自发性秩序：进化论理性主义视野下的民间规则

2010-10-11 14:28:35 作者：王 彬 来源：《民间法》 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、进化理性：自发秩序理论的哲学观

民间法这一概念的提出本身折射出民间法研究政治国家与市民社会二分、官方与民间二分的思维方式，在这一研究范式下，民间法是官方法的对称。“官方法是由一国之合法权威认可的法律体系，而民间法是没有被官方当局正式认可的但在实践中被一定范围人们一一无论是否 在一国之内－一普遍同意认可的法律体系，并局限于那种对官方法的有效性有着独特影响，补充、对抗、修正甚至破坏着官方法和法律体系。除官方法之外的其他类型的法，只要它们没有官方直接或间接地正式认可的，都可以被划为民间法。”^[[1]]在产生方式上，民间法是人们在日常生活中通过长期交往而形成的约定俗称的规则，而官方法则是国家通过规范性的法律文件正式颁布而产生的，与官方法的建构性不同，民间法在形成方式上具有自发性。对于社会秩序自发性的论证，哈耶克则是通过从对建构理性主义的批判开始的。

在哈耶克的理论语境中，民间法与官方法产生方式的不同折射出进化理性和建构理性在秩序形成上的分野，哈耶克立足于进化论理性主义的理论支点揭示出秩序形成的经验维度和进化维度，这是与其所生活的哲学时代背景分不开的。哈耶克生活的时代是一个后启蒙的时代，经历过长时期的解蔽与去魅，曾经长期控制人类思维的神性早已被掘地三尺、深度掩埋，人类的心智能力得以极大的开发和长足的进步。然而，神性的去魅被代之以理性的入魅，人类利用理性对迷信的祛除却带来人们对理性的迷信，在那个时代，理性被人们视为可以翘起地球的阿基米德支点，理性的狂妄几乎表现在各个领域，思想领域建构理性主义的泛滥、政治领域极权主义的扩张、经济领域自由经济的崩溃和计划经济的兴起……然而，理性的狂妄与自大最终带来了奥斯维辛式的悲剧，人们寄希望于理性化身的国家最终成为侵蚀人类自由的强大利维坦，对理性的反思和批判成为启蒙后思想家的重大历史使命，“用启蒙运动的武器反对启蒙运动”以及“通过理性的分析来减少理性的要求”成为休谟以来的思想遗志。哈耶克的一生穿越了20世纪的历史，他以极其卓越的思维鸟瞰20世风云变幻的人类历史，以极其敏锐的眼光洞察理性主义对人类社会发展的思想流弊，以一种民胞物与、悲天悯人的哲人情怀肩负起维护人类自由的思想使命，作为一名自由主义的思想巨擘展开了对理性主义的深刻批判。

笛卡尔的一句哲学呓语“我思故我在”开启近代理性主义哲学的先河，人类依靠理性确立其存在的自信，一切知识都纳入到人类理性怀疑和反思的对象，通过对主体认知自我存在能力的肯定产生对客观知识的确信，通过理性确证自身的存在也成为近代启蒙哲学的历史追求，理性成为哲人们安身立命的栖居之所，这样，在理性主义的哲人们看来，人类的一切行动都可以通过理性进行计划或者设计，因为心智独立于实体是笛卡尔以来二元论哲学的核心要义，二元论哲学试图在主体中分离出一个能够审察主体意识的超历史的思辨主体，独立于实体的人类心智成为能够鸟瞰人类行动的上帝之眼。但是，这被哈耶克视为是一个极其荒谬的观念，“这种荒谬的观念居然认为，人之心智乃是一种独立于自然秩序和社会秩序之外的实体，而不是社会制度赖以存续的同一个进化过程的产物。”[[2]]笛卡尔开启的建构论理性主义立基于人类理性行动的人性假设，以“人是追求目的的动物”作为理论建构的逻辑起点，假设人类在行动中能完全知悉其他社会成员的偏好而考虑型构社会制度所必须考虑到的细节和境况，将社会秩序的形成作为人之设计的产物而非人之行动的结果。建构论理性主义在法学上的表现即为浓厚的法典情结，以一种革命主义和浪漫主义的情怀投入到法制的建设中来，试图依靠完美的立法理性建构尺牍大全式的法典，为人类秩序的形成提供完美无缺的行动指南。这种浪漫主义的法典情结主张大刀阔斧的法律改革，视法律传统为旧国家机器的糟粕和流毒，而主张废旧立新的制度建构，这导致了断裂式的法律发展和盲目的法律移植。

