民间法与国家法关系纬度探究——兼论中国法治建设进路

2010-10-14 17:28:05 作者：任立华 来源：《宁夏大学学报（哲学社会科学版）》双月刊 浏览次数：0 网友评论 0 条

我们的文明的做法，我们都必须予以坚决的制止。但是需要强调指出的是，为了不使我们的文明蒙遭摧毁，我们就必须丢掉这样一种幻想，即我们能够经由刻意的设计而“创造人类的未来”，……以上所述便是我经由四十年的研究而达致的最终结论。…… ——〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克

在中国一百多年的现代化进程中，因“进化论”与“破坏论”的影响，我国在制度建设与理论研究层面往往呈现出只以西方文明成果为“是”， 而摒弃本土传统的现象。这样固然利于破除中国几千年的流弊给中华民族复兴带来的消极影响，引进西方可借鉴的优秀智慧结晶，充分发挥我国的后发展优势，但它带来的社会冲击与丧失自我意识（费老曾在文化必须得具备文化自觉/文化维模两个特性中，对关系维模提及了在接受外来文化时，本体文化应为主体而外来文化是客体，但我国现阶段的状况存在着与此相抵牾的仍大有其人）的恶果已经对我国法制建设的进一步深化埋下了不利因素。正是因为此种现象的出现，已有很多学者提出了反省对待传统法的态度，反省研究中所持有的标准和所运用的方法。 还有学者认为，中国传统的法律心理、意识和观念仍然在当今社会运转的方方面面起着潜移默化的作用，因此，应注意中国法制建设中的“西方化” 与“本土化”张力的结果。 诚如梁启超先生曾指出：法律者，非创造的而发达的也。然则非徒有外国之法律智识，而遂足以语于立法事业。而本国法律至沿革，与夫社会之需要，皆不可不深厝意焉。

自19世纪末，西方文明凭借坚船利炮打开中国国门后，基于西方强势文明与中国内部社会改革思潮的推动，中国就被迫向西方文明做出回应，自此，中国不得不走上了一条以西方文明为标准改造中国社会和文明的激进变迁的道路。然而，这一社会变迁模式并未构建出一个全新的社会，相反却形成了一个极易引发社会问题的“双重社会”模式。 此一情势乃是在西方强势文明面前中国问题与中国意识极度简化与极度弱化的表现，只是一心想借西方文明富强，失却了对异域文明吸纳的循序渐进和自主性，硬性将中国社会发展的连续性截断，插入了一个与中国原有社会和文化性质截然不同的异质社会及其文明。但实际上，中国社会和文化发展的连续性并未被中断，它只是从制度层面上隐退了，而以另一种潜在的方式继续存在着，并在实际上决定着制度层面上那些看得见的东西。 具体到法律上，它实质上就是描述了这样一种截然对立的场景：虽然我国现行法律制度、体系通过法律移植得以完善与健全， 但法律的实际运作及其法律所赖以存在的社会文化环境却无一不受制于中国的传统。这样就产生了法虽立，但实虚的立法执法二元局面。所以我们在借鉴与引进法律适应认识到法律并非是一个单纯的制度建构物，相反它自始至终是一个与社会不可分离的运行规制体。这里实际上涉及类似于哲学中对“是”这一范畴追问的法的本体论这一具有历史的重复性的问题，即法究竟为何物？笔者在这里并非持功利法学派、实证法学派的立场，也不同于布莱克先生在其著述《法律的运作行为》 中为了达致对法律适用的量上的科学性预测所作的严格限定法的含义的路径。相反笔者认为法是因特定的历史条件与环境所决定的各种关系相互博弈的活法，其具有鲜明的自然生成性、利益共生性、长时段性，关系多元性及特定的社会历史印记性等特点。其实，哈耶克先生早已指出：规则系统作为一个整体，其结构并不是法官或立法者设计的产物，而是这样一个进化的结果，以及习俗的自生自发演进与法官和立法者对既有系统中的细节所作的刻意改善始终处于互动之中的那个进化过程。

