域中发挥着不同程度的作用。如果可以在广义上使用法律的话，这些规则都可以视为法律的表现形式，诸如那些产生于特定社区内，在人们长期生产、生活过程中约定俗成的，用以划分人们的权利义务和调解各类纠纷，并且具有强制性、权威性、规范性和一定约束力的行为规范，它们是在特定人群中长期生产、生活中所形成的。最具代表性的如习惯、习俗、礼节、仪式、舆论、禁忌、乡规民约、家族法规、民族规约、宗教戒律、行业章程等。所以在广义上，法律与这些规则的界限是极其模糊的，我们可以把规则的多元化称为法律的多元化，这也正是当前法学界的研究热点，同时也是纠纷解决多元化研究的热点问题。不同的纠纷类型置身于不同的规则场域之中，决定了当事双方所信仰或必须遵守的规则，以及随之而来的对主持者、程序等一系列的选择，这也正是纠纷解决多元化的核心问题。

我们之所以说法律是多元的，是因为这种具备固有属性的规则无处不在，时刻规范着我们的行为和生活，分配着我们的权利和义务。法的概念不再仅仅被限定于国家制定的具有强制力的规则，广义上的法律已经成为学界共同关注的主流性话语。那么究竟什么是法？什么是法律？法律的实质是什么？法律的内涵和外延是什么？法治意味着什么？为什么需要法治？需要什么样的法治？这些问题不断地被思考和追问着。法律是否如大多数教科书中所说的“法是国家制定或认可，反映统治阶级意志，并由国家强制力保证实施的社会规范的总和”？

古今中外，关于法的定义众说纷纭，五花八门，见仁见智。哈特曾经感叹道，“关于人类社会的问题，极少像‘什么是法律？’这个问题一样，持续不断地被问着，同时也由严肃的思想家以多元的、奇怪的，甚至是似是而非的方式提出解答。即使我们将焦点限缩在最近一百五十年的法理论，而忽略掉古典的与中世纪的关于法律本质的思辨，我们将发现一个任何其他独立学术专业、系统性研究的科目所无法比拟的情况”[①]。然而，“法学者们还在为法下定义”[②]。但是，迄今为止，无论是中国还是外国，还没有一个为整个法学界公认的统一的法概念。“通过研究众多的法律定义，你能够获得更为深刻的理解。每一定义都包含了它的提出者智慧的火花，每一定义都由于排除了无法解释的东西而导致其见地的局限性。如，法律可被定义为规则的体系、对官方肆意胡为的遮掩、对价值的探究、解决冲突的社会机制、精英的权力把戏或者是对公意的反映、压制。这些偏颇的解释为研习法律提供了有益的线索。跨越多种解释的思考，有助于更加清晰地理解，因为对立的思想观点造成的紧张状态，为法律提供了生气与活力。这种紧张状态在法律的学习中产生相似的冲突，这些学习者都热衷于寻找解释法律的最佳方式。然而，这种紧张状态也使得法律研习成为一种独特的教育经历”[③]。

中国历史上对法的定义非常多。《韩非子》中有云：“法者编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”[④]。商鞅又云：“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也”[⑤]，强调国家权力和对百姓的统治。《管子》认为：“法者，尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法”[⑥]。“规矩者，方圆之正也；虽有巧目利手，不如拙规矩之正方圆也。故巧者能生规矩，不能废规矩而正方圆，虽圣人能生法，不能废法而治国”[⑦]。主张法是判断与衡量是非曲直的规则。汉代思想家桓宽说：“法者，刑法也，所以禁强御暴也”[⑧]。

