法律方法的法本体意义
2010-10-11 22:29:51 作者：周永坤 来源：http://guyan.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条
一、小引
近年来法学方法研究的兴起是中国法理学的一大亮点，[1]对中国法治建设具有重要意义。虽然前一时期有些学者对这一研究趋向颇有微词，但是大部分学者对此持肯定态度。我也写过一些小文对此予以申论。上世纪初，西方法理学发生了实践转向，概念法学、利益法学、自由法学的兴盛及其相互间的论争是这一转向的开端，世纪中下叶的德国拉伦兹、阿列克西等对方法论的研究、特别是对法律方法的研究将这一转向推向高潮。这一方法狂飙背后的原因当然是复杂的，不过，有一点可以肯定的是，法律方法在西方的兴盛与西方人的法本体观存在关联。在西方法学中，历来存在一种我称之为“二阶意志”的法本体观，这一观念始于古希腊城邦国家。古希腊城邦国家成立的基础是共同的宗教，共同体的成立、统治者的产生、统治行为的正当性（当然包括对其他所有人行为正当性的评价标准）的基础均来自宗教。这就开创了一个传统：统治者治理城邦的目的是外在于统治者的利益与偏好的。尽管统治者作为有欲望的个体在统治行为中有他自己的目的和意志，但是他的统治行为却不能凭自己的意志，他的个人意志必须服从外在的规则，这一规则构成统治行为的“二阶意志”。这个二阶意志最初是宗教，当城邦发展起来以后，公民创造的规则也被赋予了“二阶意志”的属性。这个高于统治者个人意志的二阶意志就是法律。在后期法治的城邦国家，法律成为统治行为正当性的排他性理由。在这一传统中，规则的权威是与统治者的权威相分离的，规则与统治行为是分离的，它是判断统治行为正当性的标准。如果我们把统治行为看作一种方法，一种“受托管理”的方法，那么，法律就具有统治行为的“正当方法”的含义。柏拉图说，法律本身是一个方法：管理共同体的方法，它与园艺手册之于园艺管理一样。这里的“方法”正是在二阶意志的意义上说的，它不是统治者达到自身目的的方法，而是达到城邦目的的方法，是委托者约束“受托人”管理委托事务的方法。[2]
正因为实践中的法律具有二阶意志的属性，法律就成为社会可以改造并加以理性化的存在，它与统治行为构成一种“管理”意义上的互动：社会（主要是通过知识分子）可以对这一意志加以理性化，以此约束统治行为。既然作为规范的法律是约束统治者的“方法”，统治者当然无权随意使用这个“方法”，法律运作的方法就成为约束统治行为的“方法”（法律）的自然延伸，也即，法律方法是法律的延伸，成为法本体的一部分。
首先要说明的是，这里的法概念是广义的。判断何谓法律有两个不同的标准，一是立法标准，一是司法标准。立法标准是片面的，它的缺陷有两个。一是从法史的角度来看，它最多适合于现代法，而不适合于古代法。因为作为法生成的方式之一，立法只是晚近的事。在中国，如果从郑子产铸刑鼎开始，充其量也只有2500余年；即使在法律文明最早的两河流域，如果从苏美尔法典算起，也不过四千多年，而法律的历史起码已达数万年。[3]二是从法渊源的角度来看，制定法只是法渊源的一部分，在英美法系甚至不是最为重要的部分。因此，正确的识别法律的标准是司法的：实际上被法官适用的规范就是法律。[4]本文的法概念就是立足于司法的。
二、作为法律一部分的法律方法
在西方法律传统中，法律与法学从来不是两分的。古希腊的自然法学思想其实是“实证法”与“理论法”合一这一社会现实的观念化与表现，古希腊的“法律”概念包含正义观念（法律理论）本身在内。至于古罗马，从一开始法律就与正义理论不可分离，[5]大名鼎鼎的《国法大全》的一部分——《学说汇纂》本身就是法理论。在中世纪，罗马法作为超越地域界线的普通法，它的效力源自理论而不是政治权威，它不是统治者的制定法，而是统治者被动接受的法。这一观念有利于人们从法律发展本身的角度来研究法律方法，因为既然理论本身是法律的一部分（当然不是全部），方法研究就不仅仅是理论本身的问题，而且是法律本体问题。
