法律论证何以可能？--与桑本谦先生商榷法律论证理论的基本问题

2010-10-12 23:34:22 作者：雷磊 来源：北大法律信息网 浏览次数：0 网友评论 0 条

法律论证理论的研究目前正在国内逐步走热，这无疑与上个世纪70年代兴起的“实践哲学的回归”与论辩理论的“显学化”波及国内学界有关。德国基尔大学公法学与法哲学教授罗伯特·阿列克西于1978年出版的博士论文《法律论证理论》无疑是此方面的奠基之作。经舒国滢教授（2002）译介为中文后，迅速被奉为国内论证研究之圭臬。面对此“光晕效应”，山东大学威海分校桑本谦副教授以此书为切入口，结合一度引发网络讨论热潮的王斌余一案，批评论证理论误解了司法过程所追求的目标，也缺乏相关经验基础，无力为司法过程提供有力的启示和指导。并提出在司法裁决中用社会科学的论证取代道德科学的论证（《法律论证：一个关于司法过程的理论神话》，载《中国法学》2007年第3期）。
    应当指出，桑文对于法律论证理论的某些方面，尤其是理论目标与技术设计间落差的揭示是具有一定助益的。但正如桑文的引言部分所说的，其主旨并不在于关注理性论辩规则本身的技术性缺陷，而在于批评这种学术进路本身，因而将以商谈理论为基础的规范性法律论证理论都纳入声讨的对象…。恰恰在此，桑文陷入了一种笔者所不能苟同的“整体性错误”之中，它企图用完全的外部性立场来消解司法裁判的规范性立场，用经验验证与权力决断来取代价值论证与正当性证明。本文将依次阐明，这种努力既不是可欲的，也不是可行的。
    桑文对法律论证理论的批判主要集中于两个方面：一、司法的首要目标不是寻求正义，而在于解决纠纷和追求社会总成本的最小化，因此与法律论证相比，对于司法过程更重要的是权力决断；二、交流无法消除道德分歧，因此作为法律论证基础的道德商谈理论本身缺乏经验基础，甚或是不成立的。此外，桑文对于司法论证本身的诸多理论细节方面也多有误解。因此，本文的论说进路也将针对这些方面的批判一一展开，依次澄清司法裁判的目标、理性证立与价值共识的关系以及司法论证的限度等问题，以求正本清源，凸现法律论证理论的原貌。最后，揭明桑文与本文所代表的两种不同的法学研究立场，以及前者所具有的缺陷。
    一、怎可决断：司法裁判的目标问题
    自古希腊自然法理论以降，正义问题就一直是高悬于实在法之上的“提摩克里斯”之剑。及至主张“法律的存在是一回事，它的好与坏是另一回事”的法律实证主义昌盛时代，正义问题依然未被实证科学的话语遮蔽。随着19世纪末概念法学所梦寐的“公理学迷梦”的覆灭以及耶林理论的重大转向，利益法学和评价法学依次后来者居上，隐现主流理论的端倪。加上二战后适逢告密者案件和纳粹审判的契机，使得法律实证主义遭受更大重击，复兴的自然法理论直斥违背人性尊严和某些绝对价值的纳粹恶法是丧失了“法性”的“非法之法”{2}（P．170—171）。法律的正义问题再度成为法学关注的中心。只是由于时过境迁，现代社会缺乏终极根据、诸神纷争的状况使得“客观价值体系”的追求无以为继，法哲学与本体论领域的分歧亦难有定论。因而法学家们纷纷转向方法与认识论领域，将“何谓正确之法”的问题延续到了对“如何认识与适用正确之法”的探讨上。故而，法学方法论与法律论证理论的兴起决非偶然，问题域的转换也并没有消解问题的实质。正义问题（在司法裁判领域即称为正当性问题）一直牢牢占据着法律故事的主角地位。
    司法的目标在于追求个案裁判的正当性——某种超越于纯粹的“合法性”之上而与人类的道德情感和价值评判相融贯的属性。司法裁判的任务就是要在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现“更多的正义”{3}（P．77）”。这一目标的确立与裁判过程中不可避免的价值判断休戚相关。而之所以法官不得不在裁判案件时进行评价，其原因直接源于实在法本身（或者说理性制度预设）的缺陷：法律语言的模糊性、法律规范之间可能的冲突、缺乏适用于当下案件的有效规范、特定案件中以“法”裁判可能背离规范原意等等{4}（P．2—3）。法官必须依据一定的价值标准，澄清法律术语的含义、弥补法律规范的漏洞、创制适用于当下案件的大前提、解决规范间的冲突，寻找到规范背后的意旨。间接地，司法裁判离不开评价性思考的根本原因还在于，它所要处理的是一种“价值性事实”，即反映特定主体的价值倾向和价值意义的社会事实。这首先体现在，在案件事实的认定方面，裁判所依据的事实是一种被当事人提供的证据所证明的事实（证据事实），而不是所谓的“客观事实”。在检验和采信这些证据时，法官必须认定各种证据的合法性、与案件的关联性、各种证据证明力的强弱等等。这些都需要他运用评价性思考。更为重要的是，法官必须根据法律来评价案件所涉及的行为是合法的还是违法的。正如施蒂希·约根森指出，司法裁判的特色正在于它们“几乎完全是在处理评价的事”。或者如卡尔·拉伦茨所说的，司法裁判始终就是一种价值导向的思考程序{3}（P．101）。