哈耶克坚持对建构论理性主义的批判和怀疑，将其思维的触角由哲学领域延伸到法学和经济学领域，并以维护人类的消极自由作为其终极的思想旨趣，而建构其庞大而又深邃的思想体系，约翰·格雷就认为，哈耶克的论著阐发了一个思想体系，“其抱负之宏大完全可以与穆勒和马克思的思想体系相媲美”，哈耶克的论著“有资格命令（command）哲学、社会理论和政治经济学研究和学习者给予其以批判性的关注。”[[3]]然而，哈耶克对建构论理性主义的批判并非是完全摒弃理性，而是在谨慎的审视理性的限度，以“有限理性”的人作为人性假设，摒弃了建构论理性主义“人是有目的的动物”的思想教条，而以“人是遵循规则的动物”作为逻辑起点，建构其进化论理性主义的哲学理论，这一切都是从哈耶克的知识论开始的。

二、有限理性：自发秩序理论的知识论

西方宿儒苏格拉底有句箴言：无知乃是开启智慧之母。这句经典的哲学箴言源于芝诺和苏格拉底的对话，这句话本意是苏格拉底教导学生要以一种“自知无知”的怀疑精神去不断探索新知，然而，哈耶克却从中挖掘出更多的微言大义，他甚至认为这句箴言是我们理解社会的首要条件，这位思想巨擘所对自发性秩序的阐发也是从他无知的知识观开始奠基的。

建构论理性主义在知识论上坚持了全能的知识观，这种知识观认为理性无所不及，可以认识社会发展规律，所有制度都可以是出于有意识的设计，然而这被哈耶克讥讽为“致命的自负”。在哈耶克看来，理性虽为人类珍贵的禀赋，但是，理性的滥用往往会带来理性地摧毁，因此，我们应该审慎地运用理性，明确理性的限度，防止理性的扩张而形成对人类自由的侵蚀。哈耶克强敏锐地发现唯理论的两难困境:“一方面,使用理性的目的在于控制和预知,而另一方面,理性的进步又是以自由的境界和人类行动的不可预知性为基础。”^[4]哈耶克所谓的自由是理想意义的自由，是自在自为的自由和不受干预的消极自由，在这种自由观的支配下，人类秩序的形成应该是人类行动自在自为形成的，而非理性设计的。所以，哈耶克视理性的进步和扩张为自由的大敌，“即我们的无知范围正在逐渐缩小，因此我们能够更为广泛地和有意识地控制人的所有活动。”他断言，“陶醉于知识增长的人往往会变成自由的敌人。”[5]哈耶克在理论建构的逻辑起点上，抛弃了传统启蒙哲学人性善抑或人性恶的形而上讨论，而以有限理性的知识论作为其理论建构的基石，进一步阐发其自由主义的秩序观。

哈耶克利用哲学家赖尔“知其然”（know that）和“知其所以然”（know how）的概念区分来说明人类知识的性质，从而在知识论上说明人类理性不及的可能性。哈耶克认为，所谓知其然的知识是人类在长期反复的实践中通过不断学习和模仿而形成的默会性知识，默会性知识并非目的明确或者结果导向的、通过人类理性能力得以确证的客观知识，而是介于本能和理性之间通过自然选择和进化的产物。在哈耶克看来，人作为集体行动中的沧海一粟，并不具备全知全能和洞悉一切的“上帝之眼”，人类在集体行动中无法预料整体性行动的终极目的。“知识只会作为个人的知识而存在。所谓整个社会的知识，只是一种比喻而已。所有个人的知识（ the knowledge of all the individuals）的总和，绝不是作为一种整合过的整体知识（an integrated whole）而存在的。这种所有个人的知识的确存在，但却是以分散的、不完全的、有时甚至是彼此冲突的信念的形式存于个人之间的。”[6]知识分立性的存在状态决定了知识间不可能实现完全地通约，因此，默会性知识的作用在构造人类秩序的过程中才成为可能。哈耶克无知论的知识观在逻辑起点上实际上是“个人有限理性”的人性假设，认为社会行动中的人既不是毫无意志的客体，也不拥有能够对个人行动结果进行完全预知的充分理性。哈耶克一方面认识到个人理性的存在，个人在集体行动中并非是毫无意志的受支配客体，将人视为一种“社会动物”或者“政治动物”，“人不仅仅是一种追求目的的动物，而且在很大程度上也是一种遵守规则的动物。”[7]个人乃是具体历史环境和文化环境中的行动者，历史和传统是由无数个体在不断行动中造就的，而不是某个个人通过理性设计的。另一方面，个人行为因受有限理性的制约具有不确定性，乃至从整体上将个人对集体行动都处于无知的状态，个人又是不具备“物理特性”的“客体”。哈耶克有限理性的人性假设与传统唯理主义哲学的人性观形成了截然对照，传统唯理主义哲学在启蒙运动中通过对神性的不断解蔽、对人性的不断启蒙，极大张扬了个人理性，对个人理性的极大张扬最终导致了对建构理性的过分倚重，乃至将秩序视为人之设计的结果而非人之行动的产物，这在思想上构成了集体主义或社会主义的渊源，在实践上又构成了集体主义的制度安排，最终成为一种压制自由的“伪个人主义”。在这个意义上，曾经作为自由主义渊薮的个人理性正是哈耶克所极力反对的。

