小牛的DNA鉴定--黔东南苗族地区特殊案件审理中的证据提取与民间法参与

三

下面我们就以上两个案例，结合当地民间法和传统习惯就案件的解决办法以及法院审理中证据提取的困难等相关问题探讨案件的有效解决途经。

1、原被告举证的困难。案例二中被告L乙到原告L甲家牛圈把牛拉走，并说L甲“偷了他家的（放浪）小牛”，L乙本可以以刑事案件向当地派出所报案，而原告L甲对L乙的“强行拉牛”的行为，也可以以“侵占罪”向法院起诉。然而事实上在苗族村寨，一旦牛丢失后一般都不能及时找到，过了很长的时间，偶然被失主发现去报案，派出所会召集双方分别陈述牛的特征。但由于牛在盗牛嫌疑人手里有一段时间了，所以盗牛嫌疑者也以说出被盗的牛的特征，其结果是各说各的“理”，僵持不下。派出所没有办法，一般会告知双方到法院起诉。到了法院，失主在“谁主张谁举证”原则下，必须充分举证，如果举证不充分，自己的主张就得不到法律的支持。在这种诉讼博弈中，失主的压力往往超过盗牛嫌疑人。因为，失主自己难以拿出足够的证据，也无权向别人调查取证。失主虽在内心认定了盗牛嫌疑人，但告到法院仍然难以索回丢失的牛，因为法律没有规定法院在民事诉讼中必须为任何一方调查取证。所以，即便被告就是真正的盗窃者，但原告没有相当的证据来证明，作为原告也就败诉了。[9]在这种情况下，原告要么无可奈何地自认倒霉；要么进入下一轮的诉讼。

2、法院工作的困难。在案例一中法院的作法也有欠妥之处，依据现行诉讼法“不告不理，谁主张谁举证”，法院对所有的证据问题全部交给当事人去负责，你主张你就要举证出来，没有证据就要承担举证不能的责任，案子就要败诉。如果原告能够证明争议的牛是自己的，并得到法院的支持，则法院还面临着案件的另一方到底是“被告”还是“被告人”，也就是此案是民事案件还是刑事案件的问题，可以肯定法院在审理这类案件时也有某种困惑，法官在原告举证不足的情况下，不会凭着“内心确信”去支持原告，因为这样可能会有风险。另外人们对基层法院的信任度不够，在关系浓密的县里，法院的一些工作往往受到当事人的怀疑，比如原告的“民事上诉状”称：当时“送血样到鉴定机构时，上诉人与被上诉人曾经向法院提出不要人送，诉讼双方到场封邮后用快递寄出去鉴定，如一定要人送，由上诉人和被上诉人跟法院工作人员一起送到鉴定机构鉴定，费用由诉讼双方各负责，一审法院表示请示院领导和和鉴定机构后给予答复，但上诉人尚未得到答复的情况下，一审法院亲自送到鉴定机关，以此上诉人对该鉴定书有疑义。”[10]该理由虽然有些强词夺理，但说明人们对法院信任度不高。

3、民间习惯法的参与。对于世代依赖自己习惯规则办事村民而言，法律是他们的“畏途”，相对于国家法律诉讼中必须提交的各种法律文书﹑必须严守的时效﹑必须符合法律规定的取证和举证﹑必须进行的法庭辩论以及无法预见的判决﹑漫长的上诉之路等等，他们更多的人就会选择那些简单的﹑有把握的﹑更省事﹑可以预见的习惯法来解决。在我们调查的有关“渉牛”案件，通过寨老评理解决的事件还很多。事实上在苗族地区有关牛所有权的纠纷只有少量案件出现诉讼，绝大部分都是按照当地习惯法和村规民约，通过寨老评理﹑村调委会调解和私下了解等方式得到解决，比如案例一，对“放浪”环境下出生的小牛，双方发生争议，总能找出照顾双方利益又不影响各自的生产生活，不至于引发矛盾的解决方法。

4、“折价平分”解决。两个案件都可以采取对小牛进行估价，并折价平分的办法来了断，这是一种最为简单的办法。小牛官司一旦打到法院，法院通常认为这类事情不太好处理，基本上都在法庭开庭前或庭审中进行调解，一般采取将牛折价，一家一半的方法来处理。但对真正有理一方的当事人来说，如果接受这种方式，会让村里的人感觉到自己有问题，大家会认为：如果你有理，争议的牛既然是你的，为什么要拿一半给对方？所以势必要打出一个胜负出来，否则就难以说清楚了，所以对原告来说心里压力更大。

