法律解释的制度逻辑——基于中国语境的分析

2010-10-02 17:46:07 作者：王彬 来源：http://yema.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

在西方的制度语境下，法官解释的能动性造成民主与法治的二律背反问题，民主与法治之间的张力引起法官解释在积极姿态与消极姿态间的矛盾与平衡，从而司法能动主义和司法克制主义成为两种此消彼长的司法哲学。在中国的制度语境下，法官司法意识形态的选择同样须符合我国宪政体制的制度要求，要结合中国特色的法律解释体制对法官的解释姿态进行正确选择和定位。众所周知，我国根据“议行合一”的政治原则进行法律解释体制的制度建构，作为立法机关的全国人大常委会行使立法解释权，作为司法机关的最高院与最高检均具有司法解释权，形成了“两元一级”的司法解释体制。[①]因此，在中国制度语境下，立法解释权和司法解释权的配置与协调问题以及法官具体性法律解释权和最高院规范性司法解释权的协调问题，是当下中国司法哲学应当予以探索的时代性课题。

一、立法解释权的合理性

在中国语境下，法律解释的制度逻辑与哲学诠释学的理论逻辑存在着明显的张力。按照哲学诠释学的原理，作品一产生，作者就死亡；在法律文本出台之后，作为法律文本作者的立法机关就与法律文本脱离了关系，立法机关与其他主体一样成为了法律文本的读者，因此，立法者对法律文本的解释也是以读者的身份进行的，作为法律作者的立法机关对法律的解释就有立法的嫌疑。根据三权分立的政治原则，立法机关的任务在于向社会输出规则，法律的解释存在于法律的适用过程中，由此推演法官具有天然的法律解释权，法律解释权伴随于法律的适用或者执行过程中无法成为一项独立的权力，法官对法律的理解、解释与应用是三位一体的。“三位一体”的解释学原理比较符合英美法系的制度事实，为具备柯克式司法技艺理性的法官进行能动性司法提供了充分的解释学根据。然而，我国目前的法律解释体制将法律解释权剥离出来使之成为一项独立的权力，将全国人大常委会的立法解释权和最高司法机关的规范性司法解释权通过法律明文规定下来，可见我国的法律解释制度确立了立法解释、司法解释及其行政解释的多元主体，这一制度逻辑表面上并未对法官的法律解释权进行规定，而根据解释学的理论逻辑，法官才是法律最好的解释者。制度逻辑与理论逻辑的悖逆让我国学者产生了按照预设理论逻辑对我国法律解释体制改弦更张的冲动，废止立法解释权和规范性司法解释权、确立法官解释权的理论呼声不绝于耳。对于这一理论逻辑，范愉先生进行了精辟的总结，“其逻辑是，其一，认为法律解释的本意（普适性意义）应该是法官在法律适用中的解释；其二，认为现行的‘法定’解释体制不承认法官的法律解释权，实质上是对法律解释的错误定位或理解；其三，进而认为，如果要恢复法律解释的应有之义，就应该首先取消现有的法定解释体制，特别是立法解释；继而取消规范性司法解释，实现法律（司法）解释的判例化。”[[1]]从这一理论逻辑出发，中国法律解释学应该发生从机关解释向法官解释的转向，法律解释学应从立法中心主义走向司法中心主义，这样法律解释学的研究内容就应该是法律解释方法论而非法律解释权的配置与协调问题。中国法律解释学转向的前提在于法官作为法律解释主体的正当性，转向的结果即为取消立法解释制度。

