判例适用中的法律论证
2010-10-12 23:31:11 作者：武飞 来源：《贵州法学》2000年第7期 浏览次数：0 网友评论 0 条
英美法系国家有着悠久的判例法传统，判例在司法裁判中的地位举足轻重。判例是有法律拘束力的案例，在司法过程中具有法律规范的性质，因此“判例法也是规范法。”从判例制度的价值来说，它在一定程度上能够克服成文法的僵化性，同时也保证法律的稳定性，而且从法律经济学上来讲，判例制度也可以降低诉讼成本，提高诉讼的经济性。正因为判例法制度具有如此的优点，现在即使不以判例法为主要法律渊源的国家也越来越强调判例在司法实践中的作用，因此，如何将判例更好地运用于司法裁判这是法律方法论需要探讨的问题。判例的适用过程也是司法过程的一部分，需要法律方法理论的指导，在这一问题上，法律论证理论为我们提供了新的思路。从另一个角度来说，法律论证作为法律方法论的重要内容，判例的适用也应该被纳入其研究范围，正如阿列克西所说：“法律论证理论若不深入研究判例的作用，将缺乏法律论证一个最本质的方面。”
一、什么是法律论证
众所周知，在司法过程中抽象的法律规则与具体的个案之间存在着天然的缝隙。“如果要将法律应用在具体案件中，就需要解释法律。”法律必须通过解释才能适用，这在判例制度中同样适用，因为无论是对成文法的解释还是对判例法的解释，本质上都是对规则的解释，而规则是具有一定程度上的普遍性的，其不可能与千变万化的司法个案完全吻合。因此法律解释成为司法过程中不可缺少的一个环节。然而，法官通过法律解释是否一定能够找到唯一正确的答案？现代诠释学承认即使是对同一对象，也存在多种理解的可能。这种观点同样冲击了传统的法律解释理论，面对多种答案，现代法律解释理论虽提供了不同情况下的多种理解方法，但其仍然不能保证结果的唯一合理性。法律解释的结果是法官进行法律推理的前提，如何来保障这一前提的合法性和合理性问题，成为了司法理论的一个困境。当法律解释理论自身已经无法走出这个困境，法律论证理论应运而生。
论证是一个说明理由的过程，它在法律中起着重要作用，任何提出主张并期望为他人接受的人都必须提出充分的论证。因此在司法判决书中，法官应该对所认定事实的合法性和所适用法律的正确性都作出详实的论证。当然，对于司法过程中法官对认定案件事实的论证，虽然也是司法过程中不可缺少的论证内容，但并不能将其归属于真正的法律论证问题。就司法过程而言，裁判结果的得出主要是通过大小前提的三段论推理完成的，法律论证仅指对经过法律发现所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性所作的说明。法律论证与一般论证不同的是它要受到现行法律的约束，这是法治社会对法律权威的应有尊重。作为法律人的理性实践言说活动，法律论证具有多样和开放的性质。阿列克西把法律论证区分为两个方面的证成：内部证成和外部证成。内部证成处理的问题是：判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来，即“内部证成所处理的是从既定的大前提推导出作为其结论的法律判断之有效性”；外部证成的对象是这个前提的正确性问题。就其实质而言，阿列克西所说的内部证成是与法律推理密切联系在一起的，它是对法律推理结果的一种验证。外部证成的对象是对在内部证成所使用的各个前提的证立。它是不同于司法过程中的其他法律方法的一种独特的法律方法，这一意义上的法律论证则是本文所要讨论的法律论证。阿列克西将外部证成的规则和形式分为六组，而判例适用之规则和形式是其中之一。
二、法律论证的必要性
“法理学的核心问题，是法律的性质或法律的概念，这一问题在某种意义上又是人们分析思考法理学其他问题的出发点。”因此在讨论法律论证的必要性之前，有必要首先对“法律”的概念作简要的说明。在本文中，法律是作为一个司法语境下的概念而存在的，它是指针对司法个案的法律，即法官据以进行司法裁判的具体法律规范，这是一种个性化的规范。作为一种个性化的法律规范，我们如何保证其能够满足现代法治对于司法判决的理性要求呢？这就需要借助于法律方法的作用。作为法律方法之一的法律论证，它的作用是与司法过程中的其它两种法律方法――法律发现和法律推理密切联系而不可分的。