从知向无知的知识论转换带来秩序观的转向，“如何在无知的情形下形成社会秩序的问题”成为自发性秩序理论的核心命题。自发性秩序理论立基于无知论的知识观展开了对社会规则一元论的批判，揭示建构理性主义立法观念下自由的付之阙如，通过对自生自发秩序原理的阐释捍卫其自由主义的秩序观，这正如哈耶克所言，“以使个人为了他们自己的目的而自由运用他们自己的知识的抽象规则为基础的自生自发秩序与以命令为基础的组织或安排之间的界分，对于理解自由社会诸原则具有核心的重要性。”[8]

三、消极自由：自发秩序的宪政维度

所谓秩序，在哈耶克看来，是人们在一定时空下对自己行为的合理预期，因而社会生活中的秩序具有一定的持久性和恒定性，在纷繁多变的社会生活中，个体的行动具有形形色色的目标，而秩序的形成依赖于个体的行动预期与其实际的所作所为存在吻合，因此，社会秩序的形成是以人们在社会生活中的合作为基础的，社会合作的形成在一定程度上被理解为通过命令与服从而形成的刻意安排，因此，秩序这个概念往往被威权主义者所青睐，而被自由主义者所冷淡，秩序与自由在传统哲学观念中成为一对相克相生的对立概念。社会秩序的一元论将社会秩序的型构视为仅仅通过社会秩序规则或仅通过行动者个人目的来实现，而将社会秩序的形成看作是人之设计的结果，在哈耶克看来，在当时社会的经济、政治和文化领域普遍遭到了社会秩序一元论的侵蚀，经济上凯尔斯主义国家干预的经济政策、传统社会主义的计划经济、以及笛卡尔、卢梭和孔多赛为代表的建构论的唯理主义乃至法西斯主义和共产主义等都是社会秩序一元论的表现，而哈耶克社会秩序二元论的建构则是对一切集体主义形态的批判和对古典自由主义的复兴。

哈耶克从其有限理性的知识论出发，对人为与自然二元论的秩序分类观进行了深度批判，而确立人为、自然与人之行动而非设计的秩序分类观，通过批判人们在社会秩序建构而形成的对理性的盲信进而造成的对人类自由的侵蚀，借用经济学上“看不见的手”的原理阐释其自生自发秩序原理。对于哈耶克在知识生产和知识创新上的贡献，邓正来先生精辟地总结为哈耶克主义的两大命题：第一个命题乃是哈耶克在有限理性或无知观的基础上型构而成的社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果的命题。……第二个命题则是哈耶克从文化进化论出发而确立的“相互竞争的传统的自然选择命题”。[9]哈耶克意义上的真正法律是社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则，也即他所谓的内部规则。内部规则的形成是人们集体行动的产物，并不代表任何的个人意志或者具体目的，因此，内部规则是目的独立的抽象规则，“构成自生自发秩序型构之基础的内部规则所具有的这一‘目的独立’的特性，其关键要点乃在于对这种性质规则的遵循，本身并不能够推进或旨在实现某个特定目的，而只服务于人们在尽可能大的范围内追求不尽相同的个人目的。”[10]哈耶克在这个意义上区分了具有特定目的性的外部规则，外部规则是秩序型构和组织运作的必要工具，是不同于内部规则自生自发特性的组织规则。作为自生自发秩序的内部规则是人们在集体行动中通过不断的竞争与调适而形成的默会性知识，作为“只可意会不可言传”的实践性知识，内部规则并不能对人们的行为形成肯定性指引，“内部规则的主要功能乃在于明确个人行动的确获保障的领域：告诉每个人何者规定是他所信赖的，何种物质性东西或服务是他可以用来实现他的目的以及他所具有的行动范围是什么。”[11]

