超越基础主义的法律解释

2010-10-05 11:23:28 作者：王 彬 来源：http://yema.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

对法律解释方法的诠释学反思让我们澄清了认识论哲学在法律解释方法上的迷雾，我们无法借助于具体的法律解释方法将法律建立在一个稳定客观的知识基础上，相反，通过诠释学反思所进行的对解释姿态的说明，法律解释过程并不是去发现独立的立法者意图、文本意图的过程，而是一个立法者意图、文本意图与解释者意图视域融合的过程，在法律解释过程中，法官扮演了一个积极的建构者角色，无法通过方法来禁止法官在法律解释过程中的价值评价。法律解释方法的不确定性以及它们之间界限的模糊性说明，法律解释的过程是法官综合运用各种解释方法进行精神运思的过程，但是，在具体的司法实践中，法官必须将其内在的心路历程予以说明，才能增强判决的可接受性。诠释学转向让我们超越了传统认识论的基础主义理论重新认识法律解释方法，但也彰显了法律解释方法的模糊和缺陷。在这一前提下，如何避免法官利用解释方法对法律进行恣意解释必须得以说明，这需要我们对法律解释进行价值重估。

一、法律解释方法的不确定性问题

对于传统的法律解释学而言，法律语言的流变性使司法者无法通过平义解释在语言中把握立法者的意图；立法过程的集体性和历史性使立法者的意图变得不可捉摸，通过历史解释的方法似乎也无法真正达致立法者的意图；体系解释和语境解释又会使司法者进行无休止的语境考察，陷入浩瀚无边的立法材料中无法自拔。据此，哲学诠释学对传统法律解释的具体方法进行了深刻的理论反省，萨维尼所提出的法律解释四要素学说已经远远不能符合司法实践的要求，这已为多数法律方法论的学说所承认。“萨维尼的推介在现实中绝无价值，因为如果不引入一种优先规则的话，就无法决定在四种因素中，究竟哪一种对解决案件的冲突才是最为重要的。而且，此种解释方法遗漏了极为重要的目的论因素，因此，此种解释方法依然颇多不确定性。”[[1]]为了弥补传统法律解释方法的缺陷，法律方法论的学说又纷纷引入了客观目的论作为解释要素，目的解释作为一种独立的解释方法引入了“客观目的”的概念，而避免了对立法者主观意图的考察，该类目的涉及“规范范围”的事物结构与事物的本质，以及一些普遍的伦理性原则。客观的目的解释通过依托于立法者都不能改变的“事物的本然之理”、“客观上的应然”，而开辟出不同于对主观性意图进行考察的客观解释进路。“根据客观的解释理论，这不，至少不，仅仅取决于过去立法者事实上是如何想的，而有赖于法律，也即一个设想中的今天的立法者，以合理的方式，在特定的情势中，此时此刻必须达到的何种目的。”[[2]]由此，解释的准则便由立法者的主观意图转化为法律规范本身固有的客观目的，解释的进路也就随之由对历史的考察转化为对当下的评价。