西方关于法的定义则更加五花八门。有人把法律看成是自然的理性[⑨]，人类的理性[⑩]，神意的体现，或者免除一切情欲影响的神祗和理智的体现[11]。有的把法律看成是公益行为[12]，有的把法律看成一种简单的规则[13]，或者不只是单一的规则，而是具有统一性的一套规则体系[14]，有的认为法律是关于正义与非正义的艺术[15]，有的则仅仅作为一种政治措施[16]，有的把法律作为人们之间的自由意志能够相互协调的全部条件的综合[17]，有的则认为是人类社会的一种控制手段[18]，或者强调是一种命令，是国家对人民的命令，如霍布斯认为法是国家对人民的命令，用口头说明，或用书面文字，或用其他方法所表示的规则或意志，用以辨别是非，指示从违[19]。而人类学和法人类学者更加强调法的物质强制力量和文化的巨大张力。如霍贝尔借用S·P·辛普森、鲁恩·菲尔德在《法律与社会科学》一文对法律的看法来概括法人类学对法和文化关系的基本看法：“从人类学的角度看，法律只是我们文化的一个因素，它运用组织化的社会集团的力量来调整个人及团体的行为，防止、纠正并惩罚任何偏离社会规范的行为”[20]。同时还强调“在任何社会里，不论是原始社会还是文明社会，法律存在的真正的基本的必备条件是，社会授权的当权者合法地使用物质强制”[21]。美国文化人类学家拉德克利夫·布朗认为法律是“在一个区域组织内，有强制性权力操纵的通过使用或可能使用的物质力量，用以维持或建立社会的秩序”[22]。盎格尔在其著作《现代社会中的法律》中强调，从最广泛的意义上讲，“法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待”[23]。在纷繁复杂的社会生活中，国家制定法调整社会秩序和利益关系只是一个方面，大量存在的民间习惯、不成文的规则，与国家法一道，共同建构社会秩序。社会存在的多元意识和利益，决定了法律多元现象的普遍存在。正如梁治平所言：“法律社会学家们发现，即使在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律，在所谓的正式法律之外还存在着大量的非正式法律”[24]。而后现代的学者们，则颠覆了之前对法律定义的尝试，认为法律（和其它任何概念一样）没有一个永恒的，固定不变的实质，而只是断裂、变异、错位、偶然的一种理性，从而推翻了之前为法律作定义的种种命题。他们认为，法律对每一个人来说都意味着不同的东西，人们看的似乎是一个东西，但看到的却又不是一个东西[25]。正如奥登的诗所说：“法律是什么？法官先生居高临下，清晰而庄严地宣布：法律就是我从前告诉你的话，法律就是我的理解，一如你所知道的那样，法律不过是我重新作出的解释，法律就是法律”[26]。

二

从古今中西的诸多学者对法所做的各种阐释可以明显的看出，关于法的认识本身就是多元的，而这种认识的不同正是源于法本身的多元化样态。1975年日本学者千叶正士《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》出版，法律多元以及相关的问题得到学术界越来越多深入而持久的研究和讨论。力图以多视角透视国家法的生存状态，国家法之外社会规则的可能、实践与价值，纸面表达与实在规则的差异与疏离，沟通与撞击。“随着研究的深入，被统一性‘遮蔽’的多元性渐次呈现出来”[27]。

