论民间法对我国少数民族地区环境法制建设的贡献

论民间法对我国少数民族地区环境法制建设的贡献

廖 华（中南民族大学法学院，湖北武汉430074）

摘要：创始于西方国家的环境法以工业化和民主政治为基础，在工业化程度不高、民主意识欠缺的少数民族地区开展环境法制建设必须尊重当地少数民族的自治权利及社会的法文化传统，发挥民间法对环境法制建设的贡献。因为民间法作为历史文化遗留有巨大的惯性力量，是实际存在于中国现代社会的有效秩序和规范来源。少数民族地区广泛存在的与环境保护相关的民间法能够成为地方环境立法的来源，帮助人们认同国家环境立法，并且弥补国家环境立法的空白，全面细致地规范人们开发利用环境的行为。

关键词：民间法    环境法制    少数民族地区

改革开放以来，我国初步形成了环境法律体系，这对推动我国少数民族地区环境法制建设和该地区生态环境的保护起到了一定作用。但另一方面，某些少数民族地区依然存在开发利用环境行为无法可依、有法不依的现象，这不仅加剧了这些地区生态环境的破坏，也严重损害了环境法律的权威性。究其原因，借用于海先生的观点“这个过程如此艰难，除本土原有的‘朝廷’(国家)律法和乡土社会自治或半自治状态之间的复杂关系外，更重要的还是由于现代中国的法制体系是以大规模的移植为特征的。移植的时间尚短，它们基本不是从中国社会及其法文化的传统生长出来的,和中国民族的生活有较大距离。”[1]在法律移植的大背景下，国家环境立法更存在一个与民族传统文化相适应的问题。环境法律创始于西方国家，近代科学技术和工业发展使环境问题接踵而来是环境法产生的契机，市场经济和民主政治又决定了公众参与贯穿西方环境法制建设的各个环节。这样一套环境法律制度引进后，以政府为主导的环境法制建设就自上而下地展开了。如果说中国城市与西方国家同样有着工业化和市场经济的基础，市民有着环保和民主参与的意识，移植的环境法律制度的推行不会遇到太大阻力，勉强说得通。但在少数民族地区，在工业化程度不高、老百姓环保意识和法律意识不强的条件下，开展环境法制建设就必须兼顾和尊重当地少数民族的自治权利及社会的法文化传统，发挥民间法对环境法制建设的贡献。

一、民间法的界定

（一）民间法的概念

对于民间法，梁治平先生认为，相对于“有特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”即国家法，民间法主要指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃有乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”[2]。

（二）民间法的特征

鉴于民间法的存在和重要性，我国已有法学家对其进行研究，并概括出民间法的几点特征[1]：

地域性。民间法是一个特定地域内的人们在长期的生活、劳动和交往中积淀形成的规则，相对于统一、普遍的国家法而言，它是分散的、特殊的，不同地域的人们有不同的民间法。借用孟德斯鸠的经典著作《论法的精神》来说明这一点是最为恰当的，“法律应该和国家的自然状态有关系：和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形式与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系”。“一个从事商业与航海的民族比一个只满足耕种土地的民族所需要的法典，范围要广得多。从事农业的民族比那些以畜牧为生的民族所需要的法典，内容要多得多。从事畜牧的民族比以狩猎为生的民族所需要的法典，内容那就更多了”[3]。

非正式性。民间法寓于个人或群体日常生活、劳作中，富有浓厚的生活气息。“它的产生源于人们的社会需要，是人们适应自然环境、维持生存的文化模式。欠缺成文法规，无完整明确的条文体系。其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，不像国家法那样有严格的制定程序和文字表现。”[4]

在一定社区内的普遍规范性。即在一定社区内生活的人们，涉及到其“内部”事务时，皆尊重、遵守民间规范或按民间规范的规定处理相关问题。

在一定社区内的稳定性。只有那些能够在一定社区内持久、稳定地发挥作用的规范才可谓之民间法，而那些因为迎合某种政策、意识形态或一时的社会形式而建立的民间规范体系，往往不具有此种特点。

总而言之，民间法生于民间，源于禁忌和习惯，作为一种文化传承积淀和整合了各民族数千年法律文明的规范形式，它代表和满足了一定地域、族群内人们的需要。但我们应认识到它与国家法属于不同的体系，两者的目的和价值取向不同，尤其当民间法威胁到国家法关注的问题时，国家法表现出强硬的一面，以流弊、恶俗等否定民间法。而法律是一种文化的表现形式，民间法作为历史文化遗留有巨大的惯性力量，是实际存在于中国现代社会的有效秩序和规范，因此在我国现代化的法制建设中如何正确处理民间法与国家法的关系，发挥民间法在法制建设中的积极作用，是摆在我们面前的一个重大课题。本文选取了一个具体的角度，探讨在各少数民族地区广泛存在的与当地环境保护有关的民间法对当地环境法制建设的贡献。

