同核相生：国家法、民间法关系的回眸与前瞻——从《黄岩讼档》谈起

2010-10-07 17:19:31 作者：刘志松 于语和 来源：《民间法》第九卷 浏览次数：0 网友评论 0 条

随着民间法这一概念被提出，学界对中国法学本土资源的关注和挖掘开始进入了前所未有的阶段。时至今日，短短的几年之内，民间法的研究就完成了起步，从开始的对现象的简单描述进入了对其进行较为全面和深入的理论探索阶段。但有一点是令所有学者始终所不能回避的，那就是民间法与国家法之间的关系以及民间法在中国当前这个急剧变革的时代的前途和命运。以为这正是对民间法的研究之于我国法治进程与法学发展的意义所在。本文将以清代的一批基层诉讼档案为线索，试图来剖析这一争论已久的问题。

一

2000年的一场台风吹倒了浙江黄岩县的一幢老房子，却也正因为有此机缘才使得一批珍贵的清代地方诉讼文书被发现，经过整理的78件诉讼档案成为我们研究中国古代基层司法的珍贵史料。随后田涛先生又先后两次组织了对黄岩县的田野调查，收集了大量的标本。这一田野调查与《黄岩讼档》相互辉映，印证了这一现实当中的历史与历史当中的现实。现《黄岩讼档》已由法律出版社出版。我们逐渐揭开中国古代基层司法的面纱，发现的是国家法与民间法在司法过程（请注意，这里的司法过程是正式的起诉到国家机关的案件，而非简单的民间纠纷）当中的相映成趣。在这里，国家法与民间法并不像我们有些学者所描述的那样相互冲突，而是彼此相生的。

关于中国古代基层司法过程中到底是适用国家法还是援用民间规则的争论由来已久。黄宗智认为清代的法律体系存在处理纠纷的正式系统与非正式系统之分，即官方表达与具体实践的差别，其中官方表达表现为《大清律例》，而具体实践则表现为民间规则。此外还存在一个由衙役、乡保等所主持的半官半民的处理模式，即所谓的“第三领域”。梁治平则认为国家法与民间法之间是“分工”与“断裂”的关系[1]。日本学者滋贺秀三则认为，清代诉讼审判所适用的规范包括“情”、“理”和“法”三项，其中“情”和“理”应当是对乡族传统的考虑[2] 。以上这三种观点虽都言之成论，但总觉缺乏令人信服的论证。从《黄岩讼档》来看，国家法与民间法绝非相互断裂的，无论是主持处理纠纷的主体还是所依据的规则，国家法与民间法都是相互支撑的。

《黄岩讼档》所记录的78件案件均属于州县审理的权限之内，主要涉及户婚田土等“薄物细故”。其中，涉及完粮纳税的案件2起；涉及婚姻家庭的案件9起；涉及田、土的案件40余起；涉及轻微刑事犯罪的12起。可以看出，都是民事或轻微的刑事案件，而且在田野调查的过程中调查者发现当事人的居住地与县衙所在地普遍较远，这正如柏桦先生一直认为的，“学界一直认为传统中国人都有厌讼思想是不确切的，相反，他们普遍的好讼。也正是因为有了好讼的现实，才会设计出止讼的法律”[3] 。这一点也是我们接下来要论述的官府严格控制诉讼的原因之一。从官府的处理方式上来考察，除了少量的涉及刑事犯罪的案件决定立案处理之外，大部分案件都没有正式立案审理，作出了“不准”的批复[4] 。不准的理由分为几类，一是事实不清，证据不足[5] ；二是不符合程序要求[6] ；三是逞讼，即所谓的烂诉或缠讼[7] ；四是交与宗族或局绅进行调解处理[8] 。很容易看出第四类案件在“不准”的案件数量上占了相当的比重，占到了43%，占到了案件总数的32%。显而易见，相当大的一部分案件是交与了民间法所支配的领域来处理，除此之外，可以设想其它的23件“不准”的案件最终也必然要通过民间模式来加以解决，只是不是“钦定”的罢了，如此看来则有三分之二的案件是要通过民间模式适用民间法来加以解决的。

在上述的官府不准而要求乡里解决的案件中又有不同的分类。一是投保类，即交与地保处理调和。如第5号案件批示：随时投保查禁，不必立案；第7号案件批示：即经理赔和服，著即邀保，协同原理之人，向其催诘[9] 。二是由家族长按照家法族规进行管教处理。如第9号案件批示：带交亲属领回管束，自无他患；第14号案件批示：极宜治以家法，否则仅可澄清提究[10] 。三是双方和解。如第1号案件批示：著自妥为理明，勿庸肇讼[11] 。四是交与绅衿亲房调解处理。如第1号案件批示：或仍凭土兴、张绅等妥为理息，以免讼累。如处理不下，准即带案讯办；第21号案件批示：著邀房言辞理处毋讼[12] 。我们不能确认这78件案件即是这一时间段内黄岩县所有的案件，但至少它能反映出当时的诉讼状况。即大部分案件是被放到民间消解了，而官方以正常程序审判的案件微乎其微。以最典型的一任县官为例，即光绪时期的倪姓县官在三年内只审理了3件案件，我们不能说这不能说明问题。此外，其中有部分案件是所谓的“逞讼”，即缠讼不已，也就是说这些案件曾经不止一次的被发送到民间（地保、乡绅或者亲族）去处理过，但当事人还是不厌其烦的来官府起诉，这至少说明两点，一是官府的坚持总是要使这些案件最后落到民间来处理，二是当时的民间处理模式和民间处理结果是无强制力的。我们可以第63号案件为例来说明，即发生在光绪十一年（1885）四月初八日的一起案件。原告陈周氏状告夫侄陈法藐盗窃自己家的林木，并希图捏诈。兹将具呈摘录于下：