在哈耶克看来，具有否定性的内部规则才是真正意义上的法律，这是因为哈耶克的自由秩序原理的终极旨趣乃在于对消极自由的追求和复兴。资本主义世界在文化上经历了启蒙运动和文艺复兴，大写的人在历史舞台上得以确立，启蒙思想犹如一盏明灯对压抑人性的神性思维进行解蔽，人之为人的人格尊严和权利得以极大的张扬与维护；启蒙之后，资本主义世界对人权的维护重心由不受权力干涉的自由权转移到促进人全面发展的社会权上来，通过国家权力的扶持与帮助实现人们更多的福利和权利。自此，不受法律干涉的自由和法律保障下的自由成为启蒙前后自由权利的不同向度，哈耶克生活的20世纪是一个国家干预全面盛行的年代，然而，哈耶克并没有为这种实现积极自由的国家干预政策大唱赞歌，反而以古典消极自由的复兴作为其历史使命，揭示国家干预下人类自由的沦丧。哈耶克在秩序观上力图通过对自由秩序原理的阐释，将自生自发的内部规则作为真正的法律形态，实现法律和自由的内在统一。这正如他所说，“一般规则”以“否定性”界定了个人行动的合法领域和集体(国家) 采取强制的有效范围,具有一般性、确定性和平等适用性等特征。一般规则的适用范围也规约了法律发生作用的边界,法治的理念只有置于对一般规则的遵循与维护中才能得以解释和说明。就自由与一般规则的关系而言,自由并不是失却了束缚的为所欲为,也并不是任何强制的不存在,从某种角度而言,自由恰恰意味着对一般规则的承担与遵守,因此,对自由的解释也只能是置于法律框架中才能圆满:“如果一个人不需要服从任何人,只服从法律,那么,他就是自由的。”[12]

四、司法中心：普通法语境下自发秩序的型构

作为一名对法典法和普通法两种法治形态都具有深刻洞察的思想家，哈耶克从社会理论的阐释转向到法律理论的建构显然是以英国法治经验为基础的。英国作为一个具有经验主义传统的国度，其制度的型构是在不断的斗争和妥协中实现的，在传统的守成中实现了其制度的革新和法治的型构，以温文尔雅的绅士风范迈向了宪政的自由王国，避免了法国疾风骤雨般的革命暴动和流血牺牲，以一种最经济、最温和的方式确立了这个国家自由、人权、法治和宪政的价值追求，这无疑是哈耶克所青睐的而被他称之为“普通法法治国”的法治形态。在哈耶克看来，任何制度都是人之行动的产物，任何人为的设计都会形成致命的伤害；法律并非是统治阶级或者多数人意志的体现，在自由的社会中，法律是被不断发现的而非创制的。在哈耶克看来，英国的普通法就是通过人之行动而不断产生的自生自发秩序，“德国的法治国是一种以立法理性为基础的治理，而英国围绕普通法的技艺理性进行的‘法治’则主要是一种司法理性形态的治理，这种治理的突出特点是借助程序技术推动并容纳普通人发展实践权利的发生。”[13]英国法的型构不同于大陆法系法典化的制度建构，而是通过作为技艺理性的司法理性在普通法的司法实践中不断完成对规则的提炼，所以，在哈耶克看来，英国普通法的产生是法官在司法过程中不断发现的，而非立法者一手创制的，哈耶克的论断也应验了霍姆斯“法律的生命在于经验，而非逻辑”的命题。

哈耶克依靠其独特的慧眼敏锐的发现了理性主义思潮下建构理性对人类自由的侵蚀，从而对具有经验主义传统的英国法律文化而情有独钟，哈耶克的自由秩序原理实际上是韦伯问题的延伸，也即“在现代命运下人的自由何以可能”的问题。韦伯运用其支配社会学的独特视角将西方现代化的过程描述为一个全面的理性化的过程，试图运用其所建构的具有“理想类型”特色的理性概念抽象出资本主义的精神内核，运用其支配社会学的理性化逻辑裁剪资本主义的发展史。韦伯将法律现代性的扩展视为从实质理性向形式理性迈进的过程，而将西方的法律现代化作为一个法律形式化的发展过程。这在韦伯所生活的国度表现为通过大规模法典化的立法对法律内容进行逻辑简化和重新安排，法典的制定是通过形式理性对法律概念的逻辑演绎，司法的过程也成为一个三段论的逻辑演绎过程。然而，韦伯所青睐的法律理性化和形式化恰恰是哈耶克所极力反对的，韦伯式的形式理性正是哈耶克所批判的建构理性。这样，韦伯和哈耶克两位思想大师在理性和自由的悖论问题上出现了对话和交锋，也即他们共同关心这样一个关键问题，“在‘诸神之争’的除魔世界中，个人自由与社会秩序理性化之间的紧张关系。”[14]但是，韦伯关于资本主义的发展得益于资本主义社会全面理性化的论断在英国法问题上遭遇困境，使韦伯的现代性理论不具备普适性。在韦伯看来，英国法具备一定的形式主义特征，但是，不容否定的是，英国法在严格意义上属于韦伯眼中“实质非理性”的法，一方面英国判例法中的法律推理并非是三段论式的逻辑演绎，而是采用一种关联性思维的法律决疑术，通过类推的方式产生判例原则，无法产生法律的理性系统；另一方面，英国的法院制度将常人的情感、道德、伦理、常识等也作为司法审判的衡量标准。然而，韦伯意义上的实质非理性的英国法并没有阻碍英国资本主义的发展，反而英国的普通法系成为世界法治的重要源头，对民主政治国家的法治进程产生了深远影响，这成为韦伯法律社会学中难解的理论困境。