西方人将法律渊源分为主要渊源和次要渊源，次要渊源中的“权威理论”就包含法律方法。德国法学教授卜尔•恩吉施说：“法律与法学不是绝对两分的，”[6] 因为法学包含了法律方法，因而这一判断后面所表达的内容之一就是“法律与法律方法不是绝对两分的”。20世纪初的法国法学家就明确将法律方法作为法律的一部分，当时的法学家若斯兰认为，法律可分为成文法典及其实施或运用的方法，或所谓“法律警察” ( police juridique ) ，这种现象在凡已达到相当文明程度的国家里都是有的。[7]
法律中包含法律方法是法律作为实践理性的特质所决定的。作为实践理性的法律，离不开实践的方法，法律实践的方法与法本身是不可分离的。这一点即使在古代法律中也是很清楚的。中国古代正律中就有许多内容是具有规范法律实施行为的方法意义的。例如法律人熟知的《唐律疏议》，它的《疏议》部分是对《律》的解释，法律解释不可避免地含有技术性、方法性成分。久之，“律”和“疏议”成为统一的法律文本，即使按照严格的“立法标准”，“疏议”也已经成为法律。我国的《立法法》（2000）中所含的法律解释条文也具有方法的意义。例如，我国法律中原本没有关于解决法条冲突的条文，经过学者的努力，原本作为寻找法律的方法成为法律的一部分：法律位阶原则、特别法优先原则、新法优先原则，以及当这三个原则发生冲突的时候的解决方法。
现代西方法律中的方法内容更多。大凡重要的法律文本中都有类似“本法的解释”的内容以规范司法者如何解释法律。作为一般法律解释规则，更是内在地包含在法律之中，成为法律的一部分。例如，英国的法律解释规则中的语义规则、黄金规则和纠错规则已经成为英国法律的一部分。
“法律方法是法律的一部分”这一判断可以得到西方现代法学理论的佐证。现代西方法学三大流派的法概念中都包含了法律方法。社会法学派庞德的法律技术。庞德认为，法律这一概念有三种含义，律令、技术和理想。他所讲的法律技术指解释和适用法律规则、法律概念的方法和在权威性资料中寻找审理特殊案件的根据的方法。很显然，他的法律技术就是今天我们所说的法律方法，它是法律的一部分。规范法学派哈特的法概念中，法律由主要规则和次要规则组成，次要规则中包含承认规则、改变规则和审判规则。其中的审判规则就有法律方法的内容。自然法学派表面上看来似乎将法律本体与法律方法分开的，他们更重视法律本体的合理性，但是其实并非如此。自然法学派是将“应然的法律”本身作为法本体的一部分的，在这一理论中，法律方法是通过“应然法”这一途径进入法本体的——当“应然法”中包含了法律方法的内容的时候，方法事实上成为法律本体的一部分。
三、法律方法改变法本体
法律方法成为法本体的一部分有两个途径，一是通过立法，二是通过司法。通过立法使法律方法成为法律的一部分很明显但却不常发生——因为立法毕竟不是常事，我国立法法（2000）第89条的规定是其适例；相对而言，通过司法使法律方法“法本体化”每天都发生，但却是常常被忽略了的事实。其具体途径主要有两个：
1、重要法律方法的变换，有时将迅速改变法律本身
这是指将什么性质的规范作为法律论证的权威依据这方面的方法。影响最大的可能要数中国的“以经决狱”或“经义决狱”或“春秋决狱”。“以经决狱”的实质是寻找规则的方法原则，是寻找法律论证最终依据的方法。在此之前，法官判决的方法是“法条主义”的，依据制定法断案。但是，以经决狱就不同了，它实际上赋予了儒家经典所确认的某些原则成为法律的一部分，在必要时甚至成为高于制定法的法律。从严格的法条主义方法向以经决狱的转变对于中国法律变革的意义，决不仅仅在于通常所讲的几条以经决狱原则成为法律的一部分，[8]其更大的变革在于法律精神的改变，它最终导致了中国法律的儒家化。“以经决狱”这一根本性的法律原则对法本体的意义起码在于：在法意识形态上，它将儒家经典作为“超级法”，儒家经典因而成为不断流向立法与司法的常青的法源；二是通过司法实践为中介，一些儒家伦理原则成为法律；第三，使儒家经典具备了影响司法的观念力量，对法律产生了“不经意”的、看不见的影响。当然，对这一影响的伦理评价是另外一个问题。