呈为图诈挺捏，声求提究事。窃嫡逆侄，陈法藐，藐五，素不安分，荡尽家产，在外惯行盗砍山木。逆母牟氏，庇纵为非。身男法增，经济重农，屡受欺凌，不时借扰些少。身男允从买安。上年二月廿五，逆侄在身山内，盗砍去松木数十株，当身男撞获，夺回十一株，投保理，被凶横，并将身殴辱，致身不已。就近呈沐粮廉提讯。旋经公人卢祥等劝身总念嫡亲，理处和服。不期逆等终恃无聊，仍又时寻生事。身男农拙莫较，讵逆等无隙可寻，反凭空倒捏身男盗伊树木，将伊母凶殴等谎。挺母陈牟氏埋呈图诈，荷奉明察批饬。叩原身夫在，与逆父曾于咸丰元年分爨，各有分据执凭。该逆等荡尽产业，一无遗存，何来山木被身男窃砍，即前储挨轮祀田，概被盗卖。且逆等住屋基粮每年具身男代完，今被凭空挺母捏控，不求提案究惩，法理奚容。为此录批声求，伏乞大老爷电赐提案，究惩杜横扶弱，祝德上呈。如虚坐诬。

附批单一纸：

氏侄陈法藐等果砍氏山松木，当被氏子夺获，并将该氏殴辱，殊属不合。惟前据陈牟氏具呈，该氏子陈法增窃树呈殴，业经批饬，邀理在案。该氏应即遵照听理，误伤亲亲之谊。

另设三月廿八日批单一纸（针对陈牟氏反讼的批单）：

指窃并无凭据，指殴又不请验，为名分攸关，著邀房族理处，勿庸涉讼。

在这一案件中，首先经过了“投保”，即经过了地保的调解与处理；其次又经过公人卢祥等的调解处理，双方达成和解；此后被告又违反和解所达成的协议，到官府起诉。县官要求交由亲族房右调解处理；陈周氏又不服，提起诉讼。县官再次批复交与本族调解处理。当事人双方的矛盾纠纷经过了四次民间调解处理，两次到官府起诉，这其中存在着多次博弈，即当事人双方之间的六次博弈，当事人与官府之间的两次博弈，当事人与民间力量的四次（甚至更多）博弈，官府与民间力量的两次（甚至更多）博弈。这样一个轻微的刑事案件，却涉及到十几类次的关系，总而观之就是一种关系，关系的一方是当事人，另一方是由官府和民间组织所组成的，他们通过彼此的合作，以“太极推手”的方式来试图化解矛盾，稳定社会。这似乎与我们以前印象当中所保留的观念不太一致。首先，传统社会中的民众并不厌讼，可以看出，当事人双方都是希望通过官府以正常的法律途径来解决彼此之间的矛盾的。究其原因可能经济因素是次要的，双方都要争一个是非曲直，这才是他们不惜一切代价的目的。而只有官府的严格法律程序才能给他们一个准确具体的评判，相反，民间力量却只能给他们一个模糊的是非曲直的“和稀泥”似的解决方案，目的只是为了平息双方的矛盾，却并不在意对双方的对与错的评价。所以当时双方才不厌其烦地到官府起诉，寻求法律（同时也是一种权威的力量）给与自己肯定，而给与对方否定和惩罚。至于经济利益，双方都很明白，通过官府获得矛盾解决这一途径其受益与代价之间的差额要远小于通过民间模式所获得的收益，而他们选择了官府，说明他们不在意（至少不是最在意的）这一点。其次，国家法与民间法并不像我们所认为的那样彼此断裂，抑或说冲突。在本案件中，恰恰相反，国家法与民间法是充分合作的，彼此依持的。这一点我们会在下一部分展开论述。

二

在本文的上一部分当中我们谈到了民间法与国家法的相互合作关系，我们把这种关系称为“相生”，之所以称为“相生”，就是因为它们在同一个社会当中扮演他们的角色，发挥它们的作用是离不开对方的。我们仍以《黄岩讼档》为例来进行论述。我们的论述首先要从国家法与民间法相分开始，也就是民间法具有相对独立于国家法的地位，因为只有相分与独立才涉及相生的问题。具体到《黄岩讼档》就是矛盾纠纷民间处理模式的相对独立性。首先，在这78件案件中，凡是涉及到民间处理模式的案件，其主持者都是或为地保，或为家族长，或为地方绅衿，或为亲族房右，总而言之，他们均为官府以外的人，本身没有“公”的色彩。他们本身虽然仍然不免要受到官府的影响，但他们作为主持人始终具有纯粹的民间性。其次，民间模式在漫长的实践过程中，逐渐形成了自身的形式灵活又相对固定的模式。民间模式之所以能够顺利地得出一个结论，最主要的因素就是其具有形式灵活，具有因时因事因地而制宜的特点。总体而言，有三种基本模式，一是中介型，二是仲裁型，三是教谕型。中介型是指主持者主要作为沟通纠纷当事人之间交涉、和解并最终达成和议的渠道而发挥作用。换句话说，这种类型在几个重要的方面，将纠纷的解决交由当事人自身来决定[13] 。这种模式以亲族房右所主持的解决为代表。仲裁型是指主持者以自身的实质性裁断为核心，谋求和议的形成[14] 。教谕型是指主持者运用其影响力或操作技术，基于一定的规范来说服当事人，以达成共识（包括和议与虚假的和议），在解决纠纷的同时也对当事双方乃至更大的对象范围进行教育[15] 。由于社会关系分类的丰富，而主导每一类关系中行为规范的社会力量又是不同的，这就要求社会关系的参与者谨慎地对待纠纷所发生的精确社会环境，寻求与当事各方的角色，以及与其过去和未来的关系相符的解决方案[16] 。在此条件下，解决模式的灵活性与其相对固定化自然是顺理成章的事情。再次，就是民间模式适用规则的相对独立性。关于这一点，学界在近些年来的研究中已有了相当深入的研究，反映在《黄岩讼档》当中也不外乎“事理”与“亲亲之谊”的情，此不赘述。