首先，对法律发现而言，法律论证是不可缺少的后设验证。英美法系以判例法作为正式的和主要的法律渊源，一个案例一旦通过司法判决成为判例，就意味着它被赋予了一般法律规范的效力，它能够作为以后类似案件的判决依据，法官寻找法律必须遵循前例拘束原则。在这一问题上法官态度的一致性在一定程度上统一了法官在法律发现中的前理解和方法选择，是对法官进行具体司法过程的前理解结构的澄清，也使法官的见解能够顺利转化到法律实践中去。当案件事实通过司法程序确认之后，法官就应当着手从以往相类似的判例中寻找处理案件的原则、规则，然后再和衡平法、制定法进行对照和修订，最后确定所要适用于个案的法律。这种判例的适用过程其实也是一个法律发现的过程。“法律发现是欧美法学家的常用术语，是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法。”司法过程的任务就在于将具有普遍性的法律与司法个案结合，完成普遍性的法律的个性化过程，这一过程的目的就是“寻找解决具体问题的正确方式和答案。”法律发现是一个动态的过程，司法个案是具体且独一无二的，因此法律渊源虽然数量繁多，作为司法中的法律却应该是具有确定性的，没有被适用的判例并不能成为司法中的法律。正如拉伦茨所说：“被发现的法命题并非已既存者，它最多只是可能的法，而并非已经是当前的法，质言之，随时被适用的法。只有当法院将之明白表达出来，或者至少在一个事件中采之为裁判基础时，它才变为当前的实际上被适用的法（行动中的法）。”
法律发现是司法过程的第一步，但是，法官进行法律发现的过程并不能保证法律发现的结果是正确的，符合理性要求的，因此必须对法律发现的结果进行验证，法律论证的过程就是法律正当化的过程，是关于合理妥当的判决依据的证立问题。对此，张钰光先生作了个生动的比喻：Newton看到苹果落下，由此发现万有引力法则的过程就如法律发现的过程，而万有引力法则，能够由数理逻辑予以证立的过程则像法律论证的过程，两者应有所区分。这是法律论证具有存在必要的原因之一。
其次，对法律推理而言，法律论证是保证推理大前提的正确性的必要环节。法律推理是司法过程的关键环节，其目的在于形成司法判决，使法律得以最终的实现，它所要解决的就是判决的合法性问题，这是法院赢得公众尊重的前提。对于这一目标，法律推理是借助于形式逻辑，主要是借助于以法律作为大前提，以事实作为小前提的三段论推理的过程来完成的。在此，“如果先行陈述了某些东西，那么由这些东西就必然可以得出并不是这些东西的其他东西。”三段论式的形式逻辑推理“展示了所有允许在各种命题――这仅仅是从它们的形式来考虑的――之间得出有效结论的关系。”不论三段论中的大前提和小前提实质上是否正确，从形式上来讲，所得出的结论乃是从上述前提中推断出来的无懈可击的逻辑结论。三段论理论的特点是保持思维的稳定性，这在形式上保障了判决的合法性，它可以增强判决的逻辑性和说服力，是最能够体现理性要求的司法过程和模式。但是，法律推理所倚重的形式逻辑“在司法领域没有如在数字领域依公理方法的主导思想能保证的说服力。”三段论推理存在自身固有的缺陷，对于所追求的推理结果的合法性它也仅能在形式上作出自己的努力，而不能在内容上保证推理结果的真实性。法律推理无法保证推理前提的正确性，因此法官据以裁判的法律尚需要验证，“法律论证的主要任务就是论证作为法律推理大前提的合法性和合理性，是进行法律推理的必要准备，是法律推理能否得出正确判断和结论的保障，这为法律奠定了坚实的理性基础。”
通过以上的分析可以看出，法律适用的难点不在于推论，“而在于准备大小前提，这种准备一直延至最终能作出（或不能作出）结论。”法律发现的结果需要进行正当性的说明，否则，法律推理的前提会受到质疑，由此推出的结论的合法性和合理性就会受到挑战。因此法官应该在判决书中对其选择适用的法律进行周密细致的论证，否则，所谓的适用法律的正确与合法，都不过是法官自己的内心确信，缺乏说服力。