在古罗马，这样的例子可能更多。例如，因为罗马人求稳定，他们不轻易变法，即使需要在内容上改变法律时，他们也尽量不改变形式上的法律，而采取“釜底抽薪”的办法。为此，他们创造出了“法律拟制”这一方法。例如，当时意大利的土地是不允许买卖的，就如同我们今天的国有土地，这是“政治”问题。但是，土地不准买卖显然使土地大大贬值，影响土地价值的实现。于是智慧的罗马人想出了“拟诉弃权”这一新的方法，他们用假装打败了官司的办法来实行土地权属的转移。
二战后西方国家（首先是原纳粹国家）对“一般法律原则”的认同，同中国的以经决狱具有类似的意义。告密者案的判决不仅是对法律标准的考问：恶法是否是法，它同时是一个法律方法问题：到那里去寻找法律？依据法条主义方法，告密者无罪，但是依据自然法学的方法，法律原则被吸收成为法律的一部分，告密者有罪。这事实上就改变了法律本身。
这方面最有说服力的例子可能就在我们生活的年代。到法典中去找法律，这是中国几千年来的传统。1949年废除“六法全书”以后，这一方法被彻底颠覆，起码在改革开放之前，找法律首先到党的政策中去找。1957年反右的时候，有些人主张“法律”（国家法）的权威而不幸成为右派。在学界的努力下，1980年代中期以后，“政策”至上的法律方法失去了合法性，法官找法律首先到国家制定法中去寻找。进入21世纪以后，这一方法又在不经意中起了某种细微的变化。
2、通过法律解释，改变法律概念的内容，从而改变法律
法律离不开原则与概念，同样，原则与概念的内容决定了法律的内容。法律方法改变法律的一个途径是通过法律解释改变法律原则和法律概念，并以此改变法律。这在重传统的国家是常见的。在这方面，美国法院对宪法原则的解释具有示范意义。例如：布朗案的判决。布朗案的判决取决于解释方法的改变：从历史主义、形式主义到现实主义方法的转变。
布朗是个与世无争的黑人牧师，他八岁的小女儿深受教育上的歧视之害，因而他将当地的教育管理委员会告上法庭。联邦地区法院开庭审理，三法官采取折衷立场，他们一方面认为隔离对黑人孩子造成心理伤害，但同时又拒绝推翻“隔离但平等”的原则，强调当地的黑人与白人学校的教育质量相差无几。案子上诉到联邦最高法院。1951年12月，联邦最高法院决定将5个同类的案子一并审理，还叫布朗案。
最高法院接受了法兰克福特大法官的建议，1953年12月8日，联邦最高法院再次开庭审理。首席大法官沃伦主张废止种族隔离制度，他与其它法官协商。1954年4月，他说服了最后一名法官，取得了一致意见。
这一新方法理论的拓荒者首当数美国的霍姆斯大法官。在上世纪初，霍姆斯大法官在他的《普通法》和《法律的道路》中对传统的法律方法——形式主义与历史主义进行了批判，确立了法律现实主义法律方法在美国司法中的权威。这一法律方法的改变在相当程度上改变了美国法律本身。美国法律中非现代因子的祛除在相当程度上要归功于法律现实主义方法的胜利。卡多佐继承了这一新的法律方法，在推进美国宪法进步方面功劳不小。在《司法过程的性质》中卡多佐断言，在宪法领域，比起一般的普通法案件，法官可以更为大胆地运用公共政策理由。在宪法领域，先例的拘束力要小一些。他的意思是，美国宪法一成不变，这就需要法官以新的眼光看待先例与当前情况的改变，务必使宪法解释服务于宪法条款的根本宗旨。到了联邦最高法院，他亮明这一观点。因此，按照自己基本的民主倾向，尊重立法机关处理经济与社会问题的权力，不会使他不安。但他也懂得，宪法条款保护个人不受政府权力滥用的威胁，他也认真斟酌每个案子，尤其是与手段——用于实现明显的目标——有关的时候。[10]