但是，目的概念具有极大的不确定性，为此，霍苟·普罗伊斯不无夸张地指出，“目的问题犹如流动的蜡，它会融化任何法律概念。”[[3]]以客观的目的论作为独立的解释进路又面临着新一轮的追问和责难，目的作为解释方法如同其他解释方法一样，具有极大的不确定性。 “关于客观——目的解释必须明确的是，‘目标’从哪里获悉合法性，它可以如何抽象地被表达（它愈是抽象，有愈多的解释标准能适合它），解释标准必须在多大范围上服务于它。经常是不同的解释标准服务于一个目标。”[[4]]鉴于目的概念的模糊性以及在司法实践中确定目的的难度，为避免司法者将个人的主观目的带入到法律解释的过程中而造成法律解释的恣意，魏德士主张将法律解释的要素和法律解释的目的分离开来，认为客观的目的论学说只是法官造法的自我辩护，因此，他并没有将目的要素纳入其法律方法论体系，而是主张将规范目的作为解释的目的，而将文义、体系、历史等要素作为解释的方法来对待。[[5]]需要指出的是，考夫曼和魏德士并没有将目的论作为独立的解释规则，法史学家贝蒂则强调了目的论的功用，十分注重理解的现实性问题，强调目的论解释在替补漏洞和演化性解释中的功能，但是，贝蒂并未明确使用目的论解释的名称，并没有将目的论解释作为独立的解释规则。事实上，多数学者将目的论视为独立的解释规则，但是，却对目的论没有形成统一的定义。拉伦茨则认为，“目的论解释是符合规制目的及基本思想的解释”，又谓，“客观的目的论解释就是不问立法者是否意识到它的意义。”[[6]]笔者认同这种主张，因此不把目的解释作为独立的解释方法进行单独考察。事实上，法官对每一种解释规则的运用都是一种有目的性地考量，目的解释往往与解释目的缠结在一起，所以，如同其他法律解释方法，目的要素也具有不确定的重大缺陷，在法律解释的诸多要素中，引入客观目的论的标准并不能拯救法律解释方法的不确定性。诸多法律解释方法的不确定性大概也说明了成文法的不确定性，因为不同的法官采取不同的解释方法会导致不同的解释结果。许多理论家对解释规则的不确定性表达了理论上的失望，并因此得出法律不确定性的结论，甚至走向了规则怀疑主义。

二、法律解释方法的排序难题

对于法律解释的方法，法律方法论学说所面临的更大难题是法律解释方法的排序问题。主流学说认为，在法律解释方法之间并不存在确定的排序，这也被法律解释理论称为法律解释元规则的缺位。“位序证立的困难与确定解释目标的困难紧密相关，有关解释目标的决定是以有关司法裁判之功能的理论为前提的。”[[7]]传统法律方法论学说之所以难以为法律解释的方法建立一个确定的排序，从根本上来说，是因为法律解释的方法论对法律解释活动的错误定位。方法论意义上的法律解释理论将法官的解释活动作为一种纯粹的智识性追求，在认识论的框架之内探讨法律解释的具体方法，对法律解释元规则进行探讨的研究取向也隐含了这样一种思维逻辑，即认为法律内部本身就包含着解决案件甚至是疑难案件的正确答案，法官无须顾及法律外部的各种因素，按照法律方法论学说提供的程序性指令选取正确的解释方法，就可以在司法判决中得出正确答案。就英美的法律解释理论而言，文本论、意图论和目的论，这三种解释理论分别以法律文本中的字义、立法者的意图和制定法目的作为解释的对象，试图通过追寻法律文本中的明确字义、立法机关的明确意图和立法者制定法律的目的来确保法律解释的客观性，力图为法律解释活动寻找一个客观性的基础，都属于基础主义的法律解释理论。但是，基础主义的法律解释理论存在着共同缺陷，“每种理论建立在关于解释本质和立法过程的错误假定上；没有一种理论能够根据他们的客观性主张在疑难案件中提出确定性的答案；尽管每种理论都建立在某种价值之上或促进某种价值，而且这些价值必须在法律解释时予以考虑，但是，没有一种理论能够说服我们他们所主张的价值具有优先性。所有宏大理论的困难在于以一般性否定了特殊性，没有认识到法律解释在个案中存在特殊性。”[[8]]这是因为，基础主义的法律解释理论将法律解释的活动作为一种纯粹智识性的追求，所以在法律解释的目标上出现了主观说与客观说的无休止论争，主观解释论和客观解释论的学说聚讼在法律解释的学说史上并没有真正的了断。但是，“法律解释的最终目的，既不是发现对法律文本的正确理解，也不是探求对法律意旨的准确把握，而是为某种判决方案提出有根据的且有说服力的法律理由。”[[9]]法律解释方法的排序难题说明就狭义的法律解释而言，即仅仅就法官对法律文本和法律条文的理解和解释，我们无法提供可靠的方法论保障法律解释的客观性。人们“无法获得一种众口称是的的关于法律文本或法律条文的‘解释’，也无法构建成一种客观的、统一有效的、程序化的并因此大致可以重复的、可以传授的作为方法论的法律解释学。”[[10]]很多学者由此试图在解释的假象下揭示法官解释的智慧，对法官在解释名义下的法官造法进行淋漓尽致地揭示，甚至主张对解释方法的选择取决于法官头脑中的司法哲学，因此，法律的不确定性成为法理学中的时髦话题。但是，维护法律的稳定性和可预测性仍然是每一个法治主义者的追求。这正如人们常说的那样：尽管地球是圆的，但是这并不妨碍建筑师在地球上划出直线的努力。对于法律解释的确定性而言，法律规则是不确定的，但是我们不能放弃法律解释确定性的追求，因此，为实现法律的确定性和可预测性，我们不能因法律解释方法的不确定性而彻底否定法律解释方法的功能。