关于官民相生，也即国家法与民间法的相互依存关系，是我们要着重论述的。在《黄岩讼档》所记载的78件案件当中，有74%的案件没有立案，而是驳回或明确批复交与民间力量来处理，这其中透露出来一个问题需要我们解答，即官府与民间力量之间是相互推诿还是达成默契。总体来讲，中国传统社会中存在两种力量，一种自然是代表国家的官府，另一种即是民间力量，习惯上把他们称为乡土精英（但并非褒义）。国家力量对乡土社会的直接控制在历代以及一代的不同时期，其范围与程度都是不断变化的，这一点我们放到下一部分来讨论。国家力量除了对乡土社会进行直接统治外，还要进行间接的统治，我们把它称为“以乡治乡”。这种间接统治的中介力量就是乡土精英，其中主要是士绅和宗族（在国家力量深入渗透乡土社会的时期还表现为保甲）。费孝通先生就认为，士绅是封建解体，大一统的专制皇权确立之后，中国传统社会所特具的一种人物。事实上，士绅是中国传统社会自科举制以来产生的一个独特的社会阶层。具体而言，是具有秀才以上功名或一定职衔，介于官僚与平民之间，不同于官、又区别于民的封建统治阶级内部的一个在野的特权阶层，是名副其实的地方权威，并构成了封建统治的社会基础。有的人是取得功名但没有入仕的，也有的人是做了官回家养老的，他们具有人们所公认的政治、经济和社会特权以及各种权力，并有着特殊的生活方式，同时承担了若干社会职责。他们视自己家乡的福利增进和利益保护为己任[17] 。在政府官员面前，他们代表了本地的利益。他们承担了诸如公益活动、排解纠纷、兴修公共工程，有时还有组织团练和征税等许多事务。他们在文化上的领袖作用包括弘扬儒学社会所有的价值观念以及这些观念的物质表现。士绅在民间模式中的权威和声望来自于他作为主持人的身份，士绅成员经常趋于掌握地方组织的机要地位。他们掌握一些专业性的伦理观念和规范，宣扬秩序的重要，每个人都必须按照社会结构中所处的地位行事。作为乡土社会的传统权威，士绅在不同程度上参与了这所有的民间法运行的模式。

宗族也是如此，宗族制是按家长制原则组织起来的。族长被视为宗子，为一族之尊，合族之长，位尊望崇，掌握很大的权力，他是“族权”的体现者。一族之内又按昭穆亲疏分成若干支，支下又有“房”，房有房长。大的宗族还有“族正”、“宗直”、“户头”一类的执事人员，佐助族长，处理各种事务。族长的产生多按照辈分、年龄、德行、威望、官爵来推举。如四川云阳涂氏之族长“由全族择廉能公正、人望素孚者，公举充任”[18] 。一般农村，大多数为聚族而居，其族长不特具全村之行政权，凡涉于民间诉讼案件及族中私事，亦有处决之权。族长权力的凭借是“礼”与“法”。从“礼”来说，根据宗法和纲常名教的一套礼制，族长处于“尊尊”的地位，“名分属尊，行者宜恭顺退让，不可渎犯”。另外，旅长又可执行“家法”，有如官吏之执行“王法”。“家之有长，犹国之有官。敢有詈骂尊长，越礼犯分者，通族权其轻重，公同处置”。为“子姓视效所关，宗族家务所系”，对不守家法、违悖教训者，随其轻重处罚。在家族范围内，民间法的推行者当然属于族权。

在《黄岩讼档》中出现了大量的所谓“官批民调”案件。州县官有时认为事属细微，不必在堂上处理，就批令乡里士绅、亲族去调解处理，或者加派差役协同乡保“秉公处理”，调处后禀县衙销案。但后一种情况只是在特定的时期或者特定的案件当中才使用[19] ，多数情况下是前一种情况。田涛先生收藏有两则史料，可以说明这一现象的普遍性。一是《雍正六年（1728）徽州府歙县正堂给汪氏族正汪文周委牌》[20] ：

奉旨严饬州县设立族正案。当经出示饬行公议遴举去后，今据二十五都一啚族正县认前来，据此合给委牌。为此牌给族正汪文周前去，即便遵照先行。奉旨事理族内之中，不时稽查。如有素不务业，游手好闲，为非匪类及行踪诡秘不法之徒，许尔族正据实指名赴县首报，以凭严拿究治。倘有容隐徇情不首，事发之日与保甲等一体连坐。该族正务遵功令稽查，不得借端生事扰民，查出致干未便，均勿故违，须至牌者。

二是清光绪年间的一份知州、知县敦请族长调处法律纠纷的空白格式批文[21] ：

……为此谕仰该      知悉此事，尔如能出为排解，俾两造息讼，最为上策。此谕仍交地保缴销，若不能息讼，即由该族长告知被告      令其于      月      日午前到城，    本      每日于未初坐堂，洞开大门，该原被告上堂面禀，即为讯结。……此因该族长向来公正，言足服人，帮饬传知，并非以官役相待，亦不烦亲带来城，不过一举足、一启口之劳。想该族长必能体本      爱民如子之意，共助其成，实有厚望……。

从第一则史料中可以看出，首先是“奉旨”，也即皇帝的命令。那么在宗族中设立“族正”应该是得到了国家最高权力者的认可。而且从“严饬州县设立族正案”可知这不是针对某一特定的地区颁布的，而是带有普遍性的命令。其次，以“委派”的形式授予族正代官府行使稽查权。这种以“授权书”的形式正式的任命或者授权体现了国家权力与民间力量的结合更为具体化。再次，官府在授予族正相应权力的同时，也对其权力进行了限制，并设置了相应的责任，其只能稽查，而不能“严拿究治”，如果徇情不首还要“一体连坐”。这又表现出族正的“民间”身份。

从第二则材料中可以看出，州县官以和蔼的口吻传知族长，如有民间纠纷，首先要调解处理，尽量解纷息讼。如不能息讼，再告知两造到官府进行诉讼。更值得注意的是，这是一份“格式批文”，是预先用雕版印刷好的空白文书，用时再填上相应内容，可知其系反复使用的。那这种模式的普遍性也是毫无疑问的了。