二、少数民族民间法的表现

由于本文的主题是探讨民间法对我国少数民族地区环境法制建设的贡献，因此只介绍少数民族地区民间法的表现，在内容上仅涉及与环境保护相关的。我国各少数民族生存于不同的自然环境，为适应生存环境形成各具特色的生产方式及历史文化传统，每一个少数民族相对独立的存在孕育了不同品格、不同形态的法律内涵，形成了历史上异彩纷呈的吐鲁番的盆地法文化、秦陇的墓葬法文化、丝绸古路法文化、青藏高原的高原法文化、滇黔民族法文化等等民间性法文化，其地域性与民族性浓厚。在国家政权力量的强势入侵下，作为承载着民族情感和文化底蕴的少数民族民间法在历次与中国传统亲属法文化的融合中几经沉浮。尤其是新中国成立以后，伴随着社会主义法制的确立，民间法在理论上不应再有，但它至今仍在少数民族地区以习俗、禁忌、习惯法等形式存在并有重要影响，“这种影响是以两种方式起作用：一是作为一种历史文化遗留，以观念的方式作用于现代社会的法律秩序之中；一是由于……社会发展的不平衡，在那些狭义的‘乡土社会’中，它还实际地发挥着社会秩序的规范作用”[5]。

作为人类适应生存环境过程中的社会历史积淀的产物，各个少数民族丰富多彩的习俗、禁忌和习惯法中，有许多与环境和生态有关的内容。本文择臧、蒙两民族而述之。

（一）藏族

青藏高原的藏民族受藏传佛教——宗教信仰的影响，历史上形成了保护动植物的习惯法，甚至这种习惯法还曾以成文法的形式颁行和宣讲，历代达赖和历任摄政每年宣讲《日垄法章》，规定不许伤害山沟里除野狼以外的野兽，平原上除老鼠之外的生物，违者皆给予不同惩罚的禁令。理塘毛垭地区的土司规定：不能打猎，不准伤害有生命的东西，否则罚款。打死一只公鹿罚藏洋100元，母鹿罚50元，藏羊(或岩羊)罚10元，獐子(或狐狸)罚30元，水獭罚20元。理塘木拉地区禁止人们挖药材，不论挖多少，是否挖到，也不管是在自己的地里或他人的地里，都要罚款。1人挖药材罚30藏元，2人罚60藏元，其余类推。理塘拉木地区不准砍神树，也不准到其他头人辖区内砍柴，对上山砍柴者罚藏元12～30元，越界砍柴者除罚藏洋10元外，还得退回所砍的柴，并没收砍柴工具。[6]随着时代的变迁，这些规范的强制性日渐消失，但习惯法是烙印在人们心灵并世代影响的一种精神文化，并且佛教依然是藏族的主导性宗教，受“佛戒杀生”禁忌及由此传承民间法之影响，现代藏民一般不捕杀野生动物，诸如河鱼、秃鹫、田鼠、黄羊等。

（二）蒙古族

生存于蒙古高原的蒙古族作为游牧民族，自古以来形成了爱护草原，维护植被、土壤的习俗：早在约孙时期的习惯法就传承古老习俗规定：“其国禁草生而属地者,遗火而惏草者诛其家。”意思是说，不得在草木生长期挖掘草场，不得在草原留放遗火而引致草原荒火，否则杀其全家老少。后来的《大札撒》、典章制度、蒙古法典将这些习惯法系统地固定下来，成为约束古代蒙古社会人民的行为准则，如关于牧场利用的制度“牧场的使用是谁先来占用，就归谁，后来者另觅牧场”。这一原则不仅确立了草场使用权的优先占用的秩序，同时也防止了在一固定的草场过密放牧可能导致的牧场退化。除此以外，在草原保护方面,“轮牧”也是千百年来不变的非正式制度，是蒙古民族保护草场，促进牧业良性发展的习惯法。由于草原脆弱的生态遭到破坏后难以恢复，直接危及本民族的生存，历史上的这些保护草原的习惯法在蒙古人民中世代相传、延续至今。