一、民间法的本体论追问与存在界定

虽然学术界早已兴起对中国本土法律资源的挖掘与民间法这一活法的研究热潮，但对民间法的本质却是众说纷纭，因此笔者有必要先对本文中所提及的民间法予以明确界定。

（一）现阶段学术界对民间法定义的研究现状

自人们意识到中国法治的全面建设及均衡发展离不开对本土资源的开发与法制推进者主体自觉性的主动参与时，民间法就成为一个挥之不去的法学者“向后看”的研究情结。

笔者通过对现有掌握的资料，对民间法的界定的视角大致可总结为以下几个方面：

1、从历史发展及法文化的视域予以考证。此种定义的代表为梁治平先生。其在《清代习惯法：社会与国家》一书中对民间法的定义为“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯，乃有乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”。 这一定义可将民族法、宗族法、宗教法、行会法、帮会法和习惯法纳入其中。

2、有的则是从民间法内部来探讨民间法的。这主要是以谢晖、陈金钊老师主持的《民间法》（第一、二、三、四卷）丛书中发表的部分文章为主要阵地的。

3、将民间法等同于法律。如张宗厚先生认为“社会管理机关规定或认可，并以强制力保证实施的规则就是法律”，依此定义很容易将民间法归入到法律的范围内。另外日本学者千叶正士则将法律分为三个层次，即官方法、非官方法和法律基本原理，而民间法正是这里的非官方法。

4、从法社会学的角度来界定民间法。最典型的为田成有先生在《从法社会学的角度看民间法》的定义：“民间法是独立与国家法之外的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。”

5、从社会实证角度出发对民间法予以定义。如张冠梓先生以不同的经济文化类型为标准，通过对20世纪上半叶中国南方山地法律民族志进行考察，进而对其进行了分类。 另一个代表则是王铭铭先生，其对福建美法村的社会调查表明了民间法的表现形式。

（二）民间法的本体论追问

笔者认为民间法的定义应避免凯尔森法律实证主义观所带来的批评，把“法律看成是一种封闭的东西，就好像法律是在一个封闭且密封的容器中一般。” 而应注重对民间法的研究过程中处理好历史与逻辑、历史与现实的关系。因此对本体论的追问中笔者以哲学中皮尔士对笛卡尔主义（其实质在于用一个外在化的确定概念以及确定认识过程来决定一个事物的存在，至于事物本身真正是什么它是不干涉的。其对清晰性本身的遗忘是皮尔士予以批判的主要论点）的批判后得出的人类思想方式对民间法作出界定。

在上文中我提到的皮尔士的思想方法主要是在其被称之为实用主义的经典之作《怎样使我们的观念清晰明白》中予以表述的。他的内容主要包括：首先以清晰性或信念作为实践动力，其次以具体现实过程作为表现。其具体意思为我们并不一定要获得该过程所具有的绝对结论，而是仅仅描述该过程得以顺利进行或者舒畅的条件——过程展开的机制。笔者把这一方法论的意蕴总结为：永恒地寓结论于无穷的无结论中。

民间法是一个与社会密切相关的范畴。它往往并不表现为理性构建之物，而是在一定的地域中由特定的历史条件所支配下的参与并生活在其中的民众在人类的自我生存与发展过程中对人们相互之间及对外界的各种关系进行调控与协调机制的心理客观化及模仿的涟漪化。 这个定义是相对应然的，它并非较为实证的具体限定民间的外延。而这正是我的方法论依据所决定，因为笔者始终认为民间法是一个不断发展的概念，它在不同的历史阶段有着不同的样态，但却能在社会变迁的过程中不因之而消失，而以新的形式出现并潜移默化为人们的日常行为，甚至于能像卢梭指出的：在这三种法律（即政治法、民法、刑法）之外，还要加上第四种，而且是一切之中最重要的一种；这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或替代那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地已习惯的力量代替权威的力量。…… 可以决定一个国家特定历史时期的法律的内容与形式。