解释方法的缺陷蕴含着解释者价值评价的正当性，这已为多数学者所承认，然而，问题在于“在何处以及在什么样的范围内，评价是必需的；这种评价与法律解释的方法以及法教义学语句和概念之间的关系是如何确定的；这些评价是如何能够理性地证立或证成的。”[[11]]因此，法律解释的难题最终只有在法律论证的理论框架内才能得以解决，法律解释方法不确定性的问题根本上是法律解释的规则能否证立和如何证立的问题。事实上，法律解释的方法问题也是法律论证理论致力于解决的问题。恩吉施认为：“假如证明‘无论如何不能解决……’解释方法间之关系的规定性问题，那么就绝对不再存在‘接近于令人觉得可靠地攻克法律发现问题’的前景。”[[12]]阿列克西对此予以充分地肯定，他在其《法律论证理论》中开篇就指出，“……理性的法律论证是否以及在多大程度上是可能的。在此，恩吉施的观点应该得到认同，他写到：需要‘更为具有深度穿透力的观点，以便使每种解释方法分配有其相对的权利和特定的逻辑地位’。……这里想提出的法律论证理论就是试图找到这个‘更为具有深度穿透力的观点’”[[13]]阿列克西对法律解释的方法进行了检讨，他发现法律解释的方法并没有规定如何去解释才是正确的解释，但是可以指导解释者如何为其所做的解释进行论证，从而协助解释者向合理的解释结果迈进。对于解释方法的不确定性问题和排序难题，阿列克西提出这样的论辩规则：“（J.6）任何属于解释规准的论述形式，必须达到饱和。（J.7）那些表达受法律的文义或历史上的立法者意图之约束的论述，比其他论述具有优位，除非能够提出合理的理由说明其他的论述被赋予了优位。（J.8）各种不同形式的论述的分量，必须根据权衡轻重的规则来加以确定。”[[14]]阿列克西通过诉诸于经验证立和普遍实践论辩的形式解决解释方法的不确定性问题，使解释方法在个案情境中达到饱和的要求。同时又通过普遍实践论证的手段解答解释方法的位序问题，从而阻断了传统解释理论中主观解释论和客观解释论形而上意义的讨论。阿尔尼奥的法律论证理论具有同样的理论旨趣，他认为应该将“解释陈述”和“解释立场”区分开来，解释者利用解释规准对法律文本所做的解释属于“解释陈述”，表达法律规则解释的主张为“解释立场”，为实现法律解释结果的合理性，解释者必须证立自己的解释立场。在阿尔尼奥看来，解释者选用某种解释方法进行解释，必须排除利用另种解释方法的反面论证，以至于会产生两种不同话语之间的连续竞争关系，直到反面论证被完全排除，解释者的解释立场才能完全得以证立。[[15]]这样，法律论证理论从解释性分歧的理论起点出发，将法律解释的问题由解释者和文本的关系问题转化为解释者和“听者”的关系问题，将法律解释的过程由法官的精神运思过程转化为主体间性的实践论辩过程，并试图通过讨论规则的程序性规定化解解释规准不确定性和排序的难题。事实上，法律论证理论并没有为法律解释的正确结论提供一种强式的标准，也没有为法律解释的方法建立明确的排序，但是，法律论证理论通过提出论辩规则指出解释规准作为论述形式如何有效的适用，增强了法律解释的合理性，为解释者提出了说明判决理由的实践要求。

