民间法•民族习惯法的法理分析与实证考察――第五届全国民间法•民族习惯法学术研讨会综述

2010-10-07 17:23:18 作者：张明新 来源：本站原创 浏览次数：0 网友评论 0 条

2009年7月23日至25日，由山东大学威海分校法学院、贵州民族学院法学院、凯里学院、北京理工大学法学院联袂主办的第五届全国民间法·民族习惯法学术研讨会在贵州民族学院和凯里学院举行。来自全国50多所法学院系及科研院所80多位参会代表到会，提交会议论文109篇，内容主要涉及“民间法·民族习惯法与立法”、“民间法·民族习惯法与司法”、“民间法·民族习惯法的学理分析”和“民间法·民族习惯法的实证研究”四个主题。会议开幕式在贵州民族学院举行，由贵州民族学院法学院副院长宋强教授主持，贵州民族学院院长吴大华教授、贵州省民委副主任黄平先生、山东大学威海分校副校长陈金钊教授、北京理工大学法学院院长谢晖教授在开幕式上分别致辞。之后，与会代表乘车前往凯里学院继续会议日程。7月23日下午至7月24日，会议研讨分别在凯里学院学术报告厅、凯里丽都假日酒店举行。这次会议是继前四届全国民间法·民族习惯法研究会后的又一次全国性盛会。与会学者围绕会议主题进行了认真、热烈和有深度的讨论，提出了许多新颖独到的观点。现根据会议论文和会议研讨情况，将会议概况综述如下。

一、民间法·民族习惯法与立法

7月23日下午到达凯里学院后，在凯里学院学术报告厅进行了大会的主题研讨。中国的民间法·民族习惯法研究经过了近十年时间的发展，材料渐趋丰富，领域不断拓展，论题逐步深入。在上午的开幕式上，吴大华教授在致辞中已经提到，全方位、多角度地研究、审视民间法，必将对中国当代法治产生积极影响。吴大华教授和接着致辞的黄平先生都提到贵州民族学院和凯里学院在民族习惯法研究方面起步较早，且具有丰富的民族文化与民族习惯法资源和研究优势。在主题研讨阶段，山东大学威海分校陈金钊教授作了题为《中国法的时代：规范法学与民间法的未来》的演讲，认为近百年来是国家法的时代，国家法渗透到社会生活各方面，民间法的作用空间越来越小；近百年来的中国也是移植法的时代，在经济法、民商法领域，基本已全盘西化，基本完成了对西方法的接受。多数中国人认为这是中国法制现代化的“必由之路”，但事实可能并非如此。因为近代以来的中国法治一直是作为手段服务于别的目标的，走向法治并未经过充分论证，稀里糊涂地走到了现在。近年来，随着中国经济实力的增强，在文化上也想超越西方，但总是引进和跟随怎么可能超越？相关的问题还有：普适性的规则真的就是普世价值吗？如果不是这样，我们又如何超越西方？相对于近百年的法治传统和中国古代法制传统，民间法可能更有价值。经过学者的研究，历史的淘汰筛选，作为中国人智慧的展现，民间法蕴含的价值可能为世界法治作出贡献。［1］北京理工大学谢晖教授在主题演讲中提出了民间法研究能干什么的问题，认为：第一，研究、尊重并恰当地运用民间法，对我们这样一个多民族的国家中，众多民族的共和共存、共荣共进而言，无疑具有重要的意义。我们的国名是中华人民共和国，对于共和问题、共荣问题，我们理应站在多民族的立场上，站在民间规则研究的立场上，进行认真的探讨和研究。第二，民间法对一个多民族国家如何构建交往秩序的可能作用。我国目前的秩序构造，仍然是一个以压制型为主，并同时多少具有一定自治性的秩序体系。但与此同时，交涉型或沟通型秩序构成模式的需求已然产生，可谓在共时性背景下解决历时性的问题。这就需要我们未雨绸缪，充分关注民间法研究和民族习惯法的研究，以便为交涉型或沟通型秩序的创造准备条件。第三，民间法研究对国家法执行、特别是司法的可能作用。这些年来，我国的一些地方司法机关在司法活动中，已经着手关注民俗习惯和法律的对接问题，一些法院在司法中对于民间法或习惯法的关注，在解决一些疑难案件和复杂案件中，已经开始发挥作用。以民间规则为根据进行司法审判，涉及如何与国家法之间的协调问题，这就需要研究者把民间法和规范法学的研究紧密结合起来，争取使民间法研究对于规范法学的研究、对司法活动有所贡献。［2］