笔者所定义的民间法包括以下几个特征：

（1）社会生活共生性。民间法不像自然法学派所指的自然法，其先于、高于社会并俯视的姿态规制社会的发展，为先验之物。相反由于民间法的创制主体与实施主体恰恰属于社会中的基本构成的“单子”。所以它与社会生活生生相息，不可分割，民间法是一个特定社区内的人们在长期生活和劳作过程中积淀而成的绵延不绝、不断自我衍生的规则集合体。其总是紧紧围绕着农村的生产、生活的日常事务，以朴实、方便、及易操作的行为模式规范人们做什么、如何做。

（2）民间法具有地域限定性。由于我国民间法主要内现并调整人们的日常生活且大多数属传统积淀所成，而我国古代社会因地理环境的影响及资讯互通的阻隔性，很难形成通行于全国的民间法行为规制，而这种空白地带实际上往往是由国家法来填充的。所以民间法是相对分散的、特殊的，不同的地域不同的人群有着不同的民间法 ,所以才有了“十里不同风 ,百里不同俗”的说法。即使是中国自解放后尤其是改革开放后的民间法生成土壤因交通的便利与通讯方式的发达有所趋同的走势，但仍因不同地域存在的地方封闭主义与保护主义存在重大阻隔，以至于有外国游客感觉到到不同的省区往往会有很大的差异。所以说民间法大都有一定的通行范围不具普世性。与国家制定法相对应, 民间法往往出自特定的社会区域的人类群体和组织, 只对该地区的全体成员有效, 作用范围非常有限,有的仅适用于一个村镇。

（3）民间法具有自然生成性。民间法不像国家法有严格的立法程序、严谨的成文形式和严密的法律体系。它寓于民众个人或群体长期的日常生活、劳作之中,偏重于对婚姻、家庭、继承等具有严格人身色彩的社会关系以及其它各类关系的规范和调整 ,富有浓厚的生活气息。它的产生源于人们适应自然环境、维持生存的过程中，在没有什么外部力量的干预和敦促下人们参与其形成，并自觉接受对他们日常行为予以规制。

（4）民间法具有心理客观化及模仿的涟漪化。由于民间法具有人们在长期生活和劳作过程中积淀而成的绵延不绝、不断自我衍生的规则集合体的特性，因此对民间法的形成往往是人们在对它的调整效果与机制存在意义的普遍认可并予以内心确信化，且能在以后的类似行为模式中自觉地予以适用并约束他人的规则心理客观化。另外心理学研究中有一条模仿定律，认为“社会就是彼此相互模仿的人所组成的”，模仿具有示范功能，当人们遇到没有先例可循的情况时，往往会注意身边的人是怎么做的，然后去模仿，所以榜样的行为会涉及一群人，这就是模仿的涟漪功能。由于民间法的形成本为自发衍生物，它是在人们行为模式的重复出现的历史积淀中形成的，因此往往是因为人们对某一行为模式的经济效益与调整社会行为的便利予以认可并相互模仿而成。它的实施靠的是一种情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论，重视运用非对抗性的“调解”手段解决纠纷。

（三）民间法的存在界定

目前的民间法的研究虽已日趋广泛，研究的角度也多元化，但对民间法是否存在，现在持怀疑态度的仍不乏其人。因此，笔者认为有必要从历史发展的角度对民间法的存在和表现予以说明，具体的民间法包括这样三部分：

第一，西方法制冲击中国旧体制前存在于国内的小传统及在这个剧烈的社会变迁中被挤压到小传统中继续调控人们行为的部分大传统。

大传统是和小传统这一相对的概念，是美国人类学家罗伯特·雷德菲尔德曾经在其著作《农民社会与文化》提出来的概念，大传统是指一个社会里上层的贵族、士绅、知识分子所代表的主流文化或者社会中的上层精英文化以城市为中心；小传统是指一般社会大众，特别是乡民或俗民所代表的生活文化，表现为在法律秩序上，是生长于乡土社会的社会规范，作为自生自发的秩序，它与实用理性相联，更多体现“趋利避害”的人性特征。在我国乡土社会，大传统文化反映了国家正式法律、规范等一系列官方的意识形态与其权威来源于国家权力的给予和支持，体现的是国家官方的权威与正统意识，而小传统文化则是由非官方的传统价值、规范以及习惯构成，它并没有得到国家的正式认可，反映的是社会的下层、非正式的民间意识。或者说，大传统文化代表着国家的利益和要求，小传统文化则反映了村庄和农民的利益、需求和感受。