法律论证理论将解释方法纳入论证的理论框架将解释的难题予以消解，无可否认这种理论对于司法裁决的真理颗粒，但是，法律解释的过程并不仅仅是个普遍实践论辩的过程，法律解释往往发生在具体的宪政体制过程中，法律解释的规准还起着维护宪政秩序基本价值的功能，因此，这就需要我们在宪政的制度框架内认识法律解释规准的位序问题。在具体的宪政制度框架中，不同的解释方法实际上预设了不同解释材料的优先性，解释材料的优先价值往往是由宪政秩序中的价值所赋予的，因此，必须在政治体制的框架下重估法律解释规准的价值。在英美的制定法解释理论中，解释方法、解释目的往往是为一定的政治价值服务的，也就是说解释方法中的优先规则取决于解释者所服务的宪政基本价值或者解释者对宪政价值的认识。正如美国宪法学家惠廷顿所说，“解释方法的正当性需要得到证明，而这种证明并不同于方法本身。……采用任何一种特定解释方法的理由，取决于规范政治理论这一外部理由。”[[16]]宪政秩序中的基本价值为解释方法中的优先规则提供了最终证明，也就是说，英美解释理论对解释方法的排序实际上是通过外部的宪政价值来论证的，并不是在认识论和方法论的框架内部确定了一个法律解释的元规则。郑戈也认为，法官的作用和对法律作出解释的规则取决于司法活动正当性的模式，考古学的历史解释方法体现了法律解释的形式正当性，法官只能在解释过程中发掘立法者原意以维护民主价值；平意解释方法则体现了法律解释的共识正当性，按照语言共同体的共识来解释法律；如果追求功能正当性，法官则会采取实用主义的“自由探寻方法”。[[17]]因此，各种解释理论都代表了一定的政治立场，彰显某种特定的宪政价值，不可能有政治中性的解释；在特定案件中，法官对解释方法的排序体现了法官对某种政治价值的优位选择，但是，法律解释方法的优位选择并不是法官根据其个人的观念随意设定的，或者是在法律论证理论所假想的理想言谈程序中通过司法论辩达成的，而是由特定的宪政文化和政治体制决定的。

对于法律解释方法的不确定性和排序难题，从根本上来说，取决于我们在学科意义上如何认识法律解释。法学是一门理解性的人文科学，法律解释是法官对法律进行理解的精神活动，法律方法论并不能禁止法官解释的创造性，无法否定法官解释的主体性。对于法律解释的性质，拉伦茨曾经对解释究竟是一种“艺术”还是“学术”进行过辨析。在拉伦茨看来，不能以一种“纯科学性”的学术概念去评价解释，“解释程序不是一种单向前进的过程，毋宁是一种对向交互澄清的程序，借此可以确认或扬弃原来预期的意义内涵。这种程序要求一种付出创意的精神工作。”[[18]]可见，在拉伦茨的法律方法论体系中，解释已经不再是一种简单的致知手段和方法，而主要是一种避免误解、澄清意义的实践理性。因此，“方法论不是要列举一些确定规则，只需遵守它们即可确保可靠的法律规范适用。解释及所有与解释相关的作用，它们不是仅依确定规则进行的活动：解释者具创意的想象力乃是必要的要求。[[19]]正是在这个意义上，解释是法官赋有创造性的精神活动，不同的解释规则可能提供给解释者不同的解释结果，法官必须对其解释规则的选择进行解释，“也即不存在什么解释规则的元规则：规定法官根据具体情况运用具体方法的指令。法官在方法上可自由选择解释规则。因为不同的解释规则，通常会产生有关‘正确的’规范理解的不同结果，因此，解释规则也不可能保证将法官令人信服地约束于法律上。”[[20]]事实上，并没有哪种法律方法论对法律解释的元规则进行探讨，因为规则无法为自身的解释提供解释规则，“法律诠释学优点是复活了一个亚里士多德主义的洞见：任何规则都不能规定它自己的运用”[[21]]。但是，在法律解释的实践中，法官必须遵守一定的解释规则，不能彻底抛弃法律解释方法而对法律进行任意解释，法官在解释实践中也大致遵循着文义-体系-历史-目的的大致排序，“此类解释目的之阶层顺序来自国家论的考虑，而非基于诠释学或哲学的思维”。[[22]]可见，对解释规则的遵循并非来自于法律解释元规则的指导，而是来自于法官的守法义务，来自于宪政体制的政治要求。