会议研讨的第一个专题是民间法·民族习惯法与立法的关系问题。青海民族学院王佐龙教授认为，“赔命价”是藏区社会解决死亡、伤害案件的基本方式。作为一种民间法律传统，其历史非常久远。对此的传统研究，一般仅仅关注了“赔命价”现象的历史平面效果，重在对这类现象的简单描述，而对社会转型期，“赔命价”作为一种传统法律习惯，所呈现出的多元的形态、现代演进及其历史原因 ，却缺乏足够的关注。实际上，田野调查与司法实践均表明，与历史相比，“赔命价”已发生了巨大的变迁。对于民族法律传统我们不应当再让其简单的作为理论描述中的历史记忆，或是人们单纯的精神依恋乃至崇敬的对象，而应让它成为我们实践理性的一部分，因此，尽管当下的“社会转型”理论一般是以社会的现代化为核心内容的。但是这种变迁，并不能成为对民间非正式制度的以国家法进行武断改造与对法律传统进行不加区别地剥离和清算的当然理由。［3］东南大学张洪涛副教授认为，如何制度化地化解法律与习惯的紧张、冲突与脱节，实质就是习惯的法律治理模式选择或设计的问题。这是任何国家尤其是我国转型社会更需要急迫解决的问题。近代以来的当政者和社会精英从国家的角度即外在视角，为中国社会选择了一种大陆法系的习惯的立法治理模式。这种模式力图通过立法覆盖社会生活的所有领域，与普通法系相比显得刚性有余而弹性不足，以致不得不以频繁修改法律、补充立法解释以及法律试行的机制予以弥补，但仍不能有效地解决好法律与习惯的紧张、冲突与脱节。为此，引入一种“内在视角”，从社会的角度对清末修律以来乃至当前法律移植，进行习惯的法律治理模式上的反思，具有结构性补充的意义。不论是从中国古代社会即昨天中国社会，还是从今天中国社会即转型社会，甚至明天中国社会即常态中国社会的角度，中国社会应该选择一种相对具有弹性的习惯的法律治理模式。这不仅被西方社会法律实践经验所佐证，而且为中国社会法律实践经验所验证。［4］河南科技大学张景峰副教授认为，伴随着法理学研究的进展，官方法、民间法型构成为一种可以使用的法学和法律社会学分析框架，可以用来分析、研究很多法律现象。从官方法、民间法的分析框架看，公司章程属于官方法中的亚国家法范畴。公司章程既具有亚国家法功能的一般特点，其功能也具有自身的特点：调整对象的私域性和人格（组织）性。而作为亚国家法，公司章程功能的发挥，还要经过国家权力的过滤。从亚国家法的视角观察、分析公司章程是一种有价值的尝试。［5］

山东大学威海分校张志超讲师认为，英国强租威海卫之前晚清的社会控制是有效的，在经历了“欧风美雨”社会动荡之后，依然能够较快恢复稳定，这是值得深入讨论的问题。具体到威英当局的统治机理问题，其根本的诱致性因素在于殖民当局效益最大化的追求，而这种追求效益的最大化必然会受到实力、对资源信息的掌握、控制分布和行动结果等四个方面的影响。由于社会生活形式是一个从习惯到习俗、从习俗到惯例，从惯例到法律制度这样一个动态的内在逻辑发展过程。非正式约束既是正式约束的基础，又是正式制度的补充。正式制度安排既要以这个社会的非正式约束为基础，又要与之相协调。［6］西南民族大学田钒平讲师认为，在习俗多元化的现实社会，作为地方性知识的习俗规则是制约市场运行和经济增长的重要因素。通过理性的立法、行政和司法活动引导民族地区推进习俗变革，营造有利于市场运行和经济增长的文化环境，是缩小民族地区与非民族地区的发展差距、提升当地民众的权利实现能力的重要工作。［7］兰州大学韩雪梅讲师认为，藏族环保习惯法在藏区生态环境保护方面有巨大的历史作用和现实意义。在藏区特有的自然地理环境状态下，藏族习惯法中有关环境保护和资源利用的内容对今天进行藏区环境保护立法仍然具有现实可能和实际价值。吸收和认可藏族环保习惯法中的合乎现代法治的内容，是建立健全适应藏区实际情况的西部民族地方环境保护法律体系的重要途径。［8］