正如小传统的定义所界定的,民间法反映的往往是生活在特定地域尤其是游民社会的非官方的行为指向价值、利益要求等民间意识。它一般表现为非文本形式，在人们的潜意识的遵照固定的标准进行衣食住行时得以流传与衍生。正所谓：“人们习惯构筑传统，习惯不断重复生活中的隐喻”。 在中国古代由于史学的主流是探讨政治、军事、意识形态，宏大叙事是传统史学的主体，所以小传统的规则常常是被遮蔽而不登大雅之堂的，但即使是这样小传统仍以其强大的生命力存在延续，并对处于精英们最爱的大传统造成一定的反观影响。比如吕不韦曰：“观其俗而知其政”。 孔子的“安上治民，莫善于礼；移风易俗，莫善于乐” 管子的“教训正俗” 等等，其实诸子百家及以后的各家学派无不重视小传统存续的底层社会，并将国运盛衰，名教兴旺与之作紧密地联系与论说。

学界有一种观点，认为中国传统法既然植根于中国古代社会,与中国古代的经济、政治、文化相适应,那么在现代社会中,它不仅失去了存在的价值,而且失去了存在的条件。在市场经济、民主政治的社会中，传统法应该而且必然走向灭亡。实际上这种观点主要是未从中国现实出发，是一种以立法为中心的建构主义，他们往往认为，我国自引进西方法律制度后，便可培育出法制生长的文化土壤、出现法制的主体，经济就会有突飞猛进的发展，乃至于民主政治的良好局面也会法制化。但这种以立法为中心的单纯理性建构认识，其背后所隐含的实际上是一套游离于人们的实际生活之外的，并且是由法学家所构想出来的法律规则。我们应清醒地认识得由于我国的市场经济尚未发展成熟，且现在的效用发挥仍存在地域限制，所以很难有市民社会的中坚力量——REASONNABLE PEOPLE出现，另外我国因户籍制度所形成的城乡二元体制业已成为阻碍现行法律深入乡村社会的主要障碍，更为重要的是我国现行的法律与各个具体实施法律的机关实体之间，并未落实到权、责、罚相明确，而执法人员的执法意识与自身对所实施法律主旨的理解程度更是一个无法保证的缺陷。所以我国传统中的小传统，即民间法规则仍然在人们的日常生活中相伴左右，对其发挥着虽非强制，但却实控的指导功能。如中国传统中特有的上下合作、社会参与、团结和睦、崇尚礼仪、尊老爱幼、助人为乐、民间调解等传统，还有一些民事习惯“租不担当 ,当不拦卖”规定了租佃(赁)、典当、买卖三种法律行为之间的效力等处理社会关系的准则仍然在我国人们的日常生活中起实质的支配作用就是明证。

那么为什么说部分大传统能在西方法制冲击中国旧体制被挤压到小传统中继续调控人们行为呢？照常理大部分代表国家意识形态的大传统并不被底层人士所接受，并未进入其心理文化深层。但当伴随着社会的巨大转型与变迁，乡村由于受外部世界的冲击往往却能成为一部分大传统的栖身之地，就像当时教会及波斯国度成为罗马法的保存者与发扬者一样。因为从人性的角度出发，人都有守成性和遵从以前其能从中获益或不会重错的行为方式的习惯，这实质上也是秩序能成为法的价值之一的人性基础，在这里笔者亦想从人性的角度对部分大传统能为人们所认知和接受的原因作一剖析。