对于理论逻辑和制度逻辑的对立，本文认为应从法律解释本体与方法相统一的立场来认识，任何解释者对法律的解释势必体现解释者的本体属性，法律解释的效力必然通过解释者的权力来实现；同时，法律解释作为解释的方法与技艺，对解释者的恣意与能动提供了约束和规制的作用，从而使法律解释的结果具备正当性。对于作为不同解释者的解释机关而言，其作为解释者的本体属性必然体现在对法律进行解释和适用的过程中，不同解释主体所作出的法律解释因为其身份的不同而呈现出不同的功能，我们不能从单一的法律解释概念出发（按照哲学诠释学的立场，法律解释就是法官解释）去设计法律解释的体制，关键是我们必须明确不同机关或者不同主体对法律进行解释的场合，从而才能正确评价不同释法主体进行法律解释的功能。“名称和概念并不是最重要的，更重要的是事物的功能；在解决具体问题时，不同的国家基于不同的条件和可能性，往往会采取不同的解决办法。因此，当我们考察一个法律制度时，与其过分关注它的概念上或逻辑上的应然状态，不如深入探究一下它实际承担的功能，特别是它在解决问题中的实际状况，以及形成这种状态的决定性因素及其与社会需要的适应程度。”[[2]]事实上，任何理论逻辑的展开都离不开特定的制度逻辑，哲学诠释学对法官作为释法主体的论证是基于对概念法学的反动，是基于大陆法系司法体制对法官释法的禁锢；而在英美法的传统中，法官释法主体性的确立却是与英美普通法的法律文化紧密联系的。在中国普通法法律文化缺失、立法状况疏漏、司法体系尚未独立、法官素质尚待提高的前提下，盲目地赋予法官极大的法律解释权，显然是不合时宜的。因此，在中国的制度语境下，我们不能盲目的以某种理论逻辑或者从应然的概念出发而彻底否定我国法律解释体制的正当性，而应该从我国特定的制度语境出发探究其在功能上的正当性。

毋庸置疑，立法解释权作为制度设计的产物存在着诸多弊端，但是，我们不能因此彻底否定立法解释权的正当性与合理性，而是应该对立法解释的权限和职能进行明确，从而形成立法解释与规范性司法解释和法官的具体解释的协调。至于立法解释权的合理性问题，我们大致可以从三个方面进行阐述：

首先，立法解释权的存在具有政治合理性。人民主权理论是我国立法解释制度的逻辑起点，我国宪法明确规定，“一切权力属于人民”，“由人民选举产生的全国人民代表大会是代表人民行使主权的国家机关”，基于国家主权理论，人大释法是人民主权的体现，由全国人大的常设机关统一行使立法解释权是对人民主权的维护。国家主权理论是对立法解释权的政治辩护，如果将宪法和基本法律的解释赋予其他专门机构，则与全国人大作为最高代议机关的地位相矛盾，从而形成宪政制度上的断裂。

其次，立法解释权的存在具有制度合理性。根据大陆法系的制度传统，立法机关释法具有天然的正当性，由立法机关解释宪法和基本法律，是为了维护宪法权威和法律适用统一的需要。我国的法律制度主要继受了大陆法系国家的制度传统，而且自我国对香港、澳门恢复行使主权以来，我国的宪政体制具有“一国两制”、“多法域”的政治特性，为了维护宪法的权威和中央的权威，有必要由作为全国最高代议机关的全国人大常设机构解释宪法和基本法律，这也是民主集中制度的体现；同时，由单一的中央机关作为解释主体也防止了释宪或释法主体多元，从而维护宪法适用的统一性进而维护宪法的权威。我国作为一个具有多法域的国家，香港和澳门与大陆有着不同的法律文化传统，通过由全国人大常委会解释宪法和基本法，不仅有利于法律秩序的统一、中央权威的维护，而且有利于香港、澳门宪政秩序与大陆宪政秩序的衔接。事实上，通过宪法确认立法解释权的国家并不在少数，这种制度设置体现了立法机关的优先性，我国的法律解释体制正是以立法优位而进行设计并通过我国宪法加以确立的。我国通过的《立法法》专设法律解释一节，对全国人大常委会解释法律的程序和效力又进行了重申，这说明立法解释权的存在具有鲜明的制度合理性。基于立法解释权的制度正当性，我们在构建我国的法律解释体制时，必须“认真对待宪法”，这里指的“认真对待宪法”指的是认真对待具体的宪法条款，而不是抽象的观念或法理原则，认真对待《中华人民共和国宪法》，而不是西方的（尤其是美国的）宪法。[[3]]