综合这两则史料所表达的信息，可知官府（国家力量）对民间力量的“借用”在当时是普遍的现象。从另一方面来思考，民间力量在这一过程中也并非徒劳，他在为国家力量所用的同时，也获得权力，而且这种权力在乡土社会中是相当受用的。同时，在家国同构的大背景下，其所引领和推行的民间法得到了国家的承认，成为统治体系链条中的重要一环。“宗主一方面是本族的族长，是家族的统治者；另一方面又代行乡里政权组织的职能”[22] 。在这样的结构里，族长取得了对族人在政治、经济、息争、教化等方面的特权。族人若擅自兴讼到官，族长有权重责。“每有纷争，最初由亲友耆老和解，不服则诉诸各房分祠，不服则诉诸叠绳堂[23] 。叠绳堂为一乡最高法庭，不服则讼官矣”[24] 。所以民间法在此过程中从国家法那里获得了权威，就如《黄岩讼档》里所描述的那样，矛盾纠纷的当事人是很难越过民间模式这一关的，如果你越过民间模式直接去讼于官府，官府也会把案件再次发回民间，反而会使这些民间精英们对当事人产生“擅自兴讼到官”的不良印象，给他穿“小鞋”。《黄岩讼档》中甚至有四讼四驳的情况，当事人对民间模式的解决方案不服，反复讼于官府，又屡屡被驳回民间。原因很简单，一旦官府打开缺口，案件会如洪水一样涌来，令其难以招架。也正是因为官府的决不松口，才使得民间模式具有了不可替代的权威，而民间模式的屡屡成功也为官府减轻了负担，达到了维护基层稳定的目的。对于国家统治来讲因此也进入了一个良性的循环。

三

在本文的上一部分，我们对“官民相生”的现象进行了描述，在接下来的论述中我们将对“官民相生”的深层原因进行探讨。我们将从文化延续、社会功能、技术分析三个向度上来分析。在文化延续论方面，以柯恩和梁治平为代表。认为调解（最典型的民间模式）不仅是一种纠纷解决的方式，问题在于这种纠纷解决的制度安排体现了一种关于社会秩序的安排甚至宇宙秩序的安排，体现了一种特殊的文化价值的趋向。因此，调解在中国就体现了传统儒家文化的追求自然秩序和谐的理想，调解与传统儒家文化的“无讼”思想是一致的，从某种意义上讲，传统的调解制度是儒家文化的产物[25] 。我们不能仅仅通过外在的现象观察，将调解理解为一种纠纷解决机制，而要将这种解决纠纷的办法放在一个更大的文化背景中来理解，调解由此理解为一种构建社会事实的文化实践，由此形成了与功能分析相对应的文化解释方法[26] 。在社会功能主义方面，以陆思礼的研究为代表。在他看来，不能简单地通过外在的现象将之看成传统儒家文化的延续，而是要看它在实践中发挥了怎样的功能。针对当代中国的调解制度他认为正是由于传统中国的调解制度缺乏一种严格的保护个人权利的法律技术，才使得传统的调解很容易被加以改造并继续加以利用。在这个意义上，如果说传统的调解制度和新的调解制度之间存在连续性的话，那么这种连续性也是以西方的法律制度作为背景才是有意义的[27] 。在技术分析方面，以强世功和赵晓力为代表。他们通过对调解过程中权力技术和策略的运用进行细致的分析，发现所谓的“情、理、法”的调解模式不过是在这种特定的权力关系中，通过不同的权力技术和策略对不同的权力资源和运用所体现出的一种效果。“法律”由此和“情理”、“政策”一样被理解为一种权力资源。在这样的实践中，所体现出来的两种不同的权力技术和权力资源的对抗，而这种对抗的背景就是国家法与民间法或者国家与社会之间进行征服与反抗的复杂关系[28] 。以上三种观点从不同的理论背景对这一问题进行分析，但忽略了一点，那就是民间法与国家法的共通性，也即它们内核的共通性。

我们来从文化的角度进行分析。中国自汉武帝推行“罢黜百家，独尊儒术”的政策以来，直至清末。主流文化始终是以儒家思想为主导的，在这种文化价值的背景之下所构建起来的国家模式是统一的，这就是“宗法制”。在“宗法制”之下，无论是君主统治国家，还是官员管理所辖，还是宗族管理一族一家，还是个人的修身，都要以儒家文化为最高准则。君主是天之元子，而为天下父，要上敬皇天，下爱黎民；官员为君主之臣子，而为百姓之父母官，要上忠于君主，下怜恤百姓；家长为一家之主，但作为社会基本单位的“家”的代表又受到国家的管理，要忠君爱国，又要敬官侍长，还要整饬族众；作为个人，更是要遵守儒家全部的道德要求，克己修身，孝敬长辈，明里守法，忠君敬上。可见通行的价值观所强调的不是个人的权利，而是社会秩序的调节，群体的存续。国家是放大的家庭，而家庭则是一个缩小的国家，国家的管理者要以德治国，以礼治国，家庭的管理者也要以德治家，以礼治家。这种将血缘和政治结合起来的模式决定了代表国家权力的“国”和代表民间力量的“家”是同构的，当然在文化上也是同核的。