通过法律解释改变法律概念的例子有：美国著名的兰赛姆诉威斯康星电力公司案，法院将“电力”确定为“人类能够制造或者生产、控制、输送的一种能源——一种可消费的产品”；在德国的一个案件中，将“硫酸”界定为“武器”。在对这些概念的解释中，解释方法从严格法条主义的解释走向目的性解释。这些目的带着我们寻找不同的方法，以使法律或扩张—“装进不同的酒”，或加以收缩——将旧洒倒掉。因此，决定概念内容的其实是不同的法概念后面隐藏的不同的法律解释方法。
四、法律方法与法律意识形态的勾连
法律方法向法本体浸润的另一和途径是以法律意识形态为介质。或者说，重要的法律方法本身是法律意识形态的组成部分，它以法律意识形态的方式通过立法与司法影响法的本体。什么是法律意识形态？佩策尼克认为，法律意识形态是法律生存方式的公认出发点，法律意识形态包括必须、应当、可以渊源，以及渊源规范。它还包括判定某一规则是否是有效法律标准、基本规范以及从法律的角度指明宪法应当予以遵守的先决条件的基本规范。此外，它还包括解释规范、建构规范和冲突规范。[11]
法律意识形态由多种要素组成。一部分明确地表述于制定法和其他法律渊源中，另一部分则模糊不清，但却可以从法官、法律专家和律师的司法实践中得出。这一部分可以作为一套公认的渊源规范和论证规范，在理性商谈的理想状态下每个律师都将认可。第三部分包括在理性商谈的理想状态下一些律师将会认可的基础规范、渊源规范和论证规范。第四部分包括在理性商谈的非理想状态下一些律师将会认可的基本规范、渊源规范和论证规范。法律意识形态不是一个融贯的体系，而是一个人们尽力使之井然有序的合乎规范的、认知的、内心确信的集合体。意识形态由各种彼此不融贯的子系统组成。什么属于法律意识形态取决于公众。运用阿尔尼奥的术语，佩策尼克认为，什么应当看成法律意识形态的组成部分，取决于法律共同体所属成员的生活方式．法律意识形态是为将律师和外行的行为及被内在化的规范转化为一个融贯的整体而设计的理论框架。律师和外行表现的就像他们都已经接受这种法律意识形态。然而，对法律意识形态理论概念的认同，并不意味着认同每种法律问题仅有唯一正确的回答。[12]一些重要的法律方法具有法律方法和法律意识形态的双重属性，例如，前面所论及的我国的“以经决狱”原则，西方的正当程序原则。它们一方面作为法律意识形态对立法和司法产生影响，另一方面也作为查找法律、判断法律“合法性”的一般方法而存在，是一些特殊案件的判决的“终极性”论证基础。
法律意识形态与法律本身是难以完全两分的，它们在逻辑上存在交叉；在功能上相互影响的。一方面，法律意识形态在法律实践的影响下会发生变化，不是一个静态存在物；另一方面，法律意识形态也会影响法律本身，这是不用我绕舌的。
五、法律理论将法律方法法律化
在成熟的法律体系中，法律方法是通过法律理论研究规范化并加以发展的，因此，法律理论在法律方法法律化方面担当着重要角色。在当代的主要理论谱系中，都或明或暗的有将法律方法法律化的理论努力。主要的努力可以归纳如下：
1、黑克的利益平衡方法构成法律的一部分
菲力普•黑克（Philipp Heck，1858—1943）认为，法律方法论的核心问题是司法审判中的“法律获得问题”。黑克说，在出现法律漏洞时，普通法的方法是通过法律概念的结构来填补：从各个命令（黑克认为法律是命令——引者注）中抽象出普通要素，再组成概念，人们对这些概念进行定义，再利用他们作为新的命令来源去填补法律漏洞。黑克称此为“倒置法”。他认为实际情况正好相反。法的原因是利益，他试图创造一种“利益说”：通过对利益的权衡而形成新的命令。他认为，利益是每种文化的“欲望倾向”，所有法律命令皆产生于利益冲突，是利益的产物。“法律是所有法的共同体中物质的、国民的、宗教的和伦理的各种利益相互对立、谋求承认而斗争的成果。”[13]当出现法律漏洞的时候，法官应当考虑是那些利益出现了对立，然后他必须将利益的状态与法律规定的利益权衡标准进行比较，如果他在法律中发现了一个命令，这个命令来自一个与某个具体情况相对应的利益冲突的权衡，那么，他就要受到法律上利益评价的约束。很显然，利益平衡方法成为法律的一部分。