    司法言辞是一种“规范性陈述”而非“描述性陈述”。归根到底，司法的合理基础在于其产出的裁判约束力的正当性，而非权力的事实性。这正是法律论证理论的出发点。桑文没有很好地认识到这一点，将司法的首要目标放在了解决纠纷这种过于宽泛的目标设定上，进而把社会科学实证分析的方法（经济学分析）作为主导司法的方法{1}，试图用经验主义取代规范性价值判断，从而误解了司法裁判的目标。
    毋庸置疑，司法的直接功用的确在于解决纠纷，权力的介入也是司法的必然特征。但是仅凭此两点不足以说明司法过程的性质。事实上，我们看到，除去司法，许多其他社会调控机制都具有这两个特点。极端如借助黑社会力量，一方当事人所付出的成本（并不必然比诉讼费和律师费多的保护费）与风险（败诉的可能与无休止的“缠讼”）可能比司法小得多，也能“压服”当事人、解决纠纷，但在一个常态、健康的社会中，我们绝不会认为它是一种“合理”解决纠纷的手段。因为司法裁判除了解决纠纷与权力介入外，还有一个如何解决纠纷的问题。它尚有一个黑社会暴力手段所没有的特点，那就是它的正当性。并且与别的特征相比，正当性是司法的首要特征。也就是说，司法是一种为一个社会所接受的、正当的、有合理依据的解决纠纷的权威方式。正当是权威的基础，而不是相反。社会的确需要一个强有力的权威对各种是非做出最后的了断，但是这种了断决不能建立在非理性、独白式的权力决断之上。“实力界定权利”或许是数理证明和经验证明的结果，但决不能成为价值范畴与规范科学的准则。司法过程当然不可能消除其强制性的因素，但与正当性相比，强制性永远是处于第二位的。正义女神之所以一手持天平，一手持剑，是为了在用天平得出正当的裁判后，用剑来保障这种正当性的实施；而不是持剑做任意一挥后，用天平来矫饰公平。权力介入司法过程，并不必然导致法律论证的边缘化，相反，它能保证法律论证之结论对当事人的约束力。法律论证理论要做的，只是将非理性的“司法专断”限定在尽可能小的范围内。
    同样，以节省交易成本为最终取向的经济学目标至少不能首先是司法的目标。首先，诉讼机制的设计本身就具有一定反“经济”的色彩。法律实践的一个重要特点在于程序优于实质。为何司法过程要设置如此多的步骤、如此繁复的证据采信制度和审级制度？从经济学角度看，这一系列制度无疑是既费时又费力的。但这正是为了保障个案裁判的正当性。其次，对于某些重要的权利与制度是不容做经济学考量的。比如德国宪法规定的人性尊严原则，以及其他宪法上的基本权利。在个案中要实现一方当事人的这些权利，或许需要耗费另一方当事人和国家机构的大量成本，但它们必须被实现。因为这些制度的背后承载着许多超越于经济学考量的公共善（common good）与价值诉求。“成本一受益”分析并不是人类惟一的思维方式，很多时候甚至不是主要的思维方式。另外，在经济学原理之中，本身也埋伏着价值评判的因素。比如，作为经济学核心概念的“效率”一词，本身就是一种价值预设的结果。何谓有效率？如何判定某种模式、方法与效率之间的关系？收益、成本应当涵盖哪些范围？等等。再如，经济学方法往往与后果考量的方法联系在一起。但是，后果往往是一种尚未出现的可能情形，某种特定的裁判结果会引发何种后果，也需要法官和当事人的评判。
    实际上，用经验主义的方法（无论是经济学还是其他）来取代价值判断是不可取、也是不可能的。成本与收益的确可以作为正当性考量的因素，但是它们仅仅是众多的考量因素之一。更为重要的是，从对成本、收益的事实性描述到对它们做出相关性和重要性判断之间还存在很大的距离，完全可能面对同样的事实得出不同的价值判断。或许在这里，应当正视那个几百年来我们困扰不已的“休谟问题”：“是”（to be）与“应当”（ought to be）是两个截然不同的问题。也正因为如此，作为一种规范性理论的法律论证，其旨趣即在于超越法律经验主义，而为司法实践提供一种检验的标准。[1]而桑文最大的缺陷即在于通篇试图以一种经验主义的外部立场瓦解规范主义的内部立场，用现实案件解决中的“不存在”说明理论设计中的“不应当”，难免隔靴搔痒，甚至南辕北辙。