国家法与民间法在这一共同文化内核上的相互印证更为明显，这就是儒家的“礼”。历代王朝在制定法律的过程无不以儒家的价值观为最高的指导思想，这称为“引礼入律”。这一过程从西汉时期就开始了，如《论语》中有“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”[29] 之说，董仲舒便据此肯定了“父子相隐”的合法性。两晋时期，礼律进一步结合，律学家张斐在总结晋律体例时，称其“王政布于上，诸侯奉于下，礼乐抚于中”[30] ，“峻礼教之防，准五服以治罪”[31] 。至唐律时，“引礼入律”的过程基本完成，奉命修纂《律疏》的长孙无忌在《名例》篇疏议中称“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，尤昏晓阳秋相须而成者也”[32] 。史载“唐律一准乎礼，得古今之平，故宋时多采用之，元时断狱亦每引为据”[33] 。《大清律例》当然也不例外，康熙、雍正、乾隆祖孙三代曾“钦定”、“御纂”《诗》、《书》、《礼》、《易》、《春秋》五经儒家经典数十部之多，全面继承和发展儒家“明刑弼教”、“正人心，厚风俗”的理学思想，以此作为法制的指导原则。乾隆帝在为《大清律例》所撰的序文当中称“弼成教化，以成其好生之德”。可见历代法典，无不以儒家思想为皈依。让我们再来看一下民间法，“礼”的色彩则更为浓厚，尤其是在宋代以后。我们以民间法的重要表现形式“家法族规”为例，以“修身，齐家，治国，平天下”为政治理想的士大夫将儒家伦理从贵族阶层推向庶民阶层，用儒家伦理来治理和规范基层社会。在这样的环境能够之下，各宗族大家纷纷制定“家礼”、“家规”、“家训”、“家法”、“家范”、“宗法”、“族规”、“宗约”、“祖训”等一些列具体的礼仪规范。如朱熹作《朱子家礼》，再有如《陆氏家训》、《吕氏宗法》、《张氏家范》等家礼的典型代表。这些家礼以国礼[34] 为蓝本，将儒家所倡导之“礼”具体化为为人处事、待人接物、等一系列的规范准则，其主要内容也无非是“三纲五常”。这些“礼”直接规范和控制着基层社会的人们的行为，使家成为了一个礼的灌输者和传播者[35] 。由此可见，无论是国家法，还是民间法，都是以儒家传统伦理思想为文化内核的。

在司法实践中也是如此，如儒家倡导“无讼”思想。子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎”[36] 。在此孔子明确提出了他的“无讼”的理想,奠定了儒家关于诉讼的思想。儒家认为，进行诉讼是一种追求个人的物质利益的行为,这与儒家提倡的追求道德的自律、个人修养和人格的成长是互相矛盾的。在儒家看来,道德伦理要求人们与周围的人和睦相处。在与他人发生冲突时,正确的态度是自省，而非坚持自身利益,将对方诉至法庭[37] 。受儒家“无讼”思想的影响，无论是统治者还是家族势力都信奉“以讼为耻”的观念，主张尽量避免用诉讼的手段解决冲突[38] 。清代从顺治的《圣谕六条》、康熙的《圣谕十六条》，到雍正的《圣谕广训》，都含有息讼的内容。如康熙的《圣谕十六条》就明确提出：

“敦孝弟以重人伦，笃宗族以昭雍睦，和乡党以息争讼，重农桑以足衣食，尚节俭以惜财用，隆学校以端士习，黜异端以崇正习，讲法律以教愚顽，明礼让以厚风俗，务本业以立民志，训子弟以禁非为，息争讼以全良善，诫窝逃以免株连，玩钱粮以省催科，联保甲以弥盗贼，解仇忿以重身命”[39] 。

君主以“无讼”为尚，所谓清官循吏自然亦以“息讼”为己任。如清人汪祖辉便说：“勤于听断，善也。然有不必过分皂白，可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借。理直者既通亲友之情，义曲者可免公庭之法”[40] 。皆以劝“忍”为爱民，凡遇讼事，“可息便息，宁人之道，断不可执持成见，必使终讼，伤闾党之和，以饱差房之欲”[41] 。劝讼、止讼、息讼便成为作为“民之父母”的各级官吏们的重要使命和断案宗旨，力图以此来实现“完赋役、无讼事”的“政绩”[42] 。民间宗族组织亦是如此，宗族组织构成了传统社会的基层单元，在这个单元里重视宗族成员的和睦相处，推崇礼教，强调家长、族长绝对地位。同时，宗族组织在运行时也受到统治阶级“无讼”主流思想的影响，宗族普遍流行“诉讼入官为耻”的观念。从清代地方一些家族宗谱中也可以看到类似的规定，安徽桐城《祝氏宗谱》规定：“族众有争竞者，必先鸣户尊、房长理处。不得遽兴讼端，尚有倚分逼挟、恃符欺弱及遇事挑唆者，除户长禀首外，家规惩治”。江苏晋陵《奚氏宗谱》规定“因小愤而涉讼，渐至破家，或因争产而涉讼，反至失业，讼者终凶”。江西南昌《豫章黄城魏氏宗谱》规定：“不得径往府县诳告滋蔓，如不经投族而妄告官府者，先罚银一两入祠，方依理公断”。所以，当宗族内部成员发生冲突或纠纷时，为了维护宗族的稳定和和谐，采用调解解决成员间的冲突或纠纷就成为了宗族首领的重要职责。可见，儒家文化亦形成了国家法与民间法在实践当中的文化内核。

四

我们从功能主义的角度来分析。秦朝的建立全面瓦解了西周春秋时期的“领土分封”制和贵族“世卿世禄”制，形成了以中央直接控制的“郡县”为单位的地方权力结构，这就使西周春秋的间接地域控制方式，转变为君主中央集权的直接管理模式，进而形成了从中央到地方的垂直权力结构。但历史学、人类学及社会学学者对中国乡村社会的研究证明，自秦代以降，正式的国家政权组织仅到达州县一级。从州县衙门到乡村民户之间的社会控制，并不完全依赖于国家机器，地方士绅与乡族组织不仅是乡村礼俗控制的承担者，而且在一定程度上也是法律控制的执行者。国家在很大程度上要依赖他们实现对乡村社会的控制管理，费孝通先生称，传统中国社会中，从县衙门到每家大门之间的这一段情形“是最重要的”，他认为“这是中国传统中央集权的专制体制和地方自治的民主体制打交涉的关键，如果不明白这个关键，中国传统政治是无法理解的”[43] 。