最后，立法解释权的存在具有实践合理性。学界对立法解释权的责难往往是基于立法机关的身份进行的，一般认为立法机关作为法律创制机关对宪法和法律的解释就具有立法的性质，立法解释实际上是在行使立法权。这种观点认为，全国人大常委会所作出的立宪性解释与全国人大作出的宪法修正案一样，在进行宪法适用的司法者那里都需要进行再解释，因此，立宪性解释相较于司法性解释，“立”的成分多于“解释”的成分，立法解释名为解释实为立法。这种对立法机关的“身份偏见”遮蔽了学者的目光，从而无法发现立法机关释法的实践合理性，更无从发现立法机关在释法中所运用的丰富法律解释技艺。即使承认立法解释的正当性，在法律解释的技术和方法上对立法解释也形成一种简单的理解。“即所谓人大释法基于大陆法传统，强调立法原意的解释方法；而（香港）特区法院基于普通法传统，强调字面解释的方法。”[[4]]事实上，立法解释和立法行为是可以区分的，“立法解释作为抽象法律解释的一种，它是描述性的，以展示解释对象的固有含义为目的，因此，解释者要受解释对象的全面制约，负有忠实于解释对象的责任。”[[5]]而立法行为则不存在解释者和法律文本的紧张关系，立法机关对法律文本的补充说明往往是对法律文本的价值补充和漏洞补充，则属于立法的性质。在对立法行为和立法解释进行区分的前提下，可以对立法机关的解释职权进行限定，这样，立法机关针对个案所进行的法律解释与法律实施机关对法律的解释并无不同。“在解释对象重合（皆为基本法律、法律）的情况下，立法解释除去立法的内容之外，实际上并没有什么不同于实施机关对法律解释的内容。”[[6]]因此，全国人大常委会行使法律、法规、地方性文件合宪性监督的职能时，全国人大常委会的“身份”并非立法机关而为法律实施机关，对法律的监督势必伴随着对法律的解释，此时立法机关行使的立法解释权是具有实践合理性的，此时我们不能以“法官是法律的最好解释者”为托辞而彻底否定立法机关的立法解释权。事实证明，全国人大常委会作为立法机关在释法上同样具备高超的释法技艺，强世功曾以人大的三次释法例说明，全国人大常委会在法律解释技艺和法理运用上越来越娴熟，从而打破了柯克式的司法神话。[[7]]对此，笔者赞同保留立法机关宪法性法律的法律解释权，使全国人大常委会行使宪法委员会式的违宪审查职能。这样既利于维护立法权威和宪法权威，又利于维持目前我国现行制度的稳定性，避免对法律解释体制改弦更张、大幅调整。

二、司法解释权的能动性

尽管在制度设计上，我国的法律解释体制竭力限制法官的自由裁量权，法律解释体制所蕴涵的制度逻辑对于法官而言，是与司法消极主义的司法哲学不谋而合的。但是，我国立法长期奉行“宜粗不宜细”的立法方针，并通过决议的形式明确赋予最高院和最高检以司法解释权，最高院和最高检在司法审判与检察实践中颁布了大量具有立法性质的规范性司法解释文件，因此，就机关解释而言，我国目前的司法现状是不折不扣的司法积极主义。最高法院通过颁布规范性司法解释文件所发挥的司法能动性，遭到了学界广泛的批判和质疑，这些批评主要涉及两个问题，“一是司法解释是否侵蚀了立法权；二是司法解释是否剥夺了法官的独立审判权。”[[8]]这两个问题其实是司法解释权和立法权的界限划分，以及规范性司法解释权和个案性司法解释权的界限划分问题。