在民间法·民族习惯法与立法这一专题的研讨中，还有西藏民族学院李红讲师和王亚妮副教授以西藏地区为例探讨了藏族婚姻习俗与现代婚姻法的冲突与调适问题；烟台大学王宏选讲师从法律文化的视角考察了宗教规范的危机与再生问题；山东大学威海分校汪全胜教授论述了立法的制度环境问题；西南民族大学王允武教授和蓝银华同学论述了原生态民族习惯的立法的保护问题；贵州警官学院王占洲副教授和林苇副教授论述了少数民族习惯法对农村承包地调整的影响问题；贵州民族学院吴大华教授和王飞讲师分析了民间法的存在合理与国家法的立法完善问题；北京理工大学谢晖教授论述了两岸交流制度中民间规则的作用问题；聊城大学杨道波副教授探讨了少数民族习惯法文化与自治条例立法问题；桂林电子科技大学袁翔珠副教授基于古代漓江流域生态保护法律机制分析了生态和谐视野中的国家法与民间法问题；西南政法大学法赵天宝讲师以景颇族为例分析了少数民族习惯规范和国家法的冲突与融合问题；广西师范大学周世中教授从法理角度分析了广西少数民族自治县自治条例立法与实施问题；贵州民族学院潘志成讲师论述了少数民族习惯法与当代民族地区自治立法的完善问题。这些成果都给人以启发。［9］

二、民间法·民族习惯法与司法

在历届全国民间法·民族习惯法年会研讨中，民间法·民族习惯法的司法功能都是备受关注的话题。本次会议上，这一话题仍是许多学者继续着力探究的主题之一，且又有卓见新知。

山东大学威海分校姜世波教授认为，习惯法的可适用性已经越来越受到司法实务界的关注，从而，司法过程中对于习惯法是否存在的确定，当事人对于习惯法的解释产生冲突时如何选择等诸多问题就摆在法官们的面前。非洲是习惯法极为发达的地区之一，普通法也与习惯法有着天然的联系，因此，研究这两个法体系对习惯法的司法查明和适用极有价值，其许多方法，如通过权威证明、教科书查明、习惯法编纂、判例宣示、司法认知等都是值得我们借鉴的。这些方法的使用首先取决于习惯法在司法过程是作为事实还是作为法律的对待，不同的回答会导致适用不同的方法，但这些方法并非水火不容，而可以加以综合运用。［10］青海民族大学刘建霞副教授在梳理、阐释伊斯兰法婚姻制度的主要内容的基础上，以青海世居回族、撒拉族为视角，通过调查所得的现状、实例展示并探讨伊斯兰法婚姻中的休妻、讨休、复婚、及待婚期制度对这两个民族的影响，认为回族和撒拉族作为信仰伊斯兰教的两个主要民族，其社会生活的各个方面无不渗透和体现着伊斯兰法文化的精神实质。伊斯兰法除了是回族、撒拉族的一种信仰、一种价值、一种观念外，它还是所有信仰它的回族、撒拉族所遵守的一种制度、一种秩序、一种生活方式。其中，伊斯兰法的婚姻制度对于回族、撒拉族婚姻家庭观的形成和规范以及对回族解除婚姻关系的程序、方式及效力也产生了巨大的影响。在伊斯兰法婚姻制度在很大程度上还在规范着回族、撒拉族群众的婚姻行为的当今社会，共同遵循这样的婚姻制度，有着不可低估的减少离婚、稳定婚姻家庭关系的现实价值的积极效应。［11］吉林大学郭杨骞博士尝试以文献回顾、分析与实地田野调查研究，观察我国台湾地区(以下简称“台湾”)东南海面台东县兰屿乡原住民达悟族雅美人生活方式与信仰内容，加以剖析其社会规则，并由此探寻该地区社会规则与目前对台东县兰屿乡具有主权行使的台湾政府所颁行之法律，其二者对于当地居民在生活交往涉及“法”之适用上的关系，及其二者在台东县兰屿乡居民之间或有它地人员与台东县兰屿乡居民生有争端或争讼时系如何被加以援引适用，探究司法判决理由之正当性与其所变化之动能结构，认为岛屿相对于大陆板块或主要岛屿陆地，因受限于海洋或水域环绕及自然环境的独特，无论是在交通、交往、迁徙等人类的联系性活动皆使其有一定的限制或难度，以致岛屿与大陆板块或主要岛屿陆地存在着居民、文化与语言之本身的差异及联系性活动传递过程中的演变，使得岛屿的独特性十分鲜明；尤其是岛屿本身的社会文化在其发展历程中与大陆板块或主要岛屿陆地，具有一定程度封闭性的岛屿，其独特性更可能为人类世界之仅有。因此，将由大陆文化所形成的法律内涵与概念等组成的法制体系或司法审理之法治系统，行诸于岛屿的合理性及正当性，便备受质问。特别是当封闭型岛屿统治主权政治组织以其接受自大陆板块或主要岛屿陆地所形成之法律制度，对封闭型岛屿居民进行法律规制，更显得其二者之间的冲突性。［12］南京师范大学眭鸿明教授认为，尊重民俗习惯司法文化在中国有其丰富的历史源流，民国初年大理院尊重判例以及通过判例认同习惯的品格，已形成了特别的司法文化现象。当今社会，虽然法律形式主义的影响难以在短时间内消解，但尊重民俗习惯因为其能够顺应“司法和谐”之目标，也为许多有识之士所认同。不过，同样是法律形式主义的影响，遵从民俗习惯的司法文化的建设是一项长期、艰辛的系统工程，需要我们恰当地选择并把握民俗习惯引入司法的路径及限度，找寻遵从民俗习惯的司法文化建设的最佳切入点。如果我们的司法能够在找寻民俗习惯司法运用路径的同时，注意并把握好司法运用的限度，一定会恰当地建立起良好的遵从民俗习惯的司法文化氛围，并以此氛围进一步影响、深化“和谐司法”的策略及途径。［13］