当然，乡里虽不设政权组织，但并不意味着不设任何行政职位。秦汉时期，一县分为若干乡，乡下有里，里下有什伍组织。在乡设有有秩、啬夫、三老、乡佐、游徼等乡官。大乡设有秩，小乡设啬夫，是乡的主管，有权掌管一般民事事务和轻微诉讼以及赋税征收等事，“皆主知民善恶，为役先后；知民贫富，为赋多少，评其差品”[44] 。乡佐是有秩、啬夫的助手，分职承办县廷布置的各项任务。游徼主乡中的治安，直属于县尉。三老非行政职务，掌教化，以礼教劝民于善。里设里正、里典，负责一里事务，掌管100家。什设什长，掌管10家。伍设伍长，掌管5家。魏晋南北朝基本沿袭秦汉的乡里制度。北魏孝文帝改革，仿《周礼》而行“三长制”，即以百姓五家为邻，设一邻长；五邻为里，设一里长；五里为党，设一党长，“均取乡里强谨者充之”[45] 。隋代以100家为里，500家为乡，设里长、乡正为主管。唐代对城区、郊区和乡村采取不同的编组，在城区，4家为邻，5邻为保，5保为坊；在郊区，4家为邻，5邻为保，5保为村；在乡村，4家为邻，5邻为保，5保为里，5里为乡。邻、保各设长，坊、村、里各设正，乡设耆老主教化及词讼。北宋王安石变法，实行保甲制度，以“十家为一保，选主户有干力者为保长；五十家为一大保，选一人为大保长；十大保为一都保，选为众所服者为都保正，又以一人为副”[46] 。辽、金、元在本民族和少数民族地区按民族习惯进行管理，保留部落家族的基层组织形式，在汉族地区实行村舍制度。明代的乡里制度里甲与保甲并存，“以一百一十户为一里，推丁粮多者十户为长，余百户为十甲，甲凡十人。岁役里长一人，甲首一人，董一里一家之事。先后以丁粮多寡为序，凡十年一周，曰排年”[47] 。洪武27年，朱元璋命设里老人，办理一乡之词讼。明中叶，实行保甲制，以十家为牌，设牌长；五至十牌为保，设保长，以维持地方治安。清沿明制，里甲、保甲并存，稍重里甲[48] 。可以说这历代的乡里组织及职位的设置均具有官方或半官方的色彩，有的甚至达到“百石”，要由郡府任命（如秦、汉的“有秩”），但是否我们就可以由此说国家把权力直接的伸向乡里社会了呢？我们考察一下有资格担任这些职务的人所应具备的条件，“乡里强谨者”，“为众所服者”，“丁粮多者”，“年高有德者”等。并非巧合的是，无论是里甲制还是保甲制，满足这些条件的人都与民间精英有着相当的一致性与同构性，各种乡官大多由乡间的“有头面者”充任。乡里的主职一般由宗族长担任，负责征收赋役的一般由“丁粮多者”担任，负责治安的一般由“强谨者”担任，负责调节词讼的一般由“年高有德者”担任。他们或以宗族身份服人，或以力服人，或以资财服人，或以德服人。都与他们在乡土社会中的原有角色相关。如明清的里甲长由州县选任，其标准是“乡长取乎年高有德而素行服人者充之，保长取乎年力精健才遒迈众者充之”，甲长应“于十一家之内，择其殷实老成有子弟者充之”[49] 。

正如费孝通先生所认为的那样认为，乡土社会有着自己相对独立的利益和一定意义上的地方自治，国家只能利用家族宗族中的长老或乡绅等“乡村内生权力结构起作用”。“由于地方自治的存在，中央的权力一般并不直接‘进入与人民日常生活有关的地方公益之中’，政府自上而下的‘单轨’式权力运行过程实际上‘只筑到县衙门就停了’”[50] 。在专制权利极端强化的社会里，国家竟然“放松”或者“放弃”了对人民民事活动的干预。如果习惯以发达的商品经济社会为背景来观察清代传统社会的这一“现象”，或许会为之困惑，甚至认为封建专制国家的权力没有延伸到州县以下，似乎存在什么“自治的村社”， 但是我们对清代的民事诉讼进行深入的具体的研究，一定会得出另外的观点：“清代国家的专制权力牢牢地控制着每一个穷乡僻壤，百姓无不在民事纠纷中感受到国家权力的存在，国家通过大力推行调处息讼制度把民事关系的调整纳入到自己的权力范围。独特的调处息讼制度把国家权力和社会力量紧密的结合在一起，是在自然经济社会中国家对待民事纠纷的最好办法”[51] 。秦王朝采用法家的主张统一中国后，将天下人置于法网之中，以致“奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市”。当统治者陶醉于“皆有法式”，“专任刑罚”的成果之中时，秦王朝却很快灭亡了[52] 。此后再未有哪个封建朝代公开标榜“以法治国”，于是选择了新的模式，这就是我们所谓的“以乡治乡”，是总结了几千年不同的历史经验而选择的治理基层社会的最佳途径。

一方面，国家若需根据人口增长与社会发展需求来加强社会控制与管理，无论增置县级行政单位，还是析分次县级行政区划，都意味着基层衙门与国家官僚队伍的巨大增加，随之而来的必然是扩大赋税征收以供养庞大的衙门与官僚队伍。但扩大赋税征收，必然影响地方士绅与乡族的利益，尤其在清代实行摊丁入亩的赋税改革以后，地主士绅是国家赋税的主要承担者，加大赋税必然削弱他们的物质基础，并引起其不满。在这样的情况下，清代国家处于一种两难的境地：若大力扩大其基层行政体制，由国家设置官署直接控制乡村社会，势必加重地方士绅与乡族的赋税负担，引起后者的不满，削弱了朝廷在乡村社会的基石，从而增加社会控制的难度；若指望和依赖士绅与宗族承担部分社会控制职能，就必须承认其利益，这样国家赋税的增加就必须受到限制，国家的行政管理编制也不可能随人口增长而扩大。清朝统治者显然是选择了后者，有清一代地方基层行政管理体制并无扩充，而地方绅权与族权逐渐扩大，士绅与宗族对土地的占有不断增加。由本地士绅和宗族组织或官督绅办的各类非官方机构，在乡村社会控制中发挥越来越大的作用。另一方面，因为人民大多不识字而且无组织，县官及其为数不多的助手不能自己接近人民。政府与民众之间有很大的隔阂……士绅对自己的利益最敏感而且有政治头脑。即使县长不想同他们有任何的接触，他们也坚持要同县长接触，县长无法摆脱他们的。事实上，县长如果完全不同他们合作，他就什么事情也办不成，而且还有丢官的危险。再者，有些机构是法律规定必须由县政府与士绅联合组织的。如果县长要做些事情，他总要有钱，所以他必须和士绅合作[53] 。国家对乡村社会的控制依靠单纯行政权是行不通的，有必要充分调动乡村社会中的自治因素并将其纳入封建乡村的权力体系之中。所以说，从功能主义的角度来看，国家法在实现其社会统治与管理的功能过程中必须采取与民间法合作的态度，而民间法在此背景下也获得了生存的空间，在社会功能上他们是互生的。