韦伯所追求的法律理性化实际上是在法律系统内实现事实与价值的分离、逻辑系统化和价值系统化的对立，但是，在法律系统内实现事实与价值的分离无法摆脱法律价值无穷向上追溯的难题，法律在实现相当程度的形式理性化之后，实质理性化仍然是一个挥之不去的阴影，韦伯最终只能将自然法作为实定法在发生学意义上的动力，“在形式上，自然法学说强化了迈向逻辑上抽象的法律的趋势，特别增强了法律思维方式中逻辑的力量。”[15]韦伯在通过其理性的类型学为法律的发展勾画出一幅美好蓝图之后，最终又走向了理性的对立面，借助于超越理性的先验自然法为其理性类型学中的形式理性法设定价值上的存在根据。这一学术理路实际上仍然被笼罩在建构理性主义的阴影之下，这正是哈耶克理论所极力反对。英国普通法的法治形态实际上是韦伯理论在实践中的反例，普通法是各种各样的法律人在司法实践中不断发现、解释和陈述的结果，在哈耶克看来，英国普通法是自生自发的秩序而非人之设计的结果，而且在普通法的规则框架中能够为人们的行为确定大致的预期，这体现了依托于经验和传统实现的进化理性，而不是通过超验或者先验的建构理性来完成的。在哈耶克对普通法法治形态的建构过程中，我们似乎能够发现解决韦伯难题的密钥，即普通法并不是实质非理性的法，反而在普通法的制度构架和司法技术下体现了具有实践理性特色的技艺理性，普通法的形成同样是法律理性化的过程，只不过是在集体行动中的文化进化和自然选择而产生的，并非是立法者意志的产物或者是先验自然法的推定。

五、结语：自发秩序理论对民间法研究的启示

进化论理性主义的秩序观立足西方市民社会的理论情境，揭示了市民社会民间规则自生自发的特性，从而形成了对建构论理性主义秩序观的全面颠覆。当下中国正处于从传统社会到现代社会、从乡土社会向市民社会的社会转型，社会的转型造成了当下中国实践情境的复杂，从而导致了理论话语的混乱，使当下中国学人在现代化与本土化二元思维的争论中不可自拔。以自发秩序的理论视角反观中国当下民间社会中的民间法，对于我们在转型社会的话语情境下对民间法进行正确定位具有重要的理论意义，这表现为：第一，自发秩序理论确立了社会规则的二元观，让我们对立法理性的有限性保持警惕，同时将理论研究的视野投向了作为自发秩序的民间规则，充分重视民间规则对法治建设的功能和意义。第二，自发性秩序理论立足于市民社会的理论情境，将自发性秩序作为集体合作的产物，揭示出民间法的契约向度，对我们区分杂陈于民间社会中纷繁复杂的规则提供了明确的尺度，从而有利于我们走出民间法研究中的文化相对主义泥淖。正如魏治勋所说，“对于民间法，必须对它的范围作出严格的限制，它只能是那种能够支撑市场经济和社会不断进化的契约性的习惯、习惯法，而非杂陈于民间的一切习惯性规则。”^[16]第三，作为从市民社会自生自发的民间规则，与市民社会具有共同的精神气质，民间规则是实现社会自治和消极自由的规范保障，自发秩序理论对消极自由、社会自治与民间规则逻辑关联的揭示，体现出民间规则对法治建设的宪政意义。第四，自发性秩序理论立足于普通法的法治语境，揭示出自发秩序的型构是通过司法过程中的程序技术和技艺理性而进行的，这启示我们应当通过司法审判发现和发展民间规则，通过法律方法和法律程序将民间规则纳入到法律体系中。