1862年，瑞士学者巴霍芬的《母权制》，1861年英国法学家梅因的《古代法》，1877年美国人类学学者摩尔根的《古代社会》，以及1884年恩格斯的《家庭、私有制和国家的起源》共同奠定了法律多元主义的理论基础。他们用进化论的观点对原始社会中的法律和现代（西方）社会的法律进行比较[28]。法律多元是指两种或多种的法律制度在同一社会中并存的状况。法律多元主义强调法律不只是出自国家，国家法只是法律规则体系中的一部分，而且并不必然是最重要的部分。他们把法律与确认和实施规则的权威机关或专门机关相联系，认为只要是由权威机关——国家、教会、学校或其他社会团体确认并保障实施的规则，都是法律。J·格里菲斯指出，“当关注于其权威渊源或管辖范围时，就称作非国家法、非官方法、人民的法、地方性法、部落法等等；反过来，当关注其文化起源时，就叫做习惯法、传统法、固有法、民间法、初民法、本地法等等，……这样一种国家法与非国家法或习惯法的并存，构成了‘法律多元’这一概念的基础，一般而言，人们都假定前者优于后者”[29]。很多法学家和人类学者从不同的角度对法律多元进行了有益的探讨。千叶正士则把法律的三个层次概括成，官方法、非官方法和法律原理[30]。蒂玛歇弗把“国家法”和“社会法”分开[31]。盎格尔认为法律有习惯法、官僚法和法律秩序三种[32]。布律尔认为，“只要对社会生活简单地观察一下就可以使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些法律规定、或至少是具有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非从总体社会的组织权限中产生的法律”[33]。埃利希认为，法律有两种，一种是国家制定的，即“国家法”，另一种是“社会秩序”本身，即“活法”[34]。1962年，英国人类学家斯普林克尔出版了《清代法制导论》[35]一书。该书用大量的篇幅描述和讨论中国清代普通的社会组织和日常生活场景，如村社、亲族、家户、市镇、会社、行帮、士绅、农民、商贾、僧道、婚姻、收养、继承、交易、节日、娱乐、纠纷及其解决。法律不只是写在国家制定和施行的律例里面，它们也存在于那些普通的社会组织和生活场景之中。这使得研究者不再只关注“大传统”，即由士绅所代表的“精英文化”，而将“小传统”，即乡民所代表的日常生活的文化，也纳入研究的视野[36]。在一定意义上，法律就是特定时空下的特定规则，这些规则的制定，是通过地域性的习俗惯例与大的社会环境中的原则、政策和国家法律之间长期的实践来实现的。这一实践过程表现在具体的纠纷解决中，就应当是运用多项原则来做出决策的过程。如此一来，其中就隐含着一个法律多元的过程[37]。马林诺夫斯基认为原始法律强制力的性质是非常复杂和分散的……若以中央权威、法典、法庭和警察来界定法律强制力，我们必然会得出原始社会的法律不需要强制执行，它被人们自发地遵守着的结论[38]。对于法律多元，波斯皮舍尔提出了法律制度多重性和一个社会存在法律层次的观点；穆尔则论证了半自治社会领域法的特点；菲茨帕特里克进一步提出了一个不发达国家的结构主义和法律多元主义概念。而梅里认为法律多元主义至少具有五个方面的意义：注意了其他的秩序形式及其与国家法的相互作用；讲求对法的历史理解；促进人们审视法律和规范性秩序体系的文化和意识形态；促进了从专注于纠纷状态向非纠纷状态的秩序分析的转变；对规范性秩序之间关系的辨证分析，为理解、强加法律和抵抗法律的动力提供了一个框架。法律多元理论还认为：在社会中占统治地位的国家法律制度和其他类法律秩序之间的关系，它们的互动关系实际上是法律运行的关系，不能将国家的法律看作是与社会中的其他“类法律规范”完全对立的，也不能只注意国家法律的运行，因为多元规范程序是同一社会环境中的制度组成部分，它们总是混杂于同一社会的微观的运行过程中[39]。