关于人们对规范性司法解释进行质疑的第一个问题，事实上是规范性司法解释的合法性难题。我国实现“议行合一”的政治原则，全国人民代表大会作为国家的最高权力机关是人民主权的象征并统一行使立法权，最高院、最高检、国务院等国家机关受全国人大监督并须对全国人大负责。在这种政治体制下，作为审判机关的最高院和作为检察机关的最高检并不具备立法权，最高院及其最高检所颁布的规范性司法解释并不具备最高代议机关所具备的民主合法性。尽管规范性司法解释的民主合法性缺失，但是，在目前我国处于社会转型且立法疏漏的国情下，规范性司法解释又具有无可置疑的功能正当性，即最高法院能够通过颁布公共政策式的规范性司法解释，对社会转型过程中所出现的司法问题作出迅速回应。在这种情况下，无论是最高院个案批复式还是抽象规则式的司法解释都或多或少地与典型司法样式存在错位，但是最高院通过司法解释工作丰富和扩大了法律的意义空间，在中国社会转型期的法治建设中起到了举足轻重的作用。因此，与表达多数公民意志的立法活动相比，最高院通过规范性司法解释的形式使法律更具生命力、更具适用性和实效性，这同样是最高院所肩负的重要政治使命，只不过这种政治使命的担当并非通过代议制的形式进行，而是在“法律解释”的外衣下悄悄进行。大致看来，最高院能动性地行使司法解释权主要表现在以下几个方面：

首先，最高院拥有实际的规则制定权，发挥着公共政策法院的功能。由于立法的局限性，任何制定法都无法将本应属于立法政策调整的情形毫无遗漏地囊括在法律法规的文字阐述之中，法官在实际审判中的法律解释权是不可避免的。事实上，无论是英美法系还是大陆法系，法官都事实上取得了法律解释权，在立法没有明确规定的情况下，法官通过行使自由裁量权和法律解释权进行法律续造或者漏洞补充，都是属于法官正当裁判的范围。在我国，对于立法的缺漏，通过最高院颁布统一的规范性司法解释，对制定法的含义作出统一解释，从而弥补制定法条款在法律运行中可能出现的漏洞。最高院针对制定法所颁布的规范性司法解释能够对社会转型所出现的问题进行及时回应。比如，“商品房按揭”作为一种融资购楼的方式，已经成为买受人购楼或者融资的主要方式，但是，我国法律中对此并没有明确规定。最高院通过颁布统一司法解释的方式，根据《合同法》、《民事诉讼法》、《担保法》等相关法律规定的原则，将“商品房按揭”解释为“商品房担保贷款”。这种颁布规范性司法解释的行为事实上为抽象的立法行为，最高院在社会转型期起到了制定公共政策的功能，事实上形成了对立法权的僭越。

其次，我国建立了独特的案件请示制度，对于地方法院在具体审判中所遇到的疑难问题，往往向最高院进行请示，最高院通过批复、答复等形式作出解释，对非常具体的问题事无巨细地进行解答，事实上发挥着对具体个案进行裁判解释的功能。如最高院对“入户抢劫”中的“户”所进行的解释：“入户抢劫”是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。[[9]]但是，最高院的统一解释无法为具体案件中所出现的事实完全涵盖，比如，民工宿舍、大学生宿舍是否为户，最高院的这一解释并没作出明确解答。根据哲学诠释学的观点，在具体个案、个别纠纷中的事实遭遇法律文本中的规范时，法律文本的意义才会真正释放出来，法律解释者对法律文本的解释是以事实的出现引起法律文本上的疑难为前提的，因此，不管我国现行制度上是否赋予法官法律解释权，法官的法律解释权事实上是存在的。从这个角度看来，下级法院针对个案向最高院的案件请示往往带有极大的偶然性和随意性，这完全取决于地方法院对疑难案件和具体法律条款的认识，而且这种案件请示制度无疑会加大最高院的工作量，也会滋长地方法院的惰性，同时也是对法官独立审判权的剥夺。