西方法制冲击中国前的大传统中重要的内容大都表现为：（１）对龙的崇信和敬畏。关于龙的神话和故事，早已潜移默化的变成了华夏民族的集体无意识和族类认同感，成为我们民族世代相成、绵绵不绝的精神血脉和文化基因。 （２）渴求清官，由于中国自古便未形成一个以制度制衡权力、伸张权利的传统。相反的，人们总是表现出一幅耶林笔下那个违背自己义务且会损及法律、乃至于健康的法感情之形象。总是在权利遭受侵害时想到的都是借助于别人的力量去解决。当然这是由那个时代的特殊情况所决定的，人们只是坐上了那个轨迹的列车，无法作出自己的选择。（３）诚信要求。其实这既可从大的方面得到佐证，“仁、义、礼、智、信”这个在古代衡量一个人品质与能力的正统标准的“五常”，就已经证明了“信”在整个古代中国所占有的地位。小则可从人们的日常生活中窥其端弥，如余秋雨的大作《抱愧山西》中，对晋商史的介绍尤其是其中的商号以“信”求财的行商方式描述。据载：“崔崇（山千），汾阳人，以卖丝为业。往来于上谷、云中有年矣。一岁，折阅十余金，其曹偶有怨言。崇（山千）恚愤，以刃自剖其腹，肠出数寸，气垂绝。主人及其未死，急呼里前与其妻至，问：‘有冤耶？’曰：‘吾拙于贸易，致亏主人资。我实自愧，故不欲生，与人无预也。其速移我返，毋以命案为人累。’” （４）等级社会。等级社会的核心是伦常，齐景公与孔子有一段对话对这一思想的核心作了阐述。齐景公问政于孔子，孔子对曰：“君君、臣臣、父父、子子。”齐景公曰：“善哉！信如君不君，臣不臣，父不父，子不子，虽有粟，吾得而食诸？”

以上笔者阐述了中国大传统的内容，正是这些在古代社会被中国上层社会奉为治国抚民的良策，在西方法制的冲击下隐退了。当然能与西方法制对接的大传统的内容仍然被保留了，但大部分因与之相抵牾而被积压到小传统之中。这一方面是我国在制度转型时的迷失自我，过于盲从而未循序渐进地扬弃西法。另一方面就是笔者所谈到的人性因素，因为我国社会的治理过程大都表现为韦伯所总结的传统型统治，个别时刻则为魅力型统治，但唯独法理型统治没有。即使在社会变革中也是以英雄式的个人为主导与领袖的，很难有全民参与到社会的上层建筑的构建，因此这直接导致中国国民对政治更替、制度改革给自己带来的影响的模糊认识性。即使短暂时间内有政府推进性法制的苦心经营和依法治国的全民共识，大规模的立法活动和声势浩大的执法行动，也没有完全改变人们的价值偏好，加之国家法的缺陷和供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明等客观因素的影响，使人们总是感叹法律很不起用，所以在这种情况下人们更多的是怀旧心理，因此中国在近代的体制大换血时，人们下意识的对这个异质文明产生了抵制心理，相反以前的大传统的东西很快的与旧有的小传统相融合，成为了人们行为调控规则的有机组成部分。