三

法律多元可以根据不同的标准进行不同的分类。从地域方面来看，我们可以划分外部的法律多元主义与内部的法律多元主义。外部的法律多元主义，主要指主权国家之外的法律多元，包括欧洲联盟、国际组织等；内部的法律多元主义主要指国家内部法律的多元性。从国家法律与其他法律规范的关系上，首先可以划分为国家法律多元主义与深层的法律多元主义，前者坚持国家法律中心主义的前提下法律多元理论，后者认为国家法、习惯法、宗教法等法律规范并不存在必然的联系。换言之，习惯法、宗教法并不必然服从于国家法。其次还可以划分为弱势的法律多元主义与强势的法律多元主义。弱势的法律多元主义表明在一个地方会有两个或两个以上的“法律”存在，但是其他法律规范一般应该统一于国家法，在坚持国家法律中心主义的前提下承认其他法律体或法律规范的存在。也就是说，其他法律规范应受到国家法律的护制，其他法律规范与国家法律之间有服从与被服从的关系。而强势的法律多元主义认为，诸多的法律规范之间不存在服从与被服从的关系，国家法与其他社会规范在统一的社会中都有自己相关的功能。在J·格里菲斯看来，这才是真正意义上的法律多元。这两种法律多元主义之间有着密切的联系。弱势的法律多元主义事实上是国家法律中心主义，它强调国家法的中心地位，其他的法律规范必须通过国家法律才能起作用；而强势的法律多元主义强调各种规范的独立性，这种多元主义也就是上述所谓的深层的法律多元主义。从时间上，还可以分为古典的法律多元主义与新法律多元主义。古典的法律多元主义是从殖民地时期殖民统治国家的法律与殖民地法律、习惯之间的关系来研究法律多元，这是大多数学者所认为的最初意义上的法律多元；新法律多元主义是指法律多元的研究从殖民地转向国家内部，尤其是西方国家内部的多元化方面的研究[40]。

法律多元论的一个重要的共同点就是对法律的论述抛开了把法与阶级性、统治者意志、国家强制力相联系的观点，直接和间接承认了法律的多样性和多元性。在此基础上，法律移植的国际化与本土化，国家法与民间法冲突与互动，市民社会与政治国家等相关联的问题研究也正方兴未艾。

法律多元的产生有多方面的背景和原因。国家法律的不足或失效，对民间经验法则的信守和尊崇，对国家法律的陌生及其行使过程中权力滥用的警惕而导致的对之正当性的怀疑等因素，都在一定程度上使国家法和民间法相互交割、共同作用而又彼此分离。过分倚重国家法律的控制手段，社会控制机制可能会失衡。民间法的存在和良性运作，在一定时期和空间范围内丰富和弥补了国家制定法的不足，成为一种必要的救济手段和协同方式，是国家制定法的延伸和重要支持系统，发挥着国家法的漏洞补充功能，是基层社区尤其是广大的农村社区的维持秩序、处理纠纷、保持和谐的重要保证。承认多元法律价值或多元规范价值，也就必然会打破国家法一统天下的简单化的法律理想主义，而向多元化纠纷解决机制的传统复归。多元化纠纷解决机制，是指一个社会中多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能相互协调、共同存在，所结成的一种满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整系统[41]。和谐社会背景下的纠纷解决之道和多元化纠纷解决机制的构建，要求解决纠纷的规范也必然是多元的。任何一个社会都存在着多元化的规范体系，在不同层次和不同方面对社会的矛盾和问题加以调控和规制。法律的形式虽然得到一定程度的普遍推崇，然而司法机关的纠纷解决偏重于对事实与纠纷做出非此即彼的严格的是非判断，往往顾及不到当事各方的情感状态和纠纷处理可能导致的其他后果——当事人之间的冲突并未真正化解，在特殊情况下，这种矛盾还可能因为国家法的强行介入而进一步扩大和激化。因此，多元化的纠纷解决不仅应该重视机制的建设、功能的协调，形成公力救济、私力救济和社会救济多元化体系，着眼于协商、调解、裁决等多元化解决方式的构建，更为重要的，是对于不同规范的重视与协调。作为民间规则的自制规章、村规民约、宗教戒律、少数民族习惯法、行会法等都可以以一定的方式介入到纠纷解决中来，甚至是司法互动当中。适度地尊重和宽容无害的民俗习惯，有利于纠纷解决，也有助于培养公民的法律情感，接受法的调整、服从法的解决，消除抵触情绪，从而也间接实现了国家法的目标与价值。如果强行实行国家法的适用和统一，则可能伤害民众对法的理解和情感，甚至造成强烈的抵触情绪，使纠纷更加难以解决。在婚姻家庭继承等与人们日常生活密切相关的领域，国家法与民间法在某些问题上存在着较大的差异。不同于书本的“活生生的规则”实际存在并发生效力，为人们广泛尊崇与认可，它们不仅考虑到了当地的民俗，也融入了人们的情感和价值判断。因而在某些时间和场合，它远比国家法更富于效力，国家法规反而会遭到抵制、反感和规避。