西南政法大学徐昕教授认为，当妓女进入法庭空间，法律也进入妓女的身体。民国上海妓女的法庭故事的类型、程序和角色分析表明，妓女的法庭角色往往与其特殊身份相关，妓女的身体是其应对法律的主要武器。法庭空间是对妓女身体所处场域的限定，身体在空间中活动，追求并促进着正义的生产。而在此过程中，妓女与法律的互动重塑出法庭上的妓女形象。以身体和空间理论为基础提炼的“人物—空间—事件”的分析框架，有助于观察特殊群体在特定场域中的特别故事，在方法论上具有一般意义。［14］南开大学于语和教授和张殿军博士认为，民俗习惯作为人们长期以来约定俗成的民间规则，依然具有深厚的生存土壤。民俗习惯的司法适用有利于实现定分止争，促进社会和谐。司法适用的民俗习惯必须是善良风俗，其有效运作的范围主要是诉讼调解过程。应发挥司法能动性，充分运用法律方法，从制定法中为其寻找可能的空间，重视案例指导制度对民俗习惯司法适用的参考作用。在现行法律框架内，民俗习惯的司法适用存在着无法逾越的制度瓶颈，要真正发挥民俗习惯在司法中的价值，需要理论上的突破和制度上的创新。［15］汕头大学张勤教授认为，清末近代法院建立以后至北洋政府时期，地方司法审判机构将习惯作为审判依据引入司法裁判实践的做法，跟西方有关习惯和习惯法观念在近代中国的传播是分不开的。在二十年代末和三十年代初国民党民法典颁布和实施以后，典权制度经过改造和整理后以更加“理性”的形式被纳入了民法典的调整范围之中，司法裁判机构“发现”和引用典习惯于裁判实践的做法也被更多地采用制定法的司法实践所取代，至此，典习惯的“现代化”过程也以法典化为结果而暂告一段落。对这一发生在近一个世纪前短暂存在的历史事实进行挖掘和探讨，无疑对了解中国法律的近代化历程具有相当的启发意义。［16］山东大学威海分校厉尽国讲师认为，我国物权法就相邻关系领域中的民俗习惯之规范地位作了明确表达，这是制定法对自生自发的民间社会秩序及其规范的一种积极回应。但是，“依习惯”规定仅能提供一种大概指向，具体如何操作仍需作进一步说明。目前，民俗习惯司法适用还存在一些问题，如：缺少统一的立法表述，既有立法缺乏配套的操作性规范，尚未对民俗习惯司法适用提出论证要求，等等。为此，有必要在借鉴国内外经验的基础上，通过修订立法以及司法解释的方法构建适合我国情况的民俗习惯司法适用制度。［17］

在本专题研讨中，还有华侨大学白晓东副教授以交易习惯为研究标本探讨了习惯法的定位、功能及其解释问题；中南财经政法大学陈会林副教授探讨了明清地缘社会的解纷中的民间法及其与国家法的互动问题；重庆大学贾焕银讲师对民间规范的性质及其司法适用问题进行了有深度的逻辑分析；云南行政学院洪涵讲师以来自云南省S县的实例为基本材料探讨了调解宣传材料中的修辞与权力问题；四川大学刘昕杰博士以新繁县民国司法档案为例探讨了民国财产继承与分家承嗣的法律实践的法律与习惯并存问题；南京师范大学缪文升博士论述了家事纠纷裁判中民俗习惯的司法权能问题；西北政法大学杨建军副教授分析了常识、常理在司法中的运用问题；四川大学喻中教授以“被告山杠爷”为例分析了国家对宗族审判中的权力运作技术问题。等等。许多观点很有新意。［18］