第二，建国尤其是改革开放后人们在社会相互交往中形成的潜规则。

新中国建立后,从1954 年开始推行“互助组”制度到后来“队社合一”的人民公社制度这一系列集体化运动,以及与之同时进行的还有各种建立新的意识形态、加强思想控制的努力。国家希望通过这一系列运动把旧时的农民改造成新时代的公民，而以正式的法律去取代民间固有的习俗、惯例和规范，既是实现这一想法的重要手段，也是整个改造计划中的一个重要目标，但正如美国法学家埃尔曼所指出的：“那些深深植根于诸如家庭、手工业作坊和村户的传统和价值制度通常更顽强的抵制现代法律。”由于并未从根本上认识到中国久而形成的传统决不会因一时的外在强力而消失，因此这些原已在中国这片土壤上扎根的民间法与新的时代特征相结合形成了新的潜规则。比如说在中国经济改革的初期，不但农村走在了城市的前面，而且农村经济改革所采取的主要形式--家庭联产承包责任制，也不是出于正式制度自上而下的安排，而是出自农民的创举，出自非正式制度对正式制度的抵抗和挑战，最后这一顺应时代的行为很快达到了中央的首肯，并在今年2005年1月7日被法律成文化；如果说土地承包是农民的创举，那么上海、温州行业协会信用制度的发展则为商事领域自发性规制自我以求得更大发展的明智选择；在组织规则这里具有高度自治性、服务性以及专业化的温州民商会内部治理机制无疑是个典范；同时民间借贷也是一个值得注意的现象。1986年以后，农村中民间借贷的规模开始大于正规借贷的规模。据统计，从1984年到1990年，民间借贷的规模以平均每年大约19%的速度增长。而且，除西藏以外，全国各地都有有关民间借贷活动的报道。在沿海和内陆一些经济发展较快地区，民间信贷尤为发达。正像我们在其他地方所看到的那样，民间信贷市场的出现在相当程度上也是传统资源再生与再造的结果，因此，除了从来没有中断过的亲朋好友之间以及个人与集体之间的自由借贷以外，人们在这里能够看到诸多传统的民间金融组织形式，如银背（钱中）、钱庄、合会（钱会）、典当商行等。如"农村合作基金会"、"农村金融服务社"、"资金互助基金"等出现。这些组织在经营方面继续保有灵活性和多样性等特点，但在形式上比较正规，往往得到地方政府和农村合作经济组织的支持，而且规模较大，有的竟能与正规的农村信用社分庭抗礼。这使得原有的合法与非法之间的界线开始模糊。 另外还有山东的“陵县经验”、民间的公正制度，跨地区劳务订单这些民间自发性的行为运作模式都已大量出现并日趋规范化。

第三，少数民族的民族习惯的时代变更。少数民族由于受认识水平的限制大都有图腾崇拜，并生活在地形较封闭的地方，并且由于他们的宗教信仰、民族习俗与生活方式具有鲜明的民族色彩，所以其民族习惯具备典型的地域性、血缘性、自己自足性。但随着时代的推进这些民族习惯都有所发展并演化为具有时代性的习惯规则。如贵州苗族已经存续百年的寨老制仍在发挥作用；羌族的议话评制度等等。

二、民间法与国家法的对位辨思

“对位”一词源于拉丁文“punctus contra punctum”(音符对音符之意)，即根据一定的规则以音对音，将不同的曲调同时结合，从而使音乐在横向上保持各声部本身的独立与相互间的对比和联系，在纵向上又能构成和谐的效果。笔者借此词来描述民间法与国家法的关系，即虽然两者之间相互冲突与对峙,但仍可实现两者的良性互动秩序格局 。

（一）民间法与国家法的对立

１、两种规则之争。哈耶克在其《法律、立法与自由》中阐述了两种规则体系。一种为正当行为规则，又称内部规则，它是人们未经刻意选择，但在实际生活中长期积累、发展起来的存在于隐性社会的规则，它反映人们思想观念深处对于某些一般性原则的共识。另一种为组织规则，或外部规则。它是那些为了达到一定的目的而刻意制定出来或采纳的一种存在与显性社会的易于表达和显见的人造秩序。正是这两种规则型构了社会秩序，使得整个社会呈现出一种有序的方式。民间法往往表现为一种习出来的秩序，作为一种传承、积淀和整合了数千年法律文明的规范形式,它代表和满足了一定区域、一定社会关系网络中成员的需要，其过程是潜移默化的, 而这种演化结果总是通过人们的行为习惯表现出来，因此民间法是一种自发的秩序，即哈耶克索总结的正当行为规则。而我国国家法则大都仿照西方理论与立法模式建构起来的，虽然新的法律制度的建立不可避免的带有若干传统影响的印记，但这并不能改变它的总体特征。因为中国法律制度的变迁，大多数都是变法，一种强制性的制度变迁。这样的法律制定颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成为他们的许多规范”。 因此我国始终走的是一条背离传统的道路，特别是国家法律通过国家的强制作用能有意识地塑造我们的生活世界，将我们每个人的行为都纳入一个预定的轨道内，将我们的生活环境、行为方式进行标准化和规则化。但法律未能从制度上讲传统接续下来。那么它的结果正如密尔所言：“当一项制度，或一套制度，具有民族的舆论、爱好和习惯为它铺平的道路时，人民就不仅更易于接受，而且更容易学会，并从一开始就更倾向于去做需要他们做的事情，以维护这种制度，和把它付诸实施，俾能产生最好的结果。任何一个立法者在考虑措施时不利用这种可供利用的现存的习惯和感情，将是一个重大的错误。” 所以我国的国家法属于组织规则、人造秩序。