最后，最高院通过颁布规范性司法解释起到了统一法律适用、实现司法统一的功能。尽管我国法律并未赋予地方性法院颁布规范性司法解释文件的权力，但是，地方各级人民法院不仅在不断制定发布着各种规范性司法解释（文件），而且还在努力争取这种权力的合法化。对于地方各级人民法院争取颁布规范性司法解释文件权力的做法，很多学者也在为其寻找学理上的辩护，认为地方性法院颁布司法解释文件是司法独立的要求，是法官独立行使审判权的表现，而且是为追求司法审判法律效果和社会效果的统一。但是，这种辩护显然将规范性司法解释权和具体性司法解释权混淆起来，赋予地方法院颁布规范性司法解释权无异于赋予地方法院立法权，剥夺其颁布规范性司法解释权并不能等同与剥夺了法官针对个案解释法律的法律解释权。[[10]]可见，尽管在法律上我国规定了“两元一级”的司法解释体制，但是，在事实上我国的法律解释现状体现为“多元多级”，这不仅仅不利于维护法律的统一适用、妨害司法权威，甚至容易滋生地方保护主义和司法腐败。最高院颁布规范性司法解释事实上取得了全国人大的“授权”，在司法审判中规范性司法解释具有法律渊源的地位，因此，最高院颁布统一的规范性司法解释起到了统一法律适用、防止因解释主体多元所造成的法律解释的混乱现象。

三、司法解释权的自我约束

在我国的社会转型时期，最高院司法解释权的能动性一方面具有功能正当性，另一方面，又存在着民主合法性的疑难。为了防止最高院能动性司法解释权的无限扩张，笔者坚持温和的司法积极主义立场，主张通过对司法解释权的合理规制实现司法解释权的自我约束，从而限定最高院司法解释权行使的范围、方式以及场合，建立司法解释权行使的监督机制，防止司法解释权向立法权的僭越；将最高院的司法解释逐步纳入司法审判的范围，将最高院由公共政策法院逐步改造为上诉法院，防止最高院司法解释权向法官独立审判权的僭越。

首先，保留最高院制定规范性司法解释文件的权力，但是应限定最高院规则制定权的范围，并规范最高院制定规则的方式。最高院制定抽象性规则的现象并非为我国独有，美国最高院同样行使制定抽象性规则的权力，而且并不影响其判例制度的运行，就其原因在于美国最高院的规则制定权限定于程序性规则的制定上，而非实体性规则的制定。就美国而言，联邦法院的规则制定权作为一种授权立法其权限范围在呈扩大趋势，美国国会1934年授权联邦最高法院制定联邦地区法院第一审审理程序规则；1966和1967年国会再次扩大最高法院授权立法的权限，包括上诉程序、证据规则以及涉及法院组织体制等方面的规则制定权。[[11]]笔者认为，将最高院的规则制定权限定于有关审判的程序性规则制定上，尽量避免通过颁布规范性司法解释文件的形式对人们的实体权利进行分配，在理论上可以摆脱人们对最高院规则制定权民主合法性的质疑，在实体性规则的制定或者解释上最高院应该采取审慎的态度，将法律解释权逐步下放给进行个案审理的法官，并将规范性司法解释纳入司法裁判的背景之下进行。“审慎的解释法律也意味着，最高法院应当渐进地减少通过制定有普遍意义的司法解释来解释法律，而应通过审理个案有条件地解释法律。”[[12]]