五

我们从技术分析的角度来考察。从技术的角度来讲，国家法与民间法及其各自的运行是两种截然相异的模式。国家法具有普遍性、统一性、强制性和权威性的特征，因为法律的对象永远是普遍性的……法律只考虑臣民的共同体及抽象的行为，而决不考虑个别的人以及个别的行为[54] 。国家法有着严格的不容妥协的程序，明确的权利与义务的划分，其作为解决纠纷的技术模式是固定的，刚性的。而民间法却有着地域性、灵活性、自愿性和和蔼性等特点，它以民间规则为考察依据，采取灵活的方式而不拘泥于固定的程序。它不必在意当事人双方的具体权利与义务，也并不一定要把双方矛盾发生发展的事实经过查得一清二楚。在充分尊重当事人自愿的基础上达成和议。抽象地讲，国家法与民间法最大的区别就是国家法是向后看的，在于厘清曾经的权利义务关系，而民间法是向前看的，忽略曾经的权利义务关系，而重视形成新的权利义务关系。但在国家法见之于实践的过程中，其固有的特点决定了如果其欲达到理想的社会效果，就需要社会充分的具备理想的条件，显然，这种理想的环境是不存在的。在这种情形之下，国家法遇到现实的困惑是不可避免的了。国家法需要向现实作出一定的妥协，才可以使自己在最大的程度上发挥作用。

我们仍以《黄岩讼档》中普遍存在的调处息讼为例。尽管《大清律例》中明确规定对于民事案件州县长官必须“亲加剖断，不得批令乡、地处理完结，如有不经亲审批发结案者，该管上司即行查参，照例议处”[55] 。但《黄岩讼档》中大量“官府调处”和“官批民调”的现象仍然广泛存在。官府调处是在行政长官的主持下对民事案件或轻微刑事案件的调解处理，是诉讼内的调解。组织主持调解的主体主要是州县官和司法机关，由于中国古代行政官员兼理司法的传统，故司法机关的调解包含在官府调解形式之内。“在大多数告到衙门来的案件中，县令都会反复敦促原告和被告私了”[56] 。官批民调即州县官有时认为事属细微，不必在堂上处理，就批令乡里亲族去调解，或者加派差役协同乡保“秉公处理”，调处后禀县衙销案。作为官府，本来是国家法的忠实执行者和护卫者，而调处却是典型的民间力量依据民间法解决纠纷的模式，官府针对特定的情形开辟出特定的空间，借用民间模式来解决本来应通过国家模式来解决的问题，这就是“技术假借”。

在今天，这样的现象仍然广泛的存在（甚至更为明显），比如法院在民事案件的审理程序中设置了“法庭调解”，从根据地时期开始就一直延续下来的半官方的“人民调解制度”，由行政机关（比如司法所）主持的“行政调解”，以及近些年来在西方流行的ADR模式都是国家模式向民间模式寻求的技术假借。强世功曾在其文章当中论述了一个案件，能充分的说明这一问题[57] 。这是一起贷款纠纷案，案情在法律上并不复杂，甚至可以说非常简单，但办起来却颇费周折。然而这决不仅仅是一个民法上的案例，不是《民法通则》或者《民事诉讼法》中的几个条文的套用。作者感受到的是“权力运作的策略和技术”，民法学上的法律观对该案所作出的解释之所以不能令作者满意，是由于他将该案作为一个独立的法律实践来看待，并将法律仅仅理解为制定的规则，割裂了法律与文化、国家与社会的关系，也就是说忽略了环境的障碍。那么这起案件是在老王家的炕头上开庭的，代表法院的高庭长请了派出所的民警主持了这一过程，接着上演的就是不同角色基于不同的目的采取不同的策略而展开的“大戏”，可以说多种技术被运用到这场“大戏”中来。在这一特定的场景之中，国家法与社会生活中的事实连接起来，在这一连接的过程中，国家法不再是外在于人的、高高在上的一项制度安排，而是在细微的场景中被人们所运用的一种技术。

当然，我们说国家法对民间模式的进行的“技术假借”并不是被动的妥协，而是一种主动选择，寻求国家模式与民间模式在技术和策略上的共同之处，进行深刻的加工与改造，使之成为国家模式的一部分。如本来民事案件的调解必须双方完全自愿，司法官只能促成双方当事人的互相谅解与和解，是不能强迫的。但是，现实中州县官调处息讼却往往带有一定的强制性。“清代的州县调处尚不是当事人完全自愿的调解，当事人的意志要服从官府的意志。当事人吁请息讼的甘结都申明自己是‘依奉结得’，是遵照县官的审判结论才具结的，是遵命息讼。经过审理后，不仅败诉的一方具结保证不再滋事，胜诉的一方也具结，双方都承认官府审理的结果，双方也都表示和解。在这样的情况下的息讼明显带着州县审判的意图”。有时，“州县为了促成和解，还‘不准’状（不受理），批明不准的原因，掷还兴讼者，……迫使兴讼者考虑官府的意图，与对方和息”。同时，州县的调处还具有一定的“优先性”。“州县自理的案件的审理必定是先着眼于调处，只有实在不能达成‘和解’的，才做强制性的审判” [58] 。在这样的“调解”过程中，当事人双方的意志对于调解的结果所起到的影响作用微乎其微。所以，官府主持的假借民间模式的技术与策略所进行的纠纷解决过程中，更大意义上是对纠纷当事人进行积极的“动员”，使“和解”的结果符合统治阶级在物质和思想上的要求。最终，这种“和解”虽然发生在平等的双方当事人之间，但是这种“和解”的结果在实际结果上仍然与官府所作的司法判决无异。