三、民间法·民族习惯法的理论分析

近年来，民间法·民族习惯法在司法实践中多种形式的应用，在立法过程中隐性或显性的影响，促使学者对其进行理论的概括与阐释。民间法·民族习惯法的学理问题，在历届会议上都是学者研讨的重点内容。

广西大学魏敦友教授和和湖北警官学院杨国华教授认为，中国近现代法学虽然立基于中国近现代社会现实，但是从话语的建构来看，它却主要是对近现代西方法学进行移植∕翻译的产物。我们今天的一个任务就是要探索其中的逻辑，并尽快终结这个逻辑。因为，我们只有终结这个逻辑，中国人才能创造出自己的理论与现实生活。两位教授认为，民间法研究在当代中国法学场域的勃兴是一个值得关注的学术事件，魏教授并在2008年全国民间法·民族习惯法研讨会上总结了中国民间法研究的三种样式，即以苏力教授为代表的法经济学的路向、以梁治平教授为代表的法文化学的路向及以谢晖教授为代表的法规范学的路向，试图发掘民间法研究的可能样式，打开当代中国法学的思维∕话语空间。去年年会之后，经其他学者的提问与指引，两位教授认为除上述三种样式之外，还存在着两种民间法研究的路向，分别是纠纷解决视野中的民间法论，以及法律人类学（法律社会学）视野中的民间法论，并对两种样式的路径、方法和特征、意义进行了初步探讨。［19］东北林业大学张晓萍副教授认为，站在法律多元的立场上予以审视，社会的法律秩序不是一个由国家决定的单一的、系统的等级规范体系。相反它基于社会不同领域，由多个社会领域的法律规范组成。从社会意义而言，法律不可能只有一个中心，因为多元化的社会能够并且实际上在进行着自我管理和自我约束。在政治组织化的社会中，法律不限于大的社会环境中的原则、政策和国家成文法律，它还包括小地方的习惯与惯例，即民间法。民间法具有活法的性质，意指独立于国家法之外的其他法律的活生生的存在。民间法的效力基础在于社会权力、对主体需要的表达的尊重以及对“对象规定性”的尊重。［20］

厦门大学周赟副教授认为，就国内法理学学界而言，“民间法”或关联着它的“民间规范”、“习惯法”、“习惯规范”等已然成为一个高频使用词汇。其实“民间法”与其说是是用来指称某种实然规范或现象的术语，毋宁说是一种精神，一种在理论研究中关注小传统、重视过去与历史的精神，一种在法制实践中积极回应小传统、尽量依托民俗习惯而非动辄以所谓全球化、现代化等堂皇名义揉捏乃至无故抛弃民俗、地方性习惯的精神；或者说，民间法是一种以传统、“地方”为考察问题之视角的方法。在这个意义上讲，所谓“民间法”研究，其实也就是一种学术精神的推广，这种学术精神命令一个研究者要有不断回顾历史的意识，要有官方立场之外的非官方立场，要更多地以一种比较、批判的态度互相参照地对待传统与现代、本土与外来，要有一种关注小地方、小问题、小现象的理念而非动辄构建一个大系统或追问一些全局性的问题。其中，以民间法精神研究关注全球化背景下的语词翻译问题也许是一个相当重要且急迫的课题，因为一方面全球化意味着交流的频繁――表现在法制领域、尤其是立法领域即相互借鉴因而翻译的必要性和可能性明显提升；另一方面，处于不同语系之中的术语本就源自它的传统，因而需要以传统、“地方”的视角观之方能准确把握。［21］北京大学艾佳慧博士认为，美国学者埃里克森教授的《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》和埃里克•波斯纳《法律与社会规范》两本著作，虽然出版年份相差近十年且一偏实证调研，一偏理论推演，但不管是埃里克森还是小波斯纳，运用博弈论和信息经济学的理论思维和工具研究习惯法（或者民间法）与法律（或者国家法）之间微妙复杂的关系却是两本专著的共同之处。艾博士力图在法律经济学的历史谱系中寻找法律和社会规范运动的学术渊源，并通过分析埃里克森和小波斯纳的学术贡献和理论推进，进一步考察博弈论视野下民间法与国家法之间的冲突与合作。最后，回到中国，运用博弈论的相关思路讨论中国法治建设中的部分城市禁止燃放烟花爆竹问题和私隐保护问题。［22］西北民族大学南杰·隆英强讲师认为，倡导践行法治成为国家资源与国家战略的今天，我们必须坚定不移地运用法学的规范分析方法来规范法治精神的逻辑内涵和外延，把法治不适与国家制定法的缺陷与不足的原因也要进行整合和创新，同时把民间法、藏族等少数民族习惯法作为中国的法治资源来深入研究并要求坚持实践，这样的法治解释、法治推理、法治论证、法治研究、法治建设才是切合中国实际的法治战略举措，是构建中国国家实力与文明憧憬的文化正当性语境中关于中华民族人世生活的伟大指导思想或中国本土的法治主义，它的法律意义和法律救济方法对维护藏族等民族地区的稳定发展与中国的法治建设将会产生重大的意义。［23］广西玉林师范学院韦志明讲师认为，从自然权利、法律权利或宗教权利来建构人权内容都缺少生活性内容和民众性主体，而习惯权利与人权在本质、内容与产生方式上存在着契合的可能性。二者契合的方式是习惯权利的人权推定。它包括立法程序中的立法直接推定与习惯法法源地位的间接推定，以及司法程序的司法解释推定与司法判例推定。习惯权利的人权推定应遵循合法性、正当性、合理性、价值性与程序性原则。［24］