    经验主义方法的不可取之处，还在于与传统的法律理性主义（独断论）一样，难以掩盖“价值专制”的弊端。这实际上引出了司法裁判的第二个目标，即说理性。正当性建立在充分说明理论的基础上，只有建立在充分说理基础上的裁判结果才是正当的。法律（学）思考遵循着“理由优先于结论”的规则。也就是说，法律（学）的结论必须是有论证理由的结论，是对法律（学）思考者本人以及其他的人均有说服力的结论{5}（P．45）。我们的法官之所以没有感到身处“明希豪森困境”，是因为他们在一个不负理由说明责任的制度框架下，[2]已经习惯于缺乏反省的权力决断；或有甚者根本无视价值证立的可能，而以机会主义的态度游移于各种政治权力构成的壁垒之间，将司法裁决真正当作了“决疑术”，丧失了对社会公共价值与善良风俗的维护。可以说，是现实中的权力运作、惯性思维和政治意识形态遮蔽了“明希豪森困境”，这并不能否认后者存在的事实。
    那么，怎样才能进行理性说理呢？以往所有的理论方法都无法恰当地避免权力决断之实，而丧失论证说理的意义。这是因为，这些方法都是单主体的，都仅仅从法官的角度来看待司法裁判，而忽略了诉讼过程中参与主体的多样性。一项裁判结论的形成往往需要通过众多的个人和集团进行交谈、论辩而达成共识。在这种观点下，只有为参与论辩者所接受的价值判断才是正当的，即被理性证立的。而这种可接受性既要不同于事实存在，又无法从实体上得到说明，惟一的可能就是从论辩程序入手，建构一套确保真实意思与共识可能的理性论辩规则。而在法学理论上能够设计出的也只能是这套理性论辩规则。遵循这样的思路，阿列克西创造了法律论证的程序规则，来达成司法裁判的证立目标。裁决结果符合了这套程序标准，也就能被认为兼具了正当性与合理性。
    二、舍此其谁：理性证立与价值共识
    桑文对于法律论证理论的另一重墨批判之处在于瓦解其基础——道德论辩理论，意图通过阐明论者误解了道德的性质、夸大了道德论辩的作用，以及在经验上道德论辩无法达成共识，来为社会科学在司法论证中的作用张目，釜底抽薪、环环相扣。但是，桑文并没有正确地理解道德与利益在法律论证中的辩证性。此外，我也将指明，即使普遍实践论辩无法达成道德共识的结果，作为其特殊情形的法律论证达成共识也是可能的。[3]
    桑文对道德性质的阐述主要集中于两点：其一，道德信仰根植于内心情感，无法加以论证；其二，道德共识并不是道德论辩的结果，而是社会成员、客观力量间博弈、演化的结果。对于第一点，可以说，桑文陷入了阿列克西在一开始就已经批判过的斯蒂文森式道德情感主义的错误。按照斯蒂文森的观点，道德判断的本质用途不在于指称事实，而在于影响人们，它们只不过表达或激发了判断主体的情感或态度。[4]但是，斯蒂文森没有看到，在需要产生一定结果的道德论辩之中，必须区分出论述的有效/无效、正确/错误的纬度。而要具有这些纬度，就必须存在某些规则或标准，能够将它们区分开来。这些规则或标准，在阿列克西看来，就是理性论辩规则。因此，作为受规则支配的活动，道德论辩（不是道德）并不是一种情感的宣泄，而必须具有理性证立的可能。它是一种“说得出的正义”。也就是说，无论论辩参与者是否从一种情感和偏好出发来提出某种道德主张，只要他提出这种主张，他就必须为自己的观点进行论证。[5]在道德论辩中，并不是一方说“我喜欢A”，另一方说“我反对A”就足够了。各方必须进一步阐发其主张背后的理由，并应对方的要求或反驳对方的反对理由时再次发掘出理由背后的理由，直到对方信服为止。论辩活动最重要的作用就是将这些理由尽可能详尽地展现出来。理性交流的过程就是理性证立的过程，符合论辩规则的理由对主张的支持度就是理性证立的可能性。
    至于桑文对于道德共识作为社会客观发展结果这一性质的把握，应当说，在社会学的纬度中是正确的。但是，它恰恰没有考虑到道德论辩的规范性质。也就说是，桑文所阐述的道德共识只是一种“描述的道德”。无论是社会成员长期博弈的结果，还是国家权力持续运作的结果，抑或是生态竞争的结果，在客观上都展现为一种客观事实，即“普遍共同体或特定群体的既定评价”。它们的确可以为裁判者所经验地把握，但问题在于，道德论辩所要达成的恰恰是一种“规范的道德”，也就是一种具有构成性、反思性的道德，一种意图对论辩者构成应然之约束力的道德。它不是一种既定、先在的事实，而是论辩产生的结果。描述的道德可以作为规范的道德产生的理由，但决不能代替后者。阿列克西曾对这种“描述的道德”从三个方面进行过评价：（1）普遍共同体的评价在许多情况下并不容易准确地判定。即使借助社会科学的方法，也常常不能以足够具体的方式把握民众的评价，而且容易产生截然相反的评价。（2）相关评价的根据若是“特定群体的评价”，评价人也必须给出理由证明他为什么径直把该群体的意见当作是决定性的意见。（3）一个规范性确信，仅仅因为它是被人们共同信守这一点能否就算做是司法裁判的一个正当化基础{4}（P．13）？典型如疑难案件。在这些案件中，或由于案件面临新的情形不存在普遍的客观评价，或由于存在截然相反的对立评价，或者虽然存在普遍评价但已然出现相反的新因素（如在一个普遍反对经受害人同意之谋杀的社会中出现“安乐死”的新情形），这些都需要法官在法律论证的过程中做出评价、证明。因此，道德论辩具有规范性和理性证立的属性，而不具有道德情感主义和描述性道德的色彩。