不难得出这样的结论，国家法在实践过程中，总是不可避免的吸收民间法的技术，通过整合与包装，使之成为推行自己的有效途径。这作为一种策略的成功不得不说在很大程度上得益于民间法的技术优势，结果是国家模式与民间模式在实践中获得了技术分析上的同核性。

六

在本文前面的部分，我们不惜如此大的篇幅来论证我国传统社会中国家法与民间法的“同核相生”问题。通过对文化同核、社会功能同核、技术同核的论述探讨了国家法与民间法和谐共生的内在原因，我们得出依着这样的基本结论，那就是在传统社会里国家法与民间法之所以能够共生，是因为它们具备共同的内核，反言之，当今社会里国家法与民间法的共存之所以会存在如此多的障碍，根本症结也在于内核的相异，而非相同。

我们首先来考察一下国家法的“内核”。从我国近现代意义上的法学发展脉络来看，中国法学实在是西方法学，考量每一次大规模的引进西学，无论是清末的变法修律，还是民国时期的大论战，还是面对新中国刚刚成立时对苏联的一边倒，还是改革开放后对西方法律的迷恋，无非基于同样的目的，怀着救世图存之心来面对中国的危亡或者问题。结果是无论中国的的法制体系还是法学体系，都是建构在西方式法律语境下的。当前的中国法学并不是自生自衍的，而是为了“应急”而不得已在别人那里拿来的，是人为建构的。而我们的民间规则呢？其内核却是传统观念一方依然存在，另一方面新的观念也在潜移默化的颠覆着旧的传统。社会秩序的维护主要是依靠社会成员自觉地依照在日常生活中体现了伦理“习惯”行事，这些习惯就表现为各种各样的民间规则。传统法律文化是强调亲情义务与人情义务达到统一的“义务法”，现代法律文化则是倡导自由权利和民主权利的“权利法”。由于从西方引进的法律观念与各地方性固有的民间法律观念无法磨合，从而使“冷冰冰”的移植法律与极富“人情味”的民间法产生了冲突[59] 。多元社会中不同规则体系的冲突最终基本都可以归结为不同文化的冲突。在历史渊源上，中国现行的法律是一套外来的知识和制度。作为西方工商业社会的产物，其所倡导的是一种以城市文化为主导，崇尚个人权利与自由的知识理念。所谓的“现代法律”在引入之处就存在与中国社会现实无法适应的问题。在国家法大规模进入乡土社会之前，民众在长期的生活实践中已经形成了自己特有的知识传统，与之相比，国家法律不仅是一种后来的知识，而且还是一种异己的和难以理解的知识[60] 。这使国家法与民间在内核上产生了隔阂与分野。

民间法的形成和发展的过程是自生自衍的，不能人为改变的。若果我们要是国家法与民间法达到“同核相生”的境界，国家法必须对自身进行调试，使自身内核与民间法保持一致。因为法治的源泉和基础不仅在于国家，更在于社会，如果没有内生于社会生活的自发秩序作支撑，国家法就有可能缺乏坚实的基础，那已形成合理的、正当的秩序[61] 。我们必须承认，正式的法律并不因为其通常被认为是进步的必然是合理的，而反过来，民间规则与国家法发生了矛盾与冲突，也不意味着民间规则本身就一定是落后的和不合理的。实际上，很多时候，恰恰由于民间规则的“合理性”使其陷入了“合法性”的危机[62] 。立法必须在原有的道德中寻找立足点，必须与道德相一致。法律、道德、宗教、哲学都是习俗的产物，它们不能独立存在，而是深深植根于社会发展的过程当中，但又无力改变这个过程。当法律达到准备从习俗、道德中分离出来的时候，法律也就削弱了它自己的社会基础和权威[63] 。

可按照正常的逻辑，这种现象似乎不应该在我们国家出现，这就是我们要探讨的一个悖论。那就是我们的法律制度是通过民主立法的形式制定出来的，而且作为立法参与者的民众其广泛程度也是空前的（至少在制度层面是如此），那么我们的法律制度应该充分的反映民众的意志才对。可现实却是当法律施之于民众的时候却遇到了前所未有的阻碍，难道我们要自己反对自己吗？

对我们国家的立法现状稍做考察即可发现，当前我国的立法一直存在明显的泛行政化色彩，行政权力或者说国家权力在立法的动议和决策中往往有着举足轻重的地位。这对于民主立法来说是一个重要的障碍。因而，这也是我国的法制体系在内容上不能充分反映民生民意，在实施过程中遇到如此如彼的困惑与障碍，自然是情理之中的结果。民主立法要求，立法应当积极主动的回应公众的立法期待，限制和排除立法活动中的恣意因素，广泛吸纳民意、集思广益，以制定具有实质性民意的法律。立法的民众参与机制可以在相当程度上赋予法律的正统性、民意性和权威性，使所立之法易于被公众接受和服从，亦在一定程度上为未来法律的实施清除了某些潜在的阻力。科恩在《论民主》中指出，“法律可能是不好的（我还可以反对），但我所参与的确定法律的过程使我有义务承认它们的合法性并服从它们……那种义务来自这一事实：我是构成社会的成员之一，社会的法律就是我的法律，制定法律时我出过力。如果法律是公正的，我可以引以为荣；如果法律是不公正的，我有义务继续为其改善而努力”[64] 。列宁也曾经说过：“我们既是民主政府，就不能漠视下层人民群众的决定，即使我们并不同意”[65] 。因此，进一步建立和完善诸如民主的立法规划制度、立法起草制度、立法提案制度、立法听证制度、立法表决制度、立法公开制度、立法旁听制度、公众参与立法制度、立法复议制度、立法否决制度等，对于民主立法而言，至关重要。

自此，我们似乎可以得到某些启示，为了实现国家法与民间法的同源同核，保证国家法的社会基础最为关键，民主立法让我们隐约看到一条实现国家法与民间法同核相生的前纵之路。