法律多元主义打破了纠纷解决模式选择过程中司法垄断的神话，多元化纠纷解决机制的构建与发展，为民间法进一步开辟了可能的空间。摒弃“法是统治阶级意志”的一元法律观，站在一个更广阔的视角，秉承法律多元的理念和理论预设，是研究纠纷解决的一个基本立场和进路。以此为起点，这也可能是促进法治建设，促进和谐司法，构建良好的民间社会秩序的一个可能的进路。

法律多元主义观念还与法律文化密切相关，许多学者从不同的角度对法律文化加以研究。美国学者埃尔曼的《比较法律文化》[42]用一个章节的内容讨论法律文化诸问题，但却未能给出“法律文化是什么”的完整答案。弗里德曼在大量的关于法律文化的讨论中，则从不同的角度揭示了法律文化的特点，认为法律文化“即公众关于法律体系的认识态度以及行为模式”；法律文化是“与人们习惯相关的构成一个文化整体的有机组成部分”或法律文化是文化综合体的组成部分，“它是文化中那些能够使社会按照或偏离法律的要求进行运转的习惯观念以及思维方式和行为方式”。在上述诸论述中，法律文化的重心在于它是一组相互紧密关联的行为模式和观念模式。然而，弗里德曼对法律文化的界定却仅限于观念——将前述界定中的行为性因素排除在外，“法律文化由社会中与法律及其组成部分有关的态度、价值理念和观点组成”；“法律文化由人们对法律的态度、理念、价值观以及法律信仰组成”；“法律文化即特定社会中人们关于法律的理念态度、期望和观点的总和”[43]。还有的学者使用“法律传统”这样与法律文化相类似的表述：“关于法律的性质、关于法律在社会与政治体中的地位、关于法律制度的专有组织和运行，以及关于法律实际或应该被如何制定、适用、研究、完善，及教授的一整套根治深远、并为历史条件所制约的观念。法律传统将法律制度与它只是其中一部分的文化联系起来”[44]。人类学家是第一批来到异种文化环境中的学者，以研究他种文化为己任，正是他们发现了文化的对立、冲突和多样性。对法律文化问题的深入探讨必然要涉及各种形态的法律，特别是以非国家强制形态存在的民间规则。一方面，在文化作为人类生存的特有方式的统一性中，同时又存在着文化的多样性，而人类生活在这种多样性中[45]。另一方面，文化又往往是人们长期实践中无意识产生的，是在日常生活的需求中，自发自然的经验中点滴积累起来的。法律文化作为一种文化形式，也是一个历史的连续过程。[46]而民间规则又正是在长期的社会生活中逐渐形成的，有些是通过共同议定和约定而成的，没有什么外部力量的干预和敦促，它的产生源于人们的社会需要，是人们适应自然环境、维持生存的文化模式[47]。可见文化与法律多元有着内在的暗合。这不仅因为民间规则反映了文化，包括法律文化中最自然、最本质的东西，而且，研究法律多元，特别是民间规则与国家法的相互作用关系，最重要的亦莫过于研究文化之间的互动，因为正是从社会中最稳定和本质的因素——文化入手，才更易了解和观察它与国家法的关联，彼此之间的冲突、协和与影响。多种文化以及相应的多种法律体系共存的状态为诸多学者所关注，一方面，殖民者带来了现代西方文化和西方的法律制度，将之强加给殖民地人民；另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律。在许多地方，殖民地人民仍然习惯于他们的法律文化，一旦发生了纠纷，他们并不借助于那些殖民者给他们带来的西方的，据说是更公正完美的法律制度，而更多的借助于被殖民者称之为“原始的”、“低级的”法律制度。这样，在这些殖民地或前殖民地国家就同时存在着并有效地运行着两种或几种完全不同的法律制度[48]。法律多元这个概念一旦发明就立即扩张出了它的发源地，率先延伸至所有力图“法治化”的法治外发型国家。在这样的国家利益方面，政府有强烈的法治愿望，积极从西方引进“先进”的法律和法律制度，另一方面，民众在日常生活，处理争讼时并不依循这些外来法，依旧我行我素，依依不舍于自己所习惯的“本土法”，因此引起了许多思考、纷争，诸如法律的合法性、法治现代化道路之争等问题。西方学者还发现，即使在现代西方发达资本主义社会中也普遍存在着法律的多元现象。因为这些国家也有历史，有外来的影响，有社会和法律变革，有文化的断裂和更新，有大量的移民等等。因此，在社会中实际上存在着文化的多元，这种文化的多元对社会的法律造成了深刻和广泛的影响。[49]如日本，古代受中国传统法律的影响非浅，在明治维新时代又先后移植了法、德两国的法律，在二战后又深受美国法的影响，法律中诸多因素并存。即使是最典型的资本主义国家和法治国家，这种情况仍不可避免。法人类学家摩尔在他的《作为过程的法律》中指出，可以做出这样的推断，至少有些法律规则的遵守与其说是出于国家直接的潜在强制的缘故，还不如说是出于一种强制和诱导——正是这种强制和诱导使得人们遵守社会领域中的非法律习俗。事实上，人们守法的压力可能来自于与其所相关的若干社会环境。国家强制力的威胁远没有其他压制和诱导那么直接[50]。法律多元主义可以宽泛地理解为“实在单一政治共同体中存在不同的法律制度或文化”[51]。这从另一方面说明了法律多元其实是在任何社会都存在的现象，也是值得关注和重视的问题，这一观念挣脱了一贯对于法律狭隘的形式主义的理解，而仅将法律视为国家的产物，仅仅研究国家正式颁布的法典和制度，即法是有国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的反映统治阶级意志的规范系统[52]。不仅仅看到法律的形式方面，着力于文化，历史传统对于法律和法律运行产生的影响，也承认法律多元和民间规则的重要性。