英美法系法官的判决书一向以论证充分而著称，这其中有判例法制度的功劳。正是由于遵循先例制度，英美法官在写作司法意见时，往往会注意到判决一旦成为判例可能会对未来案件产生的影响。尽管司法权具有被动性，法官不应过多地超越案件思考问题，但只要有遵循先例的考虑，法官在判决时就不得不考虑案件以外的一些因素，特别是在一个有比较新颖或者存在很大争议的案件上。由于上诉审的制约，初审法官一般都会考虑上级法院对下级或同级其它法院今后处理类似案件的影响，考虑最高法院或联邦最高法院对类似问题的处理。这些因素使得法官自觉或不自觉地为自己设定了更多的论证义务，在司法过程中更看重论证和推理（其中包括案件事实的区分）。英美法系法官尤其是上诉审法官动辄上百页的司法判决书便可说明问题。因此埃塞尔说：“判例调节着‘理论与实践之间的循环过程’”。
三、判例适用中法律论证的规范
判例的适用是指由先例所确定的法律规范的适用。判例法传统要求遵循先例，但也允许某种偏离。无论是遵循先例还是偏离先例，法官都需要对他的选择作出论证，论证的必要性并不因法律发现的结果而有所改变，如果说存在差别的话，论证负担的责任可能会有所不同。人们一般比较容易遵循传统和习惯，因此如果法官想要偏离或推翻先例，就必须提供更为充分的论证。在这里可以适用“佩雷尔曼的惯性原理，它要求：只有当能够为此提供充足的理由时，才允许改变一个（先前的）裁决。”
在判例的适用过程中，虽然具有规范效力的只是判例中所确定的规则或原则，而不是判例案件本身的事实，但是法律的本质是一体两面的，判例与事实不可分，因此援用判例时，不能将事实置之不顾，必须首先对判例与待决个案的事实部分进行比较。“要之有M事实而著成P判例（大前提），今S案事实与M事实相类似（小前提），故S案得援用P判例（结论），必须经S案事实与M事实类似这一命题，为之媒介，始克完成援用判例之使命。”因此法官首先要论证的就是发生争议的案件事实与某一判例存在的同质性问题，而且这种同质性的高低会影响到判决的性质，由此而必须遵循或偏离某一判例。
众所周知，一个案件由多种要素构成，其人物、时空、事件、法律状况等总有不同，因此司法过程中从来没有两个完全相同的案件。如何判断A个案与B判例之间同质性的高低，这是判例适用中的一个难题。“故此，根本的问题转移至对差异点之相关性的确定上。”对此，杨仁寿先生提出了一些建议：“至于S案事实与M案事实至如何程度始为相类似，恒视S、M两案之‘重要要素’是否相同而定。举例而言之，M案之构成要素，有PQRS诸要素，而S案之构成要素有PQYZ,苟PQ属于‘重要要素’，则S案与M案相类似，反之则为不相类似。
但这其中的“重要要素”应如何认定？这又是一个问题。这不可避免会涉及到一些价值判断问题，难以形成公认的客观标准以进行具体操作。对这一问题的解决形式逻辑论证不能发挥其作用，而需要通过辨证逻辑的思维来思考论证。辨证逻辑思维追求的是思维的变动性，但这一过程也并非是完全无拘束的，它会受到社会各项因素的影响。卡多佐法官认为，信奉先例应当是司法中的一项规则而不应当是其间的一个例外。但是，在遵奉先例会明显不符合正义感和社会福利的情形下，法官可以不受遵循先例这项规则的约束。他指出，确定性的需求，在某种程度上必须同进步的需求相协调，因而不能把先例原则看成是一种永恒且绝对不变的真理。“在对过去的崇拜与对现实的赞扬之间，人们可以找到一条安全之路。”的确，判例的适用有一个前提，即相关的社会评价没有在判例确立之后发生改变，这必须得到社会的共识。如果在这一问题上不能达成合意，或者说没有达成合意的机会，则法律判决也就失去了最终的正确性标准。“如果一个日后发生的案件所具有的事实与一个早期案件所呈现的那些事实相同，那么一般来讲，对日后发生的案件的裁定就应当同对该早期案件的裁定相一致，只要这两个案例都受构成该早期判例之基础的公共政策原则或正义原则支配。”众所周知，公共正确或正义原则并不是一成不变的，因此当某个个案与以往另一个判例的相关条件非常近似，在法官经过价值考量而希望作出不适用判例的结论时，我们并不能认为这是对判例制度的破坏，相反，这一过程产生了新的判例，是促进了法律适应性的提高。