其次，对于最高院进行司法解释的方式应当被动进行，而不能主动行使。司法权从本质上是被动性的权力，司法权的行使不能主动地对人们的权利义务进行分配，否则会造成司法专政，形成司法权向立法权的僭越。我国台湾地区的 “最高司法机关”司法院设立“大法官会议”，由15名法官组成，专职行使法律解释权，“大法官会议”不仅仅能够对宪法和法律的含义进行一般说明，还拥有违宪审查权。但是，“大法官会议”法律解释权的行使采取“不告不理”的原则，只有经过当事人的申请，大法官会议才能启动法律解释程序，行使法律解释权。[[13]]2007年3月23日，最高院发布了《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，明文确立了任何公民和组织皆可推动司法解释立项的机制，以及就涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释向社会公开征求意见的机制。[[14]]最高院确立“公民动议”的司法解释机制表面看奉行了被动原则，是对司法解释权进行自我约束的表现，并被视为司法民主化的重要举措。其实，这种通过公民动议方式启动司法解释的程序仍完全脱离司法裁判的背景，只是最高院向社会广纳意见的举措，无法体现出中国式司法解释在裁判背景下“兼听则明”的司法本质，由个别公民或组织等民间力量推动司法解释程序无法代表社会公众的意见，更无法解决司法性立法的民主合法性危机。对于最高院行使司法解释权方式的改革，笔者认为，应当通过改革审级制度来进行，将最高院切实改造为上诉法院，从而对地方法院在司法审判中所遭遇的疑难案件通过上诉的方式进入最高院的司法视野，从而将最高院的司法解释纳入司法审判的背景。

再次，对于全国人大常务委员会行使违宪审查权和最高院宪法解释权的权力冲突问题，可以通过设立专门的宪法法院或者宪法委员会来解决。在司法实践中，对于社会转型出现的新型权利诉求无法通过立法进行及时回应，这需要在司法实践中启动宪法中所规定的公民基本权利条款，在司法审判中对立法行为或者行政行为对公民基本权利进行侵害的现象进行违宪审查，对于部门法未对公民基本权利进行具体保护的案件要通过行使宪法解释权进行宪法诉讼。但是，在我国现行体制下，最高院并不具有宪法解释权，我国也未建立宪法诉讼制度。具体说来，全国人大常委会对宪法的解释和对普通法律的审查属于当然规定，最高院在审判中如果遇到对宪法进行解释或者对普通法律合宪性、位阶关系的判断等问题，实为是司法中的违宪审查权行使问题，但是，最高院无权对现行法律宣布无效、更无权对宪法作出明确解释，最高院的“违宪审查权”只能默示行使，即不在司法判决中进行援用。对于宪法层面的司法解释权和立法解释权的权力冲突，可以通过建立专门机构统一行使违宪审查权来进行解决。

最后，建立判例式的案例指导制度，取消案件请示制度。我国案件请示制度的确立初衷是发挥上级法院对下级法院的法律监督，从而实现司法统一、防止“同案不同判”的现象，但是，这一制度的实施结果容易造成地方性法院遇案就请示的惰性，形成了对法官独立审判权的侵害，最高院进行司法性立法的合法性难题也难以解决。“法律解释最基本的含义是指法官在法律适用中所作的具体（个别性）解释，而上级法院对下级法院法官的法律监督是通过审级制度，即上诉审程序进行的。”[[15]]在改革审级制度和规范最高院规则创制权的前提之下，通过建立案例指导制度逐步将最高院的司法解释权纳入到司法审判的背景下，从而通过审级制度形成对下级法院审判的法律监督。当然，案例指导制度作为大陆法系背景下的判例制度，并不是通过简单的案例汇编就能够得以建立的，更为重要的是必须在指导案例的判决中说明判决理由，这需要推进司法裁判文书的改革，要求法官必须在司法裁判文书中公开判决理由，这样作为指导案例才具有先例的价值。案例指导制度的构建还必须明确判例编选标准、建立判例编选程序、明确案例指导规则并通过确立指导案例的法律效力的方式来进行，更为重要的是，必须提高法官的法律职业素质，通过提高法官的司法能力来增强法官在具体审判中根据指导案例发现和总结判例规则的能力。

On Chinese System Logic of Legal Interpretation

Abstract: the paradox between hermeneutics logic and system logic always makes scholar keep the point that reform Chinese legal interpretation system, however, theoretical logic can’t deny system logic. To support the system logic, we should assert the rationality of legislature’ power of legal interpretation, and the creativity of judicial legal interpretation of judges, and take some specific measures to restrain the judicial power on legal interpretation.

Key words: legal interpretation, legislature power on legal interpretation, judicial power, judges’ interpretation, system logic

参考文献：