三、法律解释方法的价值重估

尽管法律解释的方法具有极大的不确定性，并且解释方法之间的界限具有模糊性，法律方法论的学说也很难在法律解释的方法之间建立一种明确地排序，但是我们不能因此完全否定法律解释方法的价值。这正如阿列克西所说，“对于解释规准（方法）的缺陷，并不意味着它们毫无价值，应该弃之一旁，但它们确实不再可能足以把它们自身看作是法律判断证立的规则。”[[23]]事实上，法律方法论在理论上的努力只是尽可能为法官的判决提供大致的指南，从未试图以理论思考取代法官在具体个案中的司法实践。拉伦茨也承认“方法论不是要列举一些确定规则，只须遵循它们即可确保可靠的法规范适用。”[[24]]对法律解释方法的反思说明，我们无法在认识论的框架下认识法律解释的方法，不能将法律解释仅仅看成是各种方法的选择与运用；不能错误地认为法律解释仅仅来自于法律文本上的疑难，而是认识者与认识对象之间的距离以及认识者本身在背景与利益要求方面的的各不相同。因此，对法律解释方法的价值重估必须超越传统认识论的框架来进行。

首先，法律解释的方法为法官在司法裁判中进行法律发现提供了大致的路向。法律论证理论将法律的发现和证立进行了二分，对于前者而言，应归属于社会学或者心理学的研究范畴，而法律论证则是规范法学着力研究的重点。[[25]]法律发现的过程主要是在给定的时空条件下导致法官做出司法判决以及影响法官司法判决的各种因素，而证立的过程则是法官依据某种证立的适当标准，对判决予以检测或者正当化的逻辑过程。“发现的脉络涉及正确发现正确裁决的过程，证立的脉络则关涉判断的证立以及在评价判断中所使用的评价标准。”[[26]]因此，法律解释的方法是影响法官进行法律发现的因素，法律解释的方法无法直接作为法官证立其裁决的理由，法官对其所做出的法律规则的解释必须进行进一步的证立。依照麦考密克的看法，“(法律解释)是实践论证的特定形式。在此人们主张对权威文本和资料的某一特定理解当作证立法律判决的某种特定理由。因此，法律解释应当在论证特别是法律论证的框架内予以理解”。[[27]]事实上，法律方法论的学说并没有赋予解释要素明确的“规则”属性，罗特洛伊纳否认它们的规则属性，它们只“具有追问相关性观点”的功能，而拉伦茨则把解释要素称为“（各种）具有不同分量的引导性视角”。[[28]]哈特也认为，“解释规则虽可以减少、却不能消除这些不确定性；因为这些规则本身是使用语言的一般规则，而一般词语的使用本身亦需要解释，像其他规则一样，它们不能解释自己。[[29]]可见，法律方法论的理论学说并没有明确这些解释方法运用的条件，只是为法官的司法裁决提供大致的指引方向，引导法官应该如何去发现法律，比如文义、体系解释的方法强调了要从法律文本中发现法律，而历史解释则强调须从立法历史中发现法律。对解释方法的诠释学理解也要求我们把解释方法视为重要的辩证法工具，在诠释学看来，解释方法为法律文本和解释者的视域融合提供了可能，“戒条（解释规则）是对起草过程、制度角色和公共价值的一般预设的公开表达方式，它们提供了一个法律文本和法律解释者视域的潜在联系，尽管不能为疑难案件提供确定的答案，但它们确实为考察提供了重要路径”。[[30]]因此，解释方法本身并没有规定自身的优先性，因此，法官必须对其所采用的解释方法的优先性进行说明和论证。