因此，英美法国家虽然有先例拘束原则，但法官对判例的适用中还是具有相当的灵活性的，这其中的操作“具有高度的技术性”。对于判例适用的技术，阿列克西着重阐述了两种：偏离与推翻。“论证负担所规定的约束程度取决于偏离判例之可能性的程度。”所以对偏离的技术和偏离的理由必须加以区分。区别的技术应用在这样的场合“对于一个判例法上应予遵循的规范，法官如果认为不适用更为妥当，他就可以通过加进去某个在待决的案件所不存在的事实构成特征，来做狭义解释，以使该规范不能够对它加以适用。”也就是说，法官应该在论证中更多地强调判例与待决案件在事实上具有较高的异质性，并要说明这种不同具有重要特征，以致于在这一案件中不宜适用判例所确立的规则。在某种意义上说，通过这种方式，先例本身依然得到遵循。与此相反，“推翻的技术目的在于放弃先例。”其实无论采用何种操作技术，法官都应进行充分的论证。按照克里勒的说法，对此需要有“理性法上的理由”。
由此证明，判例的适用的普遍实践要求对此过程进行规范指导下的论证。就此而言，它也是符合理性的活动。一般而言，论证理论坚持客观性，甚至强调论证的完整性和排除偶然性，虽然这种客观性并不是绝对的，但这至少是一个努力的方向。同任何法律论证一样，判例适用中的法律论证也主要依靠逻辑推理来进行，论证是不能离开逻辑的，反逻辑的论证是违背理性精神的。虽然我们不能期待从逻辑演算运用中获得知识，但逻辑在作为论证科学的司法过程中，理所当然地必要。因此有学者说“测试各种法律论证理论进路的一个试金石，还是在于该学说对逻辑学所采取的可能态度。”在论证理论中，逻辑虽然不能成为理性论证的唯一标准，但至少应该成为理性论证规则建构的关键。
四、结语
鉴于判例法制度的诸多优点，我国虽不以判例法作为正式和主要的法律渊源，但应该允许其在我国法治进程中发挥更大的作用。对判例的适用是一项复杂的工作，法律方法论虽承认有多种答案的存在，但法官不能一直等待哲学讨论上的进展，必须选择其一，并证明其选择是当下最为妥当的一种。“法律命题的可接受性取决于证立的质量。法官的立场体现在其裁决中，他必须充分证立该裁决，以使当事人其他法官乃至于整个法律共同体所接受。”司法权是一种判断权，裁判要获得应有的权威，法官的判断就不能是随意的判断而必须是现行法律下的理性判断，是能够经得起推敲和追问的判断。从这个意义上说，法律论证理论可以大大降低司法中的任意和专横，提高司法裁判的质量，从而增强司法的权威。因此虽然有学者认为这一理论具有过多的形式色彩，但其对于我国法治，确是一种有益的理论。
一、什么是法律论证
众所周知，在司法过程中抽象的法律规则与具体的个案之间存在着天然的缝隙。“如果要将法律应用在具体案件中，就需要解释法律。”法律必须通过解释才能适用，这在判例制度中同样适用，因为无论是对成文法的解释还是对判例法的解释，本质上都是对规则的解释，而规则是具有一定程度上的普遍性的，其不可能与千变万化的司法个案完全吻合。因此法律解释成为司法过程中不可缺少的一个环节。然而，法官通过法律解释是否一定能够找到唯一正确的答案？现代诠释学承认即使是对同一对象，也存在多种理解的可能。这种观点同样冲击了传统的法律解释理论，面对多种答案，现代法律解释理论虽提供了不同情况下的多种理解方法，但其仍然不能保证结果的唯一合理性。法律解释的结果是法官进行法律推理的前提，如何来保障这一前提的合法性和合理性问题，成为了司法理论的一个困境。当法律解释理论自身已经无法走出这个困境，法律论证理论应运而生。