5、调解和法律服务人员工作不到位。在苗族的村寨调解委员会调解的作用非常大，很多纠纷都能在这一阶段得到解决。案例一中原、被告家母牛有没有生过这头小牛，在小地域社会村民都是清楚的，如果相邻村民能证明谁家没有，问题就解决了。但村寨涉及到作证问题就比较复杂了，该案中原、被告同为一个村寨的民众，一个村寨之中，因为通婚半径小的原因，大多数人都是亲戚关系。在找证人作证时，人们不会为了一方而得罪自己的“亲戚”。但如果调委会说明利害、晓之以理，多做工作，还是能找出证人的。县里的律师是法律专业人士，办理案件时严格按贵州省司法厅公布的标准收费的，一件普通的民事案件最少要收2000元，村寨中的当事人通常钱部富裕，而法律服务工作者收费比较低，普通的民事案件只收500元左右，甚至300元都可以去代理案件，但他们的专业水平比较低，服务的质量没有保证。

6、DNA鉴定上的问题。两个案件都经过村调委会和县综治办调解，在通过民间力量和调解程序未能得到妥善的解决的情况下，想出了通过DNA鉴定，提供科学的鉴定结果，准确鉴定牛的亲子关系，确定小牛的真正主人，使法院的判决有“科学的依据”。案例二中提到小牛的显著特征“尾巴短，嘴巴白”，和T县畜牧局兽医提取血样时说：“上诉人家母牛和争议牛长得特别像”等现象，实际上是与黔东南农村特殊的饲养方式和习惯，牛的繁殖基本上属于“近亲杂交”有关系，在这一地区牛与牛之间的基因相似性很高，这也是导致DNA都不能非常准确鉴定牛的亲子关系的主要原因。

7、关于神判问题。据我们了解，在案例二中，当法院不准重新鉴定通知下达以后，原告在本村寨又通过看“生鸡血酒”、“请鬼师念咒”等传统方式试图依靠习惯法重新解决这一纠纷，导致封建迷信活动又一次复活，原告还请求人民法院重新受理鉴定申请。通过“看生鸡血酒”、“请鬼师念咒”等方式解决，说明双方矛盾升级，双方家族间出现了械斗的苗头，只好求助与“神判”，这是现代社会人们不愿意看到的情况，对法院审理案件的公正性也是挑战。“看生鸡血酒”是苗族村落社会在解决证据不足纠纷时使用的一种方法。通常是申请神判解决的一方杀一只鸡，然后纠纷的双方请好中人，在碗里倒上酒，把鸡血倒到碗里，当事人都血酒喝下去。神判的主持者（巫师）通过看双方当事人喝酒的决心和酒后神态反应程度来判断他们的可信度。在普遍相信神灵和报应的情况下，如果有一方不敢喝血酒或者喝的时候表现出迟疑的神态就说明有问题，已经心虚了。[11]喝下酒后在一定期间内（一般是三日内）被告如果发生凶灾疾病，即表明神灵惩罚了被告，表明确有此事，若无原告则是诬告。“请鬼师念咒”是通过“鬼师念咒”的方式来判断当事人那一方输理，鬼师在苗族村落社会是人神相通重要的人物，是村寨社会的精神领袖，民众一般都比较相信鬼师，通过鬼师来决断当事人双方是非曲直是最让人信服的一种方式。

8、少数民族地区社会稳定。由于民族习惯法和国家法建构所依赖的文化、时代、地域等基础因素不同，两者在价值取向上必然具有差异，因而各自在范畴、手段以及功能的实现方式上也不会相同。国家法在处理当事人双方关系时过于重视事实和证据，但结局并不理想，甚至扩大了当事人之间的分歧，造成更多的社会不稳定因素。”[12]特别是财产的确权纠纷关系“三农”，影响社会稳定问题，不可小视。如案例一虽然诉争标的很小，仅为2000元左右（小牛当时的价格），但出于民族地区的特殊情况，两家纠纷就演变为两个家族间的大事情。一旦法院判决不明，有理一方输掉诉讼，导致两家无休止的矛盾，甚至就会造成双方家族械斗等流血冲突的事情发生，进而引发社会不稳定因素，破坏和谐安定的村寨环境。在黔东南苗族地区的“渉牛”纠纷中，通过国家诉讼大多是难以解决的，有的纠纷案件不但没有解决，反而形成调解死结，在某种程度上又成了社会问题，所以不能把解决争端的重担全部寄托在国家法上，黔东南地区苗族地区的“渉牛”案件如果按民间习惯法解决，会与国家法律制度对程序的要求相矛盾，但从社会治安综合治理的效果上考虑，如果民间习惯法能够有效“定分止争”，就不必用国家法律方式解决，以防止人们“小题大做”纠纷或陷入旷日持久、难有结果的诉讼之中，从而达到节约司法资源，有效降低解决矛盾纠纷的成本，提高司法效率，稳定民族地区社会秩序的实际效果。民族地区的法律工作者应当牢固树立以人为本、“执法为民”的理念，因地制宜、因俗制宜，用比较经济、实惠、快捷的办法弥补司法资源的不足。同时应当特别注重矛盾纠纷－治安案件－刑事案件－群体性流血械斗冲突的源头性预防和逆向性化解问题，目的都是有利于当地社会秩序的稳定。