   其次，法律解释的方法最大限度地限制了法官解释法律的恣意，限制了法官在司法过程中的自由裁量权。“解释要素能帮助明确文本的解释需要”，这使法官的司法判决受到法律文本的约束，这有利于建立法官对法律文本的忠诚，而不至于象某些现实主义法学流派那样过分夸大影响法官解释的直觉、气质等非理性因素，使司法哲学成为弗兰克意义上的“司法美食学”。拉伦茨曾经说过，“方法上的提示提供方向上的协助，可以审查思考过程中是否遗漏重要的论点，可以强制解释者说明解释过程。”[[31]]从而解释者按照法律解释方法的要求对其司法裁决的心理过程作出说明，可以增强司法裁决的可接受性。尽管解释规则本身需要解释，解释规则对法官的约束并非绝对地有效，但是，解释要素的不明确性只是法律方法论理论学说的特征，在具体的司法个案中，法律解释的要素必须被精确地说明，这本身是法律方法论对法官提出的要求。法律方法论无法对解释方法进行明确的排序，这并不足以说明有哪一种解释要素在个案中可以忽略，也不足以说明各种解释要素在每个个案中同等重要，这需要解释者在具体的个案中进行权衡。麦考密克和萨默斯对9个国家高等法院裁判实践中经常依赖的11种最基本的法律解释方法进行考察和总结，又结合某些规范性因素，提出了一种阐明各种解释方法之间优先顺序的成文法解释模式。[[32]]尽管它们的考察是基于统计学意义上的经验考察，但是这也说明司法实践中关于法律解释方法仍然存在着某些共同因素，法律解释方法在限制法官恣意解释方面仍然起着巨大作用。

最后，法律解释的方法是证立司法判决的重要理由，同时也为检验司法裁判的正确性提供了批判性的标准。法律解释的后果主义进路并没有明确区分司法裁判过程中的法律发现与法律证立，受哲学诠释学的影响，后果主义的解释进路往往主张法官凭借其通过司法经验积累起来的法权感得出正确的司法判决结论。无法否认具有现实主义色彩的后果主义进路是对司法实践的真实性描述，但是，我们无法把司法裁判简单地等同于法官的主观心理过程，将法治的稳定性仅仅建立在法官的直觉或者经验上，因此，对于司法裁判的结论法官必须提出正当化的理由，这其实也是司法裁判正当化的过程。在理论上，可以运用法律解释的方法将司法裁判的过程明确化，避免了人们对现实主义司法的质疑。法律解释的方法并不能明确地告诉法官如何正确地判决，但是，法律解释方法可以作为检验法官进行正确司法的手段，帮助法官剔除错误的裁判。

To Surpass the Foundationalism of Legal Interpretation Theory

Abstract: under the background of interpretive turn, the basement of epistemology is overturned and we can’t take legal interpretation on a steady basement, because the canons of legal interpretation are not steady and we can’t arrange them in a proper turn. To solve that difficult problem, we should revalue the legal interpretation canons under the perspective of legal argumentation and find the underlying political value which the legal interpretation canons represent in specific constitutional culture.

Key words: Foundationalism; methodology; ontology; legal interpretation; legal argumentation