波斯皮舍尔认为，任何一个社会都不是只有一个单独的、一致的法律制度，社会中有多少个群体，就有多少法律制度。“任何人类社会……都不具有单个一致的法律制度，有多少发挥作用的从属集团，便有多少种法律制度。反过来讲，社会中每个发挥作用的从属集团都以其特有的法律制度调整其成员的关系，在不同的从属集团中，各自的法律至少在某些方面是存在着必要的差异的。”[53]这种观点和社会学中的亚文化不谋而合。社会学对于文化的区分有一种“亚文化”的概念，即当一个社会的某一群体形成一种既包括主文化的某些特征，又包括一些其他群体所不具备的文化要素的生活方式时，这种群体文化被称为亚文化。亚文化可以围绕着职业种类发展而成，如医学或军事部门的亚文化。每一个复杂社会都包括着许多亚文化，社会成员常常是在一个以上的亚文化中发挥作用，反过来说，他们在一生中也会经历许多种亚文化。[54]亚文化作为整体文化的一个分支，它是由各种社会和自然因素造成的各地区、各群体文化特殊性的方面。如因阶级、阶层、民族、宗教以及居住环境的不同，都可以在统一的民族文化之下，形成具有自身特征的群体或地区文化，即亚文化。而“法律亚文化关系”则指的是受这些非国家的或非正式的行为规则、价值观念等支配而形成的一定社会关系或人际关系。“法律亚文化”如果从一种方法论来看，它关注更多的是支配人们行为或调控一定社会关系的行为规则、准则、价值观念；而“法律亚文化关系”的关注重点在于受之调控而形成的种种次级社会关系[55]。法律多元的概念是多元化纠纷解决机制得以确立的基础和前提，而众多的法律亚文化圈则是多元化纠纷解决机制所赖以存在和发生作用的土壤。

(注：本文发表于《甘肃政法学院学报》，2010年第2期)