三、民间法对少数民族地区环境法制的贡献

（一）来源——地方环境立法的借鉴

我国制订和颁布了数以百计的生态环境保护法律法规，这些法律法规对少数民族地区生态环境的建设和保护、经济发展和社会进步起到了巨大的推动作用。但我们应清醒地认识到，虽然我国少数民族人口只占全国人口的8%，分布地区却占全国面积的50%～60%，其主要分布在西北、西南、东北等地。这些地区地貌形态复杂多变，平原、盆地、高原、山区、沙漠、滩涂样样俱全；生态系统丰富多样，是保护物种多样性和遗传多样性的重要自然区域。由于各地环境差异较大，环境资源分布不均衡，国家基于环境保护的共性制定的环境法针对性差，解决问题容易造成方法不当或者“一刀切”，甚至导致部分地区环保工作无法可依。因此，各个少数民族地区可根据环境法律、法规的内容，因地制宜地制定若干地方性环保法规和实施细则，注重地方特色，依法进行环境保护和生态建设。

我国的民族区域自治制度为加快地方环境立法提供了有利条件，宪法规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效可，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”在制定这些法规的过程中，将本民族地区一部分合理、有益的习惯、惯例等民间规范，经一定程序承认后上升为地方环境立法，这种立法手段可以避免新法与社会生活脱节的现象，能制定出与当地资源环境特点相适应的地方环境法规。比如环境因子包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生动植物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区，这些环境因子在民族地区十分丰富，但分布各不同。在矿产资源方面，新疆矿种占全国的78%，云南素有“有色金属王国”之称；在野生生物方面，大熊猫、藏羚羊等是西部少数民族地区特有。而各少数民族在多年的生产、生活实践中针对本地区特有环境因素的保护都形成了一些习惯性做法，环境要素保护的地方性立法可从中汲取有益的成分。

（二）认同——国家环境立法的理解

由于国家立法适用的普遍性，国家法难免过于关注秩序，而忽视人们的心理需求，很容易造成人们对国家法的心理逃避。尤其是环境立法，发端于西方工业社会，经移植后进入中国社会，仍然是一个以城市工业社会的交往规则为主导的法律体系，其适用建立在经济高度发达、民众环保意识强烈的前提上。而我国少数民族地区大都地处偏远，经济发展缓慢、社会和文化教育相对落后，有的地区至今还保留着刀耕火种的原始耕作方式和落后的生活习惯。许多人对保护环境的意义几乎一无所知，对于环境法实施带来的眼前利益的损害无法理解，对环境法产生抵触情绪。在这种状况下，环境法的实施与当地群众的经济、知识、文化、宗教背景不符合，强行推行环境法制度将遭到失败。因为任何刚性的成文法要产生实效，必须人们从习惯上、心理上接受它，这需要民间法律文化的支持和认同。我们一方面要普及环境科学知识，使人们懂得保护环境资源与人类生存、发展息息相关；另一方面，“借助本土资源是法律制度在变迁的同时获得人们接受和认可、进而能有效运作的一条便利途径，是获得合法性——即人们下意识的认同——的一条有效途径”[7]。

比如环境法中的自然资源开发禁限制度，是对特殊自然资源或自然资源的特殊区域禁止或限制开发的一系列法律措施的总称，在我国《土地管理法》、《水法》、《森林法》、《渔业法》、《野生动物保护法》中均有规定。以《野生动物保护法》中的禁猎期、禁猎区规定为例，是对开发利用时间和地域的限制，即在特定时间或特定区域内的野生动物是禁止猎杀的，这无疑与狩猎者的个人眼前经济利益冲突，违禁现象经常出现。但在蒙古族地区，结合当地的民间法推广实施这项制度却能收到较好的效果。蒙古民族历史上的重要法律文件都有在特定时期、特定区域禁止猎杀野生动物的规定，早在1206年前后由成吉思汗颁布的《大札撒》（类似于我国历代皇帝的“诏”、“敕”等训诫）中规定：“从冬初头场大雪始，至来春牧草泛青时，是为蒙古人的围猎季节。”该条规定使得野生动物有较长的时间在水草丰美的季节繁殖成长，再生后代。蒙古族自古以来也有禁杀孕兽的古老习俗，至元朝时，这一传统得以淋漓尽致的传承。忽必烈在1287年曾下敕令:“禁畏吾地禽兽孕孳时畋猎。”《1640年蒙古卫拉特法典》是游牧民族固有法的扛鼎之作，它是由蒙古族卫拉特部和漠北喀尔喀蒙古部共同制定的，其中也有生态保护的内容——法典第25条规定：“在王公禁猎区灭绝野山羊者，受罚。”[8]这些历史上的法律流传至今，虽已丧失作为国家法的强制效力，但在蒙古族社会影响力巨大，早已成为人们世代相传的习惯做法，能够为当地百姓理解国家的相关立法提供良好的基础。因此，各少数民族地区的环境执法人员，应因地制宜，结合当地民间法资源普及宣传环境法律制度。