徐州师范大学张明新教授认为，传统中国社会基层民众法律意识受到多种途径的塑造。历代政府对法律制定与宣传和司法活动、官学私学的法律教育和儒家学说教育、家法族规对家庭子弟的训诫熏陶、乡规民约对特定地域乡民的约束劝导、民众日常读物承载的教化意蕴、地方乡绅调处纠纷的活动等，共同构成了相对完整的传统中国法律意识传播体系，并且有着自身的特点与功能。透过这个体系中略有分工而又能够沟通的各条途径，传统中国的法律意识被传达出去并加以宣扬，成为官民两界特别是基层民众的法意来源。［25］

在会议的这一分主题的研讨中，还有兰州大学拜荣静讲师以甘肃省穆斯林为例对我国穆斯林诉权运用中的限制性因素进行了理性分析；青岛大学耿焰副教授和王洪丽讲师从宪政的视角探讨了民间法与“高级法”(可以约束、指导国家制定法乃至国家最高权威的最高法则)的距离问题；南昌大学黄东海博士以明清州县民事司法行为的偏好为中心探讨了在现实约束下的作为行为选择模式之一的传统中国存在的国家习惯法问题；华东理工大学李瑜青教授和上海大学张建博士生论述了民间法研究的话语意义问题；天津社会科学院刘志松助理研究员分析了纠纷解决与规则多元问题；甘肃警察职业学院卢建军副教授从两则案例出发分析了解决民间纠纷的立场定位与路径选择问题；中南民族大学潘弘祥副教授论述了民间法价值与规范的局限性问题；北京政法职业学院王月峰讲师从法律语言学角度分析了当代中国乡规民约的语言要求和语词问题；山东大学魏治勋讲师论述了“事实性民间规范”及其法律方法意义问题；南开大学于语和教授和刘志松助理研究员论述了纠纷解决模式从权威到规则――从神到人到法的演进问题。等等。这些成果中有许多观点新颖，说理深刻透彻，论证坚实有力，具有相当高的学术水准。［26］