论证是一个说明理由的过程，它在法律中起着重要作用，任何提出主张并期望为他人接受的人都必须提出充分的论证。因此在司法判决书中，法官应该对所认定事实的合法性和所适用法律的正确性都作出详实的论证。当然，对于司法过程中法官对认定案件事实的论证，虽然也是司法过程中不可缺少的论证内容，但并不能将其归属于真正的法律论证问题。就司法过程而言，裁判结果的得出主要是通过大小前提的三段论推理完成的，法律论证仅指对经过法律发现所确认的作为法律推理大前提的法律的正当性所作的说明。法律论证与一般论证不同的是它要受到现行法律的约束，这是法治社会对法律权威的应有尊重。作为法律人的理性实践言说活动，法律论证具有多样和开放的性质。阿列克西把法律论证区分为两个方面的证成：内部证成和外部证成。内部证成处理的问题是：判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来，即“内部证成所处理的是从既定的大前提推导出作为其结论的法律判断之有效性”；外部证成的对象是这个前提的正确性问题。就其实质而言，阿列克西所说的内部证成是与法律推理密切联系在一起的，它是对法律推理结果的一种验证。外部证成的对象是对在内部证成所使用的各个前提的证立。它是不同于司法过程中的其他法律方法的一种独特的法律方法，这一意义上的法律论证则是本文所要讨论的法律论证。阿列克西将外部证成的规则和形式分为六组，而判例适用之规则和形式是其中之一。
二、法律论证的必要性
“法理学的核心问题，是法律的性质或法律的概念，这一问题在某种意义上又是人们分析思考法理学其他问题的出发点。”因此在讨论法律论证的必要性之前，有必要首先对“法律”的概念作简要的说明。在本文中，法律是作为一个司法语境下的概念而存在的，它是指针对司法个案的法律，即法官据以进行司法裁判的具体法律规范，这是一种个性化的规范。作为一种个性化的法律规范，我们如何保证其能够满足现代法治对于司法判决的理性要求呢？这就需要借助于法律方法的作用。作为法律方法之一的法律论证，它的作用是与司法过程中的其它两种法律方法――法律发现和法律推理密切联系而不可分的。
首先，对法律发现而言，法律论证是不可缺少的后设验证。英美法系以判例法作为正式的和主要的法律渊源，一个案例一旦通过司法判决成为判例，就意味着它被赋予了一般法律规范的效力，它能够作为以后类似案件的判决依据，法官寻找法律必须遵循前例拘束原则。在这一问题上法官态度的一致性在一定程度上统一了法官在法律发现中的前理解和方法选择，是对法官进行具体司法过程的前理解结构的澄清，也使法官的见解能够顺利转化到法律实践中去。当案件事实通过司法程序确认之后，法官就应当着手从以往相类似的判例中寻找处理案件的原则、规则，然后再和衡平法、制定法进行对照和修订，最后确定所要适用于个案的法律。这种判例的适用过程其实也是一个法律发现的过程。“法律发现是欧美法学家的常用术语，是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法。”司法过程的任务就在于将具有普遍性的法律与司法个案结合，完成普遍性的法律的个性化过程，这一过程的目的就是“寻找解决具体问题的正确方式和答案。”法律发现是一个动态的过程，司法个案是具体且独一无二的，因此法律渊源虽然数量繁多，作为司法中的法律却应该是具有确定性的，没有被适用的判例并不能成为司法中的法律。正如拉伦茨所说：“被发现的法命题并非已既存者，它最多只是可能的法，而并非已经是当前的法，质言之，随时被适用的法。只有当法院将之明白表达出来，或者至少在一个事件中采之为裁判基础时，它才变为当前的实际上被适用的法（行动中的法）。”
法律发现是司法过程的第一步，但是，法官进行法律发现的过程并不能保证法律发现的结果是正确的，符合理性要求的，因此必须对法律发现的结果进行验证，法律论证的过程就是法律正当化的过程，是关于合理妥当的判决依据的证立问题。对此，张钰光先生作了个生动的比喻：Newton看到苹果落下，由此发现万有引力法则的过程就如法律发现的过程，而万有引力法则，能够由数理逻辑予以证立的过程则像法律论证的过程，两者应有所区分。这是法律论证具有存在必要的原因之一。