    造成桑文“对象位移”的根源在于其没有摆脱“真理符合论”的阴影。亚里士多德所主张的“真理与各事物之实必相符合”{6}（P．34），康德所说的“真理是知识和它的对象的一致”{7}（P．110），都是这一理论的代表。它实际上假设了一个有待认识和把握的客观实体的存在。在这种观念的影响下，桑文认为，通过论证是无法找到这个真理实体的，而只有借助于社会实证的方法才能将其发掘出来。他误以为共识总是与摆在法官面前的意见之一相吻合的，而人们往往无法正确决定共识究竟与哪一种意见相吻合（真理可能掌握在少数人手中），因而这是一次没有希望的赌博{1}。这是对的。然而，在论证理论中，共识在逻辑上并不是存在于论证前既定的情形，而是论证的结果。这样的真理是后在于认识过程的，它不代表一种“主客体”的关系，而是一种“主体间”的关系。在论证过程中，与其说是在寻找真理，莫如说是在创造真理。理性论辩规则就是为了保障这种真理创制的程序正当性。
    桑文刺进法律论证理论心脏的另一把匕首是，法律论辩参与者的目的在于争夺利益，而不是进行独立于参与者自身利益的理性论辩，因此法律论辩在本质上是策略性的{1}。无可否认，司法裁判的结果关乎论证参与者（当事人）的切身利益，整个诉讼过程都紧紧围绕各方当事人的利益抗争而展开。但这一点并不足以否认法律论证的意义，因为利益争夺与理性证立并不是不可兼容的。在此，我们需要了解法律论证理论的一个重要前提：法的发现与证立的二分{8}（P．188—211）。法的发现指的是正确裁决的被作出的实际过程，它是一种复杂的心理过程，其中充斥着个人的利益偏好、动机、“前见”、“法感”、“眼光的往返流盼”等各种诠释学上复杂因素的交融互动，属于解释性的范畴。而法的证立则关涉判断的证立以及在评价判断中所使用的评价标准，只涉及对裁决证立过程中提出的论述相关的要件而不考虑大量的现实因素，更多地具有规范性的作用{9}（P．6—7）。它们“一个是前提或结论得以确立的过程，另一个是前提或结论被予以证立的过程”，[6]分属于心理学和逻辑学二个层次。在法的发现过程（司法实际裁决）中，的确到处充斥着利益之争；但在法的证立的层次上，却需要对各种利益主张进行理性的论辩与证立。法律论证的重点在于是否充分而完整地进行对法学判断之证立，而不在于这个裁判事实上是通过何种过程发现的{10}（P．152）。而司法过程的客观性也存在于证立的过程中，存在于法官支持其结论所给出的“正当化”之中。也就是说，法律论证理论所要求的，并不仅在于指明司法裁决的实际情形，而且在于为现实利益提供充分的道德上可正当化的依据。
    这是如何可能的？为此，阿列克西提出了“正确性诉求”（claim to correctness）的概念。在他看来，法律实践的问题，总是“应然的问题”，即什么应做、什么不应做或什么允许去做、什么不允许去做的问题，而这些问题的讨论与“正确性诉求”相关联。[7]它意味着司法裁判不仅要符合实在法的要求，更重要的是努力追求经由道德评判达到一种“内容上的正确性”。一旦某人对一项行为a提出了正确性诉求，那么就意味着，首先他主张（asserts）a是正确的，其次他确保（guarantees）a能被证立，最后他期待（expects）所有的论辩参与者都能接受a。[8]由此可见，正确性诉求与论证、正当、可接受的概念紧密相连。在论证范围内，即使主张在主观上关切论辩者的自身利益，论辩者也必须提出符合正确性诉求的论据。他们至少要假定他们的论据在理想条件下能够被所有人所接受。并据此而对于从法官的角度看有利于寻求无偏见之裁决的商谈做出贡献。[9]所以，存在于法的发现层次上的利益抗争与存在于法的证立层次上的道德论辩并不矛盾。毋宁说，“道德论辩是受规则支配的、以理性的方式平衡利益的独特活动。”{4}（P．125）
    现在让我们回到根本性的问题上来：法律论证是如何达成共识的？以及在无法得出“惟一正解”时，如何看待法律论证的作用。在此，要区分出论辩的三个层次。第一个层次是普遍实践论辩的层次。虽然桑文意识到了论证理论的核心在于构筑理性论辩规则，但我们在其“交流可以消除道德分歧”这部分对道德论辩的批判中丝毫没有找到理性论辩规则发挥作用的影子。似乎道德论辩就是持有不同观点的双方在不承担任何负担的条件下进行的自由讨论。事实上，论辩作为一种语言行为，必然需要预设一定的规范条件。阿列克西总结了普遍实践论辩的六组规则和形式，即基本规则、理性规则、论证负担规则、证立规则、过渡规则与论述形式{4}（P．366—369）。