四、民间法·民族习惯法的实证研究

民间法·民族习惯法的研究一贯重视实证性，这次会议则更加自觉。有更多的学者提交了实证性研究论文，会议也将民间法·民族习惯法实证研究作为一个专题来进行探讨。

凯里学院徐晓光教授以《礼记·乐记》所谈音乐理论和社会理论为基础，解释侗族和谐语境下通过侗歌所体现的传统习惯法的社会功能。认为《乐记》是儒家经典中的名篇，内容涉及音乐的许多方面，是儒家音乐理论专著，所反映的音乐思想是和中国封建社会的日臻成熟相适应的。近些年在黔桂湘边境界世居的侗族原生态大歌已经声名远扬。侗族大歌作为民间艺术精品，不仅有谈情说爱的故事，还有婚姻嫁娶、节庆祭祀、调解议事等内容，它更浓缩着整个民族的文化精髓，折射着整个民族的全部历史，凝结着整个民族的精神素质，诠释着整个民族的生命内涵。［27］青海社会科学院鄂崇荣副研究员认为，青海藏民族的部分生态观念集中体现在民间信仰和习惯法上，在一定历史时期，青海藏族民间信仰中的禁忌和自然崇拜等观念及其部分习惯法内容对保护当地草原环境起到了积极作用。［28］海南大学韩立收副教授认为，与黎族传统社会落后的生产力及生产关系相适应，黎族传统社会没有成文法，只有习惯法，并且其习惯法与原始宗教联系密切。“鬼判” 是黎族地区一种重要的纠纷解决方式。其特点是：1、类型较少；2、仪式简单；3、未必针对疑难案件。“鬼判”是神明裁判的初级阶段。通过“鬼判”，我们可以更加深刻地认识黎族传统法文化。［29］浙江林学院李明华教授和陈真亮、林燕两位研究生认为，林业习惯法是习惯法研究中的冷门话题，其主要来源于人们早期对山林的崇拜、禁忌以及传统道德等，其内容一般涉及林木的培育、林木保护、林木买卖、林权纠纷解决等。在少数民族历史上，尽管林业习惯立法上处于萌芽状态，法律与道德、法律与习惯难解难分，但由于宗教的缘故和建立在宗教文化之上的社会制度的保障，使那些寓于习俗、道德、宗教、禁忌中的林业习惯法得到全社会普遍的遵行。少数民族的林木保护经验证明，法律的普遍遵行并实现其价值，一种有利于生态保护的环境道德和文化的支持是不少的。只有营造一种有利于保护环境和维护生态平衡的大众文化，并将其作为社会的主流文化发扬光大，森林法才有望遵行，森林法的宗旨才有可能早日实现。［30］西北政法大学钱锦宇讲师和西北大学赵海怡讲师认为，作为人类制度文明的源头，神话通过其规范功能、纠纷解决功能、训诫功能和为现存制度提供合法性证明的功能的发挥，实现了对社会的整合与控制。神话是初民社会联合的内在秩序。作为“活法”的神话在民间法的规范结构中具有重要渊源的性质。［31］中南民族大学冉瑞燕副教授认为，民谚作为清江流域公民行为习惯法的一种特殊载体，主要内容包括自身行为规范、家庭家族行为规范、社会交往行为规范和经济交往规范。行为习惯法的核心价值是“情”、“理”、“和”。情与理是和的基础，是人行为的维度；情与理冲突时舍情取理；和是情与理的归属，是人行为的目的。正是情、理、和的特质实现了习惯法与社会生活的沟通，使习惯法成为当地公民的行为模式。民谚为今天立法和普法提供了一条新的路径，也是研究国家法与民德关系的新窗口。［32］吉首大学石伶亚副教授认为，口述神话史诗是早期习惯法的传承手段和文本载体，这些以诗歌表现的古代法，充满着先民惊异和创造、想象和虔诚的诗性智慧，这种崇高的诗性智慧品格对我们已经变得精明世故的现代人而言，将是永远值得自我观照的镜鉴。原生态是习惯法的外部形式特征，诗性智慧是习惯法的内部结构特征，而原生态诗性文化则是沟通神话史诗与少数民族习惯法的桥梁，它们是“诗中有法，法中有诗”、水乳交融的关系。对少数民族习惯法的原生态和诗性的阐释与发掘将对我国立法实践产生积极而深远的影响。［33］

中国社会科学院粟丹博士认为，款约是传统侗族社会最主要的规章约法，而偷盗行为是款约所规制的重点内容。从款约关于偷盗行为的规定可以看出，传统侗族社会的法文化是农耕文化的产物，具有自治的功能，更具有教化的意义，并在一定程度上反映了侗族先民的公平观念。［34］西南财经大学唐清利教授和中国建设银行四川省分行叶海平研究生在我国亟需促进中小企业发展以克服金融危机的当下，选择Q县合会发展历程进行个案考察，并将其植入国家整体金融安全法律框架，审视合会的法律规制，认为我国的合会萌芽于唐宋，当今依然是具有典型性的民间金融形式。但是，由于我国长期实行金融抑制政策，长期缺乏相应法律规制，而导致在处理相关案件时司法无所适从。由于政策的摇摆，合会逐渐成为“体制外”运行的地下金融，金融安全法制框架难以有效吸纳对其实施的规制行为和制度，并可能出现损害经济或危及金融安全的两难局面。这与我国金融法治建设的目标是不相适应的。［35］西南民族大学姚艳讲师认为，从新中国成立到改革开放这一时期，彝族婚姻成立实质要件和婚姻终止制度的变迁，表明由于经济基础、政权建设和意识的相对独立性等原因，传统的彝族婚姻法文化虽然有所变化，但在这场特殊时期的拉锯战中与国家法律相违背的部分还未彻底退出历史舞台。［36］