其次，对法律推理而言，法律论证是保证推理大前提的正确性的必要环节。法律推理是司法过程的关键环节，其目的在于形成司法判决，使法律得以最终的实现，它所要解决的就是判决的合法性问题，这是法院赢得公众尊重的前提。对于这一目标，法律推理是借助于形式逻辑，主要是借助于以法律作为大前提，以事实作为小前提的三段论推理的过程来完成的。在此，“如果先行陈述了某些东西，那么由这些东西就必然可以得出并不是这些东西的其他东西。”三段论式的形式逻辑推理“展示了所有允许在各种命题――这仅仅是从它们的形式来考虑的――之间得出有效结论的关系。”不论三段论中的大前提和小前提实质上是否正确，从形式上来讲，所得出的结论乃是从上述前提中推断出来的无懈可击的逻辑结论。三段论理论的特点是保持思维的稳定性，这在形式上保障了判决的合法性，它可以增强判决的逻辑性和说服力，是最能够体现理性要求的司法过程和模式。但是，法律推理所倚重的形式逻辑“在司法领域没有如在数字领域依公理方法的主导思想能保证的说服力。”三段论推理存在自身固有的缺陷，对于所追求的推理结果的合法性它也仅能在形式上作出自己的努力，而不能在内容上保证推理结果的真实性。法律推理无法保证推理前提的正确性，因此法官据以裁判的法律尚需要验证，“法律论证的主要任务就是论证作为法律推理大前提的合法性和合理性，是进行法律推理的必要准备，是法律推理能否得出正确判断和结论的保障，这为法律奠定了坚实的理性基础。”
通过以上的分析可以看出，法律适用的难点不在于推论，“而在于准备大小前提，这种准备一直延至最终能作出（或不能作出）结论。”法律发现的结果需要进行正当性的说明，否则，法律推理的前提会受到质疑，由此推出的结论的合法性和合理性就会受到挑战。因此法官应该在判决书中对其选择适用的法律进行周密细致的论证，否则，所谓的适用法律的正确与合法，都不过是法官自己的内心确信，缺乏说服力。
英美法系法官的判决书一向以论证充分而著称，这其中有判例法制度的功劳。正是由于遵循先例制度，英美法官在写作司法意见时，往往会注意到判决一旦成为判例可能会对未来案件产生的影响。尽管司法权具有被动性，法官不应过多地超越案件思考问题，但只要有遵循先例的考虑，法官在判决时就不得不考虑案件以外的一些因素，特别是在一个有比较新颖或者存在很大争议的案件上。由于上诉审的制约，初审法官一般都会考虑上级法院对下级或同级其它法院今后处理类似案件的影响，考虑最高法院或联邦最高法院对类似问题的处理。这些因素使得法官自觉或不自觉地为自己设定了更多的论证义务，在司法过程中更看重论证和推理（其中包括案件事实的区分）。英美法系法官尤其是上诉审法官动辄上百页的司法判决书便可说明问题。因此埃塞尔说：“判例调节着‘理论与实践之间的循环过程’”。
三、判例适用中法律论证的规范
判例的适用是指由先例所确定的法律规范的适用。判例法传统要求遵循先例，但也允许某种偏离。无论是遵循先例还是偏离先例，法官都需要对他的选择作出论证，论证的必要性并不因法律发现的结果而有所改变，如果说存在差别的话，论证负担的责任可能会有所不同。人们一般比较容易遵循传统和习惯，因此如果法官想要偏离或推翻先例，就必须提供更为充分的论证。在这里可以适用“佩雷尔曼的惯性原理，它要求：只有当能够为此提供充足的理由时，才允许改变一个（先前的）裁决。”
在判例的适用过程中，虽然具有规范效力的只是判例中所确定的规则或原则，而不是判例案件本身的事实，但是法律的本质是一体两面的，判例与事实不可分，因此援用判例时，不能将事实置之不顾，必须首先对判例与待决个案的事实部分进行比较。“要之有M事实而著成P判例（大前提），今S案事实与M事实相类似（小前提），故S案得援用P判例（结论），必须经S案事实与M事实类似这一命题，为之媒介，始克完成援用判例之使命。”因此法官首先要论证的就是发生争议的案件事实与某一判例存在的同质性问题，而且这种同质性的高低会影响到判决的性质，由此而必须遵循或偏离某一判例。
众所周知，一个案件由多种要素构成，其人物、时空、事件、法律状况等总有不同，因此司法过程中从来没有两个完全相同的案件。如何判断A个案与B判例之间同质性的高低，这是判例适用中的一个难题。“故此，根本的问题转移至对差异点之相关性的确定上。”对此，杨仁寿先生提出了一些建议：“至于S案事实与M案事实至如何程度始为相类似，恒视S、M两案之‘重要要素’是否相同而定。举例而言之，M案之构成要素，有PQRS诸要素，而S案之构成要素有PQYZ,苟PQ属于‘重要要素’，则S案与M案相类似，反之则为不相类似。