这些规则都是规范性的，也就是说，它们并非存在于实际论辩活动之中，而是理论家为了达成交往行动的理想目标而创设的、意图对实践活动发生约束力的规则。因此，任何用经验来反驳它们的方法都是不可取的，都是“是”对“应当”的僭越。桑文在行文的许多地方（如他认为，在论辩活动中即使有一方认识到自己错了也不会改变自己的立场）都犯了这一错误。当然，普遍实践论辩的规则与形式并非尽善尽美、无懈可击。[10]正因为如此，虽然阿列克西借由“整合性命题”将它们全盘纳入了法律论证之中，但也认为普遍实践论辩只保证了最低限度的程序合理性要求，在司法裁判这样一种特定的制度化场景之中，法律命题要最终证立还需要自身特殊的规则。这就过渡到了论辩的第二个层次——法律论证。
    法律论证之所以具有与普遍实践论辩全面整合的可能，是因为前者与后者一样，讨论的是实践问题，即什么应当做、什么不应当做、什么允许做、什么不允许做，因此与普遍实践论辩一样要提出正确性诉求。但是，另一方面，法律论证中的正确性诉求与普遍实践论辩中的正确性诉求是不同的。它并不要求所主张、建议或作为判断表达的规范性命题绝对地符合理性，而只是要求它们在有效法秩序的框架内能够被理性地证立。具体地说，也就是法律论证必须受制于制定法（实体法与程序法），受制于先例以及法律教义学。[11]也正因为如此，阿列克西提出了解释、教义学、先例论证的三组规则和形式{4}（P．371—372）。这说明，法律论证与普遍论辩相比，它所追求的只是“合法的正当性”，而不是“绝对的正当性”。也正因为如此，它需要受到更多的约束，如必须在规定的时间内，从法律规范出发，按照规定的步骤进行得到先例支持和教义学证明的论证。法律论证一定程度上克服了普遍实践论辩的缺陷，也大大增加了共识达成的可能。
    但是，阿列克西清楚地看到，普遍实践论辩的缺陷虽然可以在法律论证中相当程度上得到缓和，但还不可能完全得到根除。事实上，包括论证理论在内的任何理论都无法指导司法裁判得出惟一正解。如果执著于所谓的确实、惟一的价值取向与裁判，就会陷入以赛亚·伯林所说的“爱奥尼亚谬误”（Ionian Fallacy）{11}（P．332），一种因为千差万别的事物寻找统一尺度无望而对多元、差异和不确定的恐惧。正因为如此，阿列克西坦承自己的理论目标是有限的；但同时，他也认为这正是他理论的优势所在，永远向着未来、向着正确性保持开放。虽然在法律制度层面上（如诉讼时效、审级制度）司法裁判必须得出一个解决方案，但是在法哲学层面上它永远保持着“可辩驳”的可能。所以，遵循普遍实践论辩与法律论证规则尽管不能保证一切结论具有百分之百的确实性，但仍可以说这些结论是理性的结论。因为理性与确实性是不同的两个概念，法律论证的理性特征寓于一系列论证条件、标准或规则的实现之中{4}（P．353、360）。在尽可能就案件的各个方面达成共识的条件下，即使仍然存在价值选择的空间（阿列克西称之为“结构性衡量空间”），只要法官在对双方的理由都进行充分说明的情况下，就自己的选择进行了充分的论证，就可以认为裁决是理性、正当的。理由的证立构成了论辩的第三个层次。至此，法律论证最重要的两个作用，即通过共识来约束法官的权力决断，以及将裁判理由进行充分说明论证，已经完全显露出来。
    三、个案正当：司法论证的限度
    法律论证可以分为两个方面：内部证成与外部证成。内部证成处理逻辑关联问题，它涉及判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来，典型形式为“法律三段论”。外部证成的对象则是前提本身的正确性问题{4}（P．274）。争议的焦点集中在外部证成方面。借由王斌余案，桑文指出，（1）质疑法院判决的理由都明显超出了现行有效法的约束，而进入了对法律本身的道德考察范畴，而它们具有阿列克西所说的外部证成的性质；（2）法律论证（外部证成）要受到现行有效法的约束；因此（3）现行有效法既是辩论的对象也是约束论辩过程的前提，这是自相矛盾的。初看之下，这一推理无懈可击。但问题的关键在于，在（1）中，桑文混淆了对判决的公开讨论与法庭上的司法论证这两种不同的法律论证形式。
    法律论证具有许多不同的种类，如法学的（教义学的）论证、司法论证、立法论证、媒体和公众就有关法律问题进行的带有法律论证性质的探讨等等{4}（P．262）。但笔者并没有在桑文中发现这些区分。毋宁说，桑文完全将法律论证与司法论证等同起来。事实上，不同的法律论证形式之间具有很大的区别。比如，司法论证是制度化的论证，要从特定的前提（实在法规则）出发，按照规定的论辩步骤、在规定的时间内进行，其结果为产生有约束力的决定。立法论证并不需要从特定的规范前提出发，但却需要按照规定的步骤和时间完成，其结果为产生有普遍效力的实在法。对判决的公开讨论则所受的约束更小，随时可以从法律论证过渡到普遍实践论辩。就王斌余一案而言，舆论与媒体上充斥着的大量探讨都属于对判决的公开探讨的范畴，它们的确可以就实在法规则本身的正当性进行道德论辩，但它们同时又是不具有法律约束力的论辩，它们已经非常接近于道德论辩。