2、诠释学理论的贡献
诠释学hermeneutics一词出自希腊神话中上帝的信使Hermes，他专司传递上帝指令之职，并对上帝指令进行解释，并将它翻译成人间语言，以便人能够理解。这一古典意义的诠释学发展成方法论意义上的诠释学理论经过了数百年。在诠释学史中，神学解释学和法律解释学产生较旱.至今存在的法律解释学是以萨维尼的学说为基础的，与施莱尔马赫和狄尔泰的诠释学同属方法论。法律诠释学只是至20世纪60年代末70年代初，受本体论诠释学的影响首先在德国兴起。[14]诠释学的兴起具有重要的法律方法意义，这一特殊的法律方法将法律文本与法律方法融合成统一的法律。
在传统的主客两分的哲学观下，法律或是一种命令，或是一种规范体系，它是外在于人的认识，并且外在于司法实践的。这一法观念建立的基础是双重二元对立的认识论：认识主体与认识对象（法律）的对立、法律本体与法律实践的对立。在这一观念下的法律本体与作为法律实施过程的方法是两分的。诠释学打破了这一传统，将文本与待决案件的事实连贯起来认识，将它作为一个整体，将判决做出的过程视为一个诠释学循环的过程。这就将法律方法融入了法本体。
德沃金利用诠释学理论重新理解法律实施过程，通过对疑难案件最佳判决的分析，德沃金一方面批驳了法官无所作为的“因袭主义”，另一方面也批判了将法官作为不受原则束缚的、“最光明的未来的独立缔造者”的实用主义观点，提出了第三种法律概念——阐释性法律概念：“作为整体的法律是把法律理论与实际判决结合起来”的概念，他同时提倡对法律作整体性阐释。[15]通过整体性诠释，法官决定是不是、如何适用法律原则，因此，正是整体性诠释决定了原则在具体案件中是否具有“法性”。
3、拉伦兹：通过法律体系来吸纳法律方法
拉伦兹的法律方法论是人类追求正义的努力从立法领域扩展到司法领域的代表。在这个意义上，拉伦兹研究的法律方法本身就具有法本体的意义。拉伦兹法学中的体系其实就是“学术化的法律体系”，或“法学中的”法律体系。拉伦兹将法学的体系分为外部体系和内部体系。外部体系或称抽象概念式的体系，抽象概念是外部体系的基石。法体系的构成是法学家通过抽象形成基本概念，再将形成的基本概念通过“法律上的构想”而形成，外部体系的“基本构件”是法律规则，[16]外部体系的实质是法律原则的体系。法律原则必须被具体化。最高层的法律原则不区分构成要件，只是“一般法律思想”，例如，法治国原则、社会国原则、人性尊严原则、自主决定原则、个人负责原则等等。建构法律效果的第一层次的原则是相同案件的相同处理原则、信赖原则。这些原则还须进一步具体化，才能成为规则。这个任务由立法者或法官来完成。[17]内部体系的中心基准在于“‘开放的原则’以及原则中显现的评价基础。”[18]内部体系的形成必须以一种“交互澄清”的程序来达成。拉伦兹认为，法律原则虽然具有“主导性法律思想”的特质，但是不能直接用来裁判个案，它要依靠“法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准；然而也有一些原则已经凝聚成可以直接适用的规则，其不仅是法律理由，毋宁已经是法律本身，”他称这些原则为“法条形式的原则”。[19]这类原则有：最轻微的手段原则、尽可能最少限制的原则。可见他的相当一部分法律原则是通过法律方法而成为法律的一部分的，而“内部体系”的核心则是法律方法。
4、考夫曼的类推与法律方法的本体化