（三）规范——环境立法缺失的补充

适用于全国各地的环境法和由地方立法机构制定的仅在本民族地区适用的环境法，从制定法的角度看都是国家法。在国家法以外，少数民族地区人们对环境产生影响的行为是否就完全不受约束了呢？虽然国家法律在现代社会的地位越来越重要，但它们只是道德和正义的底线，对于人们行为的规范在很多领域还存在法律空白，需要制定法以外的其他规范。法律多元理论表明，在一个复杂多样的社会里，不可能只存在单一的社会秩序——一元法律所构建的，“即使是在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外，还存在大量的非正式法律”[9]。社会控制体系本身也是多元的，如前所述，少数民族地区在长期的生产、生活中已经形成了一系列保护当地生态环境的民间法，对于那些国家法中缺乏的、又不与国家环境法基本精神、原则和制度冲突的部分，应尊重并发挥积极作用，因为它们自身有能力约束人们对环境的行为，弥补国家法的空白，对当地环境的保护能起到重要作用。

比如，在云南纳西族东巴文化的传统哲学中，认为人与自然是兄弟关系，东巴文教还概括出一个作为整个自然界化身的超自然精灵“署”，民间也形成了祭祀大自然神“署”的礼俗，每个村寨都有固定的祭场和固定的祭祀时间。在这种认识论的基础上，东巴文化中产生了一套保护自然的习惯法。东巴经中常见的禁律有：不得在水源地杀牲宰兽；不得随意丢弃死禽死畜于野外；不得随意采土挖石；不得在生活用水区洗涤污物；不得在水源旁大小便；不得滥搞毁林开荒；立夏过后实行“封山”，禁止砍树和狩猎；等等[10]。可以说，国家法对人们环境行为的规范是达不到如此细致地步的，纳西族的民间法对于人们的行为提出了更高要求，是当地特有的环境规范。

Folk Law’s Contribution To The Building Of The Environmental Legal System In Minorities

(Law School of South-Central University for Nationalities, Wuhan 430074,Hubei China)

Abstract: Founding in the western country, environmental law’s basis is industrialization and democracy .Because industrialization level is not high, lack of awareness of democracy , environmental building of the legal system in the minority areas must respect the autonomy of local minority rights and the community france cultural traditions, that play folk law on the environment contribute to the building of the legal system. Because the civil law as historical and cultural legacy is enormous inertia forces, There is a real modern Chinese society in the effective and standardize order sources. The folk law related to environmental protection widespread in the minority areas must be registered as a source of environmental legislation, help people identify with environmental legislation, and make up for the national environmental legislation in the blank comprehensive.

Key words: Folk Law; environmental law; minority areas

作者简介：

廖华（1977-）女，江西南昌人，中南民族大学法学院讲师，法学博士，研究方向为环境法。

[1] 于海. 西方社会思想史[M]. 上海：复旦大学出版社，1993. 288.

[2] 梁治平. 清代习惯法：社会与国家[M]. 北京：中国政法大学出版社，1996.127-128.

[1]参见谢晖. 民间规范与习惯权利. 于语和. 国家法与民间法互动之反思. 两文皆为全国首届民间法、习惯法学术研讨会（2005年7月，青海西宁）会议论文。

[3] [法]孟德斯鸠. 论法的精神（上册）[M]. 张雁深译. 北京：商务印书馆，1982.7.

[4] 田成有. 法律社会学的学理与运用[M]. 北京：中国监察出版社，2002.99-100.

[5] 刘作翔. 转型时期的中国社会秩序结构及其模式选择[J]. 新华文摘, 1999, 242(2)：19-25.

[6] 参见严志亮、廖君湘. 习惯法与民族社会控制. 兰州学刊[J].2005，142 (1)：199-200.

[7] 苏力. 法治及其本土资源[M]. 北京：中国政法大学出版社，1996.15.

[8] 关于古代蒙古法中的相关规定，详见黄华均、刘玉屏. 从古代蒙古法中蠡测游牧民族对生态的保护———兼谈统筹人与自然的和谐发展[J]. 黑龙江民族丛刊. 2005，84 (1):79-83.

[9] 梁治平. 清代习惯法：社会与国家[M]. 北京：中国政法大学出版社，1996.32.

[10] 董皓.云南少数民族传统文化与生态环境的保护[J]http://www.shecan.net/douzilaw/fxpl/fxpl035.htm，2005年7月26日访问。