    而反观桑文全文，其主要的批判对象实际上在于司法论证。司法论证的目标在于实现个案的正当，而不在于实现绝对的、无条件的正义。这正是它的限度所在。借用考夫曼关于法哲学两个任务的表述来说，司法论证并不探讨“什么是正确的法”这样一个本体论问题，而致力于“怎样适用正确的法”这样一个方法论问题。司法论证中的外部证成不是关于法律本身的论证，而是关于法律适用的论证。它并不关注法律规范的内容道德上的正当与否，毋宁说，它关注的是在当下的个案之中，适用哪一条规范、如何适用这条规范才能产生正当的裁判。在此，我们遭遇到了德国法哲学上的一个基本概念：个案规范。这种观念认为，立法者规定的法律条文，并不是一种完全被立法者预先厘定的行为准则，而只不过是为法官裁决提供证立理由、有待进行检验的“法材料”与“法理由”，是需要进行个案加工的初级产品。它们必须与“个案意识之重新思考”联系在一起，经过充分的理性检验。也就是说，脱离了具体案件裁判的规范并不是真正的法律规范，而只有与个案事实相互映照，得出的适用于当下个案的个别规范，才是真正的裁判标准。外部证成的目标即在于从大量的法材料中能证立地挑选出这样一条个案规范，后者才构成了内部证成的大前提。
    在具体个案中，对作为外部论证对象的实在法规则的证成，首先要符合该规则所在法秩序之有效标准。所谓法秩序之有效标准，一般有“由合法的权威机关经正当程序制定的规则即为有效”、“规则必须符合宪法”等等，也包括不违反法律规则冲突的解决准则。就我国而言，这一有效标准主要是由立法法规定的。在王斌余案中涉及到的刑法第232条，由拥有基本法律制定权的全国人大制定，并不违反上位法和其他冲突解决准则，在我国法律体系中是有效的法律规则。当然，是否能够适用于当下的个案，尚需看法律规则的适用条件是否模糊（以至于不能立刻确定能够适用于个案）、它是否与其他法律规范发生冲突（不能依预设的冲突解决准则解决）、根据它所作出的裁判是否会背离条文的原意等。当发生这些情形时，我们就遇到了所谓的“疑难案件”。
    疑难案件的一个典型情形是法律原则的适用问题。在有的案件中，适用法律规则会产生极端不正当的后果，此时法官可以运用法律原则为法律规则的适用创造例外，因为它们同样构成司法裁判的理由。也就是说，在当下个案中，不适用原本符合适用条件的法律规则而适用法律原则。这是出于个案正当的司法目标的要求。但是阿列克西也指出，法律原则想要超越法律规则而在个案中得以适用，需要承担更大的论证负担。[12]这是因为：（1）法律规则本身是立法者意图的明确表示，在一个民主国家中，要违背立法者意旨进行司法裁判，必须证明存在更高的正当理由。（2）适用原则虽然可以排除规则层面的不当适用问题，却在原则层面产生了不确定的问题。（3）徒法不足以自行，法律原则无法规定自身的适用，它们仅展现了法律体系被动的一面，要使法律体系的模式完整，还需要加上主动的一面，即适用原则的程序。也正在于此，法律论证展现了其最大的作用：通过理性论辩证立法律原则在个案中的价值内涵，决定与它相竞争的法律规则谁更有分量等等。总之，法律体系同时是静态的规范体系与动态的程序、过程的体系。[13]它呈现为“规则/原则/程序”三位一体的面向。法律论证原本就内在于法律体系理论之中，是法律制度不可分割的部分。此外，也需指出，法律原则的优先适用只具有个案的效果，而没有普遍的效力。也就是说，在其他案件中法律原则能否优先于法律规则适用需要再次进行个案论证。这再次说明，司法论证的对象只是关于法律规范的个别适用，这与司法论证本身受到法律规范的约束并不矛盾。因为司法裁决最终要根据某个法律规范而得出，即使它并非是那个初看上去可以直接适用的法律规则。
    四、剩余的断想：法学研究的立场分歧
    桑文的批判方法浸透着浓厚的社会实证主义色彩，这恰与以法律论证理论为代表的规范科学的研究进路构成了一个对立。