考夫曼的法哲学是拉德布鲁赫法学的承继者，但考夫曼认为拉德布鲁赫法学的一个弱点是没有展开认识论和方法论的研究，他的法理学其实是从方法开始的。上世纪中叶，西方法学最明显的趋势就是“司法转向”，学者们通过不同的路径将研究聚焦于司法。在大陆法系，开始于黑克的利益法学将以往在大陆上占强势的法律的利益分析从立法领域推向司法领域，研究司法中的利益衡量问题。考夫曼则从大陆法系同样非常具有强势的“事物的本质”的概念来研究司法。[20]“事物的本质”本身是一个自然法的概念，“本质”与“自然”在英语中都是Nature。自然法其实可以分为两种，一种是从自然之“非人为性”而生的自然法，在古希腊，这就是“习惯自然法”；一种是“事物之本质”的自然法，这就是将法与“事物的本质”起来的思想，符合“事物本质”的法律就是自然法。如果说“事物本质”视角的法学本来是属于法律本体研究的，考夫曼则应用诠释学的方法将它延伸到司法。这在考夫曼教授的早期著作《类推与事物本质——兼论类型理论》（1965）中说得非常清楚。他在这一重要的方法论著作的第一版序言中说，“‘事物本质’的难题指出了一连串的面向，其中有两个面向最为重要：一个系较为法律伦理学的——法律哲学的面向，另一个系较为法律理论的——方法论的面向。”他认为传统的研究倾向于第一个面向，而他的研究侧重方法论的研究。
考夫曼的方法论始于“说明的自然科学”与“理解的人文科学”的两分。他认为，自然科学的认识方法是主客两分的，但是这种两分的方法不适合理解的人文科学，因为“理解者并不处于诠释状态之外，而是包含于其中作为共同形成之因素。”[21]由此出发，“法律适用与法律发现不可理解为一种由当为纯粹进行演绎的推论，也不可理解为由存在纯粹进行的归纳，而是一种混合着演绎与归纳的过程”，他称此为“类推”。这一类推过程是一种在事实中对规范的再认识、在规范中对事实的再认识的过程。在规范与事实之间的“调和者就是‘法律理由’”。[22]选择什么样的“法律理由”主要取决于两方面因素：法观念和法律方法。通过这一论证过程，考夫曼将法律方法纳入到法概念当中。
六、结论
综上所述，法律方法是法律本体的重要组成部分，合理、公正的法律方法可以提高法律的合理性与公正性；同时，由于法律方法主要是在操作层面上存在的，发达的法律方法不仅可以提高法律的公正性与安定性，而且能够促进普适性公正与个案公正的统一；由于法律方法本身所具有的中立性，发达的法律方法有助于提高法律的权威和公民对法律的认同。
虽然法律方法在任何法律文化中都是法本体不可或缺的内容，但是法律方法在不同的法律文化中的分量与地位是不同的。一般来说，法本体中方法性成分的增加是法律走向成熟的重要标志。从政治学的角度来看，人治社会通常很少追求法律方法，因为法律方法会被统治者认为是束缚手脚的累赘；而在法治社会中，法律方法成为人民限制权力、特别是约束司法权的利器。方法可以在实践中不知不觉中形成，也可以通过专门的研究来发展。作为规范的法律方法，则更多是法学研究者的创造。
如果一般来说法律方法是重要的话，那么，对于当代中国，法律方法的进步就显得更加重要，个中的理由似乎不用多说。需要说明的是，法律方法的法本体意义主要体现在疑难案件的审判和宪法案件、特别是违宪审查案件的审判中：因为这三类案件通常表现为规则的不明或缺失，此时，法律方法对于规则的选择与创造就显得至关重要。我国现在没有宪法诉讼，也没有违宪审查，但是我相信建立这两种制度只是时间问题——如果我们坚持建设法治国家的话。我国时下疑难案件的审判几乎停留在“权力干预”的层面，这是审判“脱法”的乱象之一。因此，无论是为违宪审查制度的建立及为宪法诉讼的开展未雨绸缪，还是为求得疑难案件中的公正，都应当加强法律方法的研究，并对法律方法给予必要的尊重。
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