西北政法大学严存生教授认为，埃利希在《法律社会学的基本原理》一书中围绕着“法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身”的主题，系统地阐述了其“法律社会学”基本原理，特别是其中的“活的法”观念。这一观念批判了概念法学的国家主义法观念，指出真正的法律不是由国家制定的成文法，而是由各种社会联合体自发产生的和为人们自觉遵守的实际起作用的法律，其本质就是联合体的内部秩序。法律包括法律事实、法律规范和法律命题三个方面，后二者是法学家在认识前者的基础上创制的。法律规范又分为一级规范和次级规范，即裁判规范，它是法学家在认识活的法和处理社会纠纷的基础上“发现”的，因此，作为法学家之一的法官在审理案件时可以“通过自由的科学发现”解释和补充已有法律规则的不足。在该书中他还就社会法学的研究方法做了论述，认为真正的法学不应停留于对已有法律文献的研究，而应深入生活“观察”联合体的内部秩序。［37］浙江工商大学雷伟红讲师认为，畲族的宗法制度表现为宗族家族组织的结构、宗法性婚姻形态、宗法性的继承制度。它具有三个特点：畲族妇女在生产、生活中发挥了重要的作用，在宗族、家庭中的地位比较高，畲族家法族规以训诫为主，惩罚为辅，畲族婚姻礼仪中保留了古代婚俗特点。在历史上它维护了畲族的生存和繁衍，在当今它仍起着维护畲族团结、增强民族凝聚力，促进经济发展，有利于村民自治的作用。［38］北京行政学院吕廷君讲师认为，谣言是缺乏证据证明的信息，具有“不确定性”、“形式非法性”、“主观阐释性”和“社会性”等规范属性。作为一种社会权力的谣言，它是社会的一种自卫和自我拯救的权力；是不同社会主体之间争夺社会控制力的权力；是社会民主的一种另类表达；是一种社会制约国家的权力。法律制裁是国家权力规制谣言的最后手段，国家权力规制谣言的根本措施是建立和完善国家权力的公开运行制度和机制。从法治秩序角度看，规制谣言的基础不仅在于国家权力与社会权力的协调与合作而形成的合力，还在于宪政视野中的社会权力内部的制约机制。［39］

在本专题的研讨中，还有兰州商学院包哲钰副教授探讨了民间法对非物质文化遗产的保护问题；西北政法大学常安博士探讨了清末宪政的民族蕴含问题；中南财经政法大学春杨副教授讨论了中国古代民间租佃契约的分类及构成要件问题；中央民族大学邓建鹏副教授对清朝诉讼代理制度进行了研究；青海民族大学多杰教授从法人类学视角考察研究了抓咱藏族村民事规则问题；贵州民族学院郭婧同学探讨了侗族刑事习惯法文化的犯罪、审判与惩罚问题；厦门大学黄金兰讲师和黄文霞同学以《苗族习惯法的遗留、传承及现代转型研究》为行文依凭探讨了苗族习惯法的典型存在样态及其功能问题；山东经济学院纪建文副教授论述了信息时代隐私权与知情权的较量问题；宁波大学李学兰教授探讨了明清商人团体习惯法的表达与实践问题；凯里学院李向玉讲师以凯里周边两个苗族乡区标志性人物和事物为例分析了市场经济因素影响下的黔东南苗族习惯法变异与流失问题；四川大学里赞教授讨论了南京国民政府时期离婚立法在四川省新繁县的实践问题；中南财经政法大学刘吉涛副教授和山东大学姜福东博士论述了祭奠法意在中国之历史上从法定义务到自然权利的嬗变问题；云南大学刘希博士以云南宁蒗跑马坪乡彝族社区民间禁毒个案为样本提出民间法是一种少数民族犯罪控制的乡土力量的观点；兰州大学刘艺工教授和刘利卫同学对甘南藏族婚姻习惯法进行了实证分析；北京大学深圳研究生院孙洁同学探讨了民间法在农村环境管理中的应用问题；西北师范大学王勇教授等对邻地通行和相邻关系的经验进行了实证研究；贵州民族学院周相卿教授研究了册亨县者述村布依族婚姻习惯法问题和雷公山地区苗族习惯法中的榔规问题；扬州大学张清教授探讨了习惯法视野中的走婚问题。等等。这些成果都对各自的研究对象进行了具体细致的考察分析，在实证研究基础上提出的许多观点极具说服力。［40］

在本次会议的各个阶段和环节的研讨中，都有精彩的主持、评议和提问以及回应。

7月25日下午，会议专题研讨议程全部完成后，与会学者远赴贵州省雷山县西江乡和陶尧乡虎羊村等地考察体验了苗族原生态文化，并在陶尧小学会议室举行了颇具特色的闭幕式。闭幕式由凯里学院副院长徐晓光教授主持；陶尧小学前校长、全国双语教学模范唐千文先生介绍了当地苗族风俗和纠纷处理机制；徐州师范大学张明新教授做会议学术总结；北京理工大学谢晖教授致闭幕辞，并对明年的会议作出了安排。在闭幕词中，他特别对此次会议的几家合作单位和对明年会议的合作单位表达了感激和谢忱。