    社科法学将法律作为一种社会现象，认为法学研究只有借助于社会科学的各种实证分析方法才是可能的。脱离了这套经验工具，任何法学研究与分析都是空洞与软弱无力的。采用社会科学的方法研究法学，实际上反映了一种努力追求如自然科学般客观、确定的“法律科学性之梦”。这是被近代以来渐成强势的“科学一技术理性”话语所宰制的一种“理性化”努力，一种“科学殖民”的过程，也是法学对自然科学之话语权力的主动归依。它采取了一种“外观的立场”，模仿自然科学探求数学化的、经验主义的、可验证的实证客体，并且通过观察、比较、实验、分析和归类过程对法律进行“科学研究”{12}（P．6）。除去这种努力能否达成目标不说，这种进路对于法学最大的误解之处在于，它以为只要通过“研究问题本身的经验要素”，就可以取代法律实践中的价值判断。但问题在于，从法律运作的社会事实不能直接导出法律以及受法律约束的人类行为的正确性标准，因为“是”和“应当”之间存在着很大的距离。它也解决不了法的有效性问题，不能回答为什么人们的行为应当受到某个法律规范的约束。例如，无论从大多数人都不遵守交通规则，还是遵守交通规则成本过高这样的事实，都无法得出我们不应当遵守交通规则这一判断。因为这里存在着一个“规范性”要素，一个价值判断，存在着一个要求人们服从规范的义务。这样一种价值判断和要求是不能被任何事实或者经济考量所取代的。正因为如此，尽管这几年法社会学似乎声势很大，但如颜厥安说，现今通行的“法学范式”依然是评价法学所主张的理论、信奉的信念和使用的方法{13}（P．13）。
    相对于此，规范法学“以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案”{3}（P．19）。法学的规范性在于，它作为据以衡量人的行为的要求或标准，具有准则性或约束力。这也是作为拉德布鲁赫所说的“价值关联的科学”的法学与“价值无涉的科学”最大的不同之处。因此，与一种采取观察者姿态的描述性、分析性进路不同，法学者首先应将自己置身于法律评价活动中，采取一种参与者的立场，像法官那样提出自己对于裁判的正当化见解。当然，规范法学并不否认社科知识在法律实践中的运用。事实上，没有这些社科知识，法律论证就会丧失论证的对象与手段。但应当看到的是，这些知识并没有必然的拘束力，是否采纳这些知识需要论辩参与者作出评断。它们也并非“自在自为”地发挥作用，在司法裁判中它们必须具有借由“规范化的通道”为之。规范法学所主张的只是，作为一名法学研究者，我们首先应当站在内在的立场上，认识到法学的意见是一种规范化的、“应该”的、意图对裁判发生约束力的意见，而不是无关痛痒的描述。另一方面，规范法学也与桑文所说的道德哲学相区别。虽然同样要进行价值的取舍与证立，但规范法学的独特之处在于，它主张价值判断应当以“个案”为场景，以现行有效法、判例或教义学为依据，否则就是“有谈无根”。同时，价值判断也必须通过理性化的形式作用于裁判过程，它必须在一定的技术、方法和程序的框架内生效，而不能是抽象的价值宣示、主观情感的任意流露和裁判者的内心独白。所以，规范法学主张价值判断应当受规范方法的约束。
    尽管论证理论本身在解决复杂的法律问题方面还存在着应用的局限性和具体方案上的缺陷，但在一个“缺乏根据的时代”，它无疑为“法学内的法学”重新找到了一种值得肯定的努力方向，为“诸神之争”中“根据”的确立提供了一个摆脱困境的办法。黎巴嫩文豪纪伯伦曾言：“把手指放在善恶交界之处，就可以碰触上帝的袍服。”法律人每天所进行的辨明善恶的工作，本应是上帝的权柄，怎可不慎思之、辩明之？

【注释】作者简介：雷磊，中国政法大学法学院2007级法理学专业博士研究生。
      [1]桑文也见到了这一点，只是在误解司法目的的前提下忽略了这一点的重要性。参见桑本谦：《法律论证：一个关于司法过程的理论神话》，载《中国法学》2007年第3期。
      [2]与此相反，许多西方国家的法律都规定，一个合法的判决必须明示判决理由。如《荷兰宪法》第121条、《德国民事诉讼法典》第313条第1款、以及瑞典诉讼法。德国宪法法院第一审判庭还于1973年2月发布一项决议决定，所有法官的司法裁决必须“建立在理性论证的基础上”。这些规定可以看作是法律论证的经验基础。
      [3]事实上，“普遍实践论辩”是一个囊括“道德论辩”的上位概念，桑文显然将两者混为一谈了。由于篇幅关系，具体的澄清将不是本文的任务。有兴趣可参见Robert Alexy，“Jurgen Habermas’s Theory of Legal Discourse”，17 Cardozo Law Renew（1996）。
      [4]Ch．L．斯蒂文森：《伦理学术语的情感意义》，载《事实与价值》，第16页。转引自阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第48页。
      [5]道德关乎情感与道德可证立这两点并不矛盾。See Aleksander Peczenik，“The Passion for reasons”，in：Luc J．Wintgens（ed．），The Law in Philosophical Perspectives：My Philosophy of Law，Kluwer Academic Publishers，Dordrecht/Boston/London 1999．P．177。