但这其中的“重要要素”应如何认定？这又是一个问题。这不可避免会涉及到一些价值判断问题，难以形成公认的客观标准以进行具体操作。对这一问题的解决形式逻辑论证不能发挥其作用，而需要通过辨证逻辑的思维来思考论证。辨证逻辑思维追求的是思维的变动性，但这一过程也并非是完全无拘束的，它会受到社会各项因素的影响。卡多佐法官认为，信奉先例应当是司法中的一项规则而不应当是其间的一个例外。但是，在遵奉先例会明显不符合正义感和社会福利的情形下，法官可以不受遵循先例这项规则的约束。他指出，确定性的需求，在某种程度上必须同进步的需求相协调，因而不能把先例原则看成是一种永恒且绝对不变的真理。“在对过去的崇拜与对现实的赞扬之间，人们可以找到一条安全之路。”的确，判例的适用有一个前提，即相关的社会评价没有在判例确立之后发生改变，这必须得到社会的共识。如果在这一问题上不能达成合意，或者说没有达成合意的机会，则法律判决也就失去了最终的正确性标准。“如果一个日后发生的案件所具有的事实与一个早期案件所呈现的那些事实相同，那么一般来讲，对日后发生的案件的裁定就应当同对该早期案件的裁定相一致，只要这两个案例都受构成该早期判例之基础的公共政策原则或正义原则支配。”众所周知，公共正确或正义原则并不是一成不变的，因此当某个个案与以往另一个判例的相关条件非常近似，在法官经过价值考量而希望作出不适用判例的结论时，我们并不能认为这是对判例制度的破坏，相反，这一过程产生了新的判例，是促进了法律适应性的提高。
因此，英美法国家虽然有先例拘束原则，但法官对判例的适用中还是具有相当的灵活性的，这其中的操作“具有高度的技术性”。对于判例适用的技术，阿列克西着重阐述了两种：偏离与推翻。“论证负担所规定的约束程度取决于偏离判例之可能性的程度。”所以对偏离的技术和偏离的理由必须加以区分。区别的技术应用在这样的场合“对于一个判例法上应予遵循的规范，法官如果认为不适用更为妥当，他就可以通过加进去某个在待决的案件所不存在的事实构成特征，来做狭义解释，以使该规范不能够对它加以适用。”也就是说，法官应该在论证中更多地强调判例与待决案件在事实上具有较高的异质性，并要说明这种不同具有重要特征，以致于在这一案件中不宜适用判例所确立的规则。在某种意义上说，通过这种方式，先例本身依然得到遵循。与此相反，“推翻的技术目的在于放弃先例。”其实无论采用何种操作技术，法官都应进行充分的论证。按照克里勒的说法，对此需要有“理性法上的理由”。
由此证明，判例的适用的普遍实践要求对此过程进行规范指导下的论证。就此而言，它也是符合理性的活动。一般而言，论证理论坚持客观性，甚至强调论证的完整性和排除偶然性，虽然这种客观性并不是绝对的，但这至少是一个努力的方向。同任何法律论证一样，判例适用中的法律论证也主要依靠逻辑推理来进行，论证是不能离开逻辑的，反逻辑的论证是违背理性精神的。虽然我们不能期待从逻辑演算运用中获得知识，但逻辑在作为论证科学的司法过程中，理所当然地必要。因此有学者说“测试各种法律论证理论进路的一个试金石，还是在于该学说对逻辑学所采取的可能态度。”在论证理论中，逻辑虽然不能成为理性论证的唯一标准，但至少应该成为理性论证规则建构的关键。
四、结语
鉴于判例法制度的诸多优点，我国虽不以判例法作为正式和主要的法律渊源，但应该允许其在我国法治进程中发挥更大的作用。对判例的适用是一项复杂的工作，法律方法论虽承认有多种答案的存在，但法官不能一直等待哲学讨论上的进展，必须选择其一，并证明其选择是当下最为妥当的一种。“法律命题的可接受性取决于证立的质量。法官的立场体现在其裁决中，他必须充分证立该裁决，以使当事人其他法官乃至于整个法律共同体所接受。”司法权是一种判断权，裁判要获得应有的权威，法官的判断就不能是随意的判断而必须是现行法律下的理性判断，是能够经得起推敲和追问的判断。从这个意义上说，法律论证理论可以大大降低司法中的任意和专横，提高司法裁判的质量，从而增强司法的权威。因此虽然有学者认为这一理论具有过多的形式色彩，但其对于我国法治，确是一种有益的理论。
关键词：|无|
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