      [6]Cristina Redondo，Reason for Action and the Law，Kluwer Academic Publishers，1999，P．153．
      [7]Robert Alexy，“My Philosophy of Law：The Institutionalisation of Reason”，in：Luc J．Wintgens（ed．），The Law in Philosophical Perspectives：My Philosophy of Law，Kluwer Academic Publishers，Dordrecht/Boston/London 1999，PP．23．
      [8]Robea Alexy，“On the Thesis of a Necessary Connection between Law and Morality：Bulygin’s Critique”，Ratio Juris．Vol．13．No．2．2000．P．140．
      [9]See Robert Alexy，“The Special Case Thesis”，Ratio Juris．Vol_12．N0．4．1999。p．376．
      [10]普遍实践论辩的缺陷主要有：（1）论辩参与者的规范性出发点不明；（2）并非所有的论证步骤都是确定的；（3）有些论辩只能近似地得以实现，所以经常存在无法达成共识的可能。参见同上引，第353页。
      [11]Robert Alexy，“The Special Case Thesis”，p．375．
      [12]有关法律原则优先于法律规则适用的具体条件，参见Robert Alexy，A Theory of Constitutional Right，translated by Julian Rivers，London：Oxford University Press，2002，P．58．
      [13]See Robert Alexy，The Argument from Injustice—A Reply to Legal Positivism，translated by Bonnie Litschewoki Paulson and Stanley L．Paulson，London：Clarendon Press．2002．D．72．

【参考文献】{1}桑本谦：“法律论证：一个关于司法过程的理论神话”，载《中国法学》2007年第3期。
          {2}（德）古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律的不法与超法律的法》，载氏著：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版。
          {3}（德）卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。
          {4}（德）阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版。
          {5}舒国滢：“由法律的理性与历史性考察看法学的思考方式”，载《思想战线》2005年第4期。
          {6}亚里士多德：《形而上学》，苗力田译，商务印书馆1997年版。
          {7}杨祖陶、邓晓芒：《康德三大批判精粹》，人民出版社2001年版。
          {8}焦宝乾：《法律论证导论》，山东人民出版社2006年版。
          {9}（荷）菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版。
          {10}颜厥安：《法与实践理性》，允晨文化实业股份有限公司1998年版。
          {11}陈金钊等：《法律解释学》，中国政法大学出版社2006年版。
          {12}舒国滢：“寻访法学的问题立场——兼谈‘论题学法学’的思考方式”，载《法学研究》2005年第3期。
          {13}颜厥安：《规范建构与论证——对法学科学性之检讨》，载氏著：《规范、论证与行动——法认识论文集》，元照出版公司2004年版。