２、广场效应与剧场效应的对立。这对范畴本为司法审判实践过程中人们对参与到审判中的主体的关系的两种状态的描述。在这里笔者认为它亦可用来对民间法与国家法的形成予以演绎，所以在这里借用。笔者对广场效应与剧场效应的定义为：广场效应指的是在规则形成的过程中，立法主体参与性的广泛性，且主体间的地位也不因贫富、贵贱、地位而产生差异，正基于此参与立法的主体也是主要的施法主体，因对规则的形成是人们在对它的调整效果与机制存在意义的具有普遍认可并予以内心确信化，所以能在以后的类似行为模式中自觉地予以适用并约束他人的。而这正是笔者所定义的民间法的实质。而剧场效应则是指在立法过程中，有两种主体，一种是立法者，另一种则是立法者制定出来的法律的承受者，且两者存在着明显的背景知识差异、资源掌控失衡化、话语优势独享化等特征。我国国家法由于是以国家的名义创制的，代表的是“一种表面上凌驾于社会之上的力量”，且实施是以国家强制力为保证的。属自上而下的冲击——反应模式，难免会出现不被受法主体接受，甚至出现抵触、冲突，而并不像民间法那样能完全实现制定主体与实施主体的完全合一。上述这样的境况正是国家法的真实性状，因此国家法往往表现为一种广场效应。

３、两种语境之争。笔者理解的语境的含义指的是一个民族或特定地域的人在在认知世界、处理事物时所依据的标准、所持有的角度与前见，它是萌生于我们观察者身上的一种无意识的历史印记与文化积淀物或者说是我们分析事物时所能调动的一切资源。它是由一个具体社会的诸多制约条件决定的，其中包括自然、气候、资源、生产方式、生产力水平、及一个民族的自我认知。具体言之，它是一个民族在为任何事情的前提与基础，是他们永远挥之不去、跨之不过的历史与民族底色。其实早在1988年中央电视台播出的一部震撼了全球华人，改编自苏晓康同名著作的电视政论片《河殇》，就已表明了东西方的两种不同语境的实例，在片子中其将中华文明定位为内陆型文明，而西方社会为海洋型文明。该片的的主题是：以黄河为象征的古老的中华文明已经失去活力，必须虚心地向先进的海洋型西方文明学习，才能再创辉煌。我们暂且不论其对中华文明面对西方文明的过分低估,且把社会的发展、历史的进化仅仅归结为环境因素的做法显然是简单的、片面的，容易陷入“地理环境决定论”的误区。但其对东方文明与西方文明的本质性区别从一个特别角度作了阐释，使其曾成为我国在当时路径选择、法律与政策上更能切合国家的实际情况的一个语境指引。那么，我国民间法与国家法的语境是什么呢？梁漱溟在其著名的《东西文化及其哲学》中写道，“所有人类的生活大约不出这三条路径样法：（一）向前要求；（二）对于自己的意思变换、调和、持中；（三）转身向后去要求；这是三个不同的路向。这三个不同的路向，非常重要，所有我们观察文化的说法都以此为根据”。“西方文化是以意欲向前要求为根本精神的”。“中国文化是以意欲自为、调和、持中为其根本精神的。印度文化是以意欲反身向后要求为其根本精神的”。笔者认为源自我国传统的民间法与以西法为标准建构的国家法的语境正在于此。

（二）民间法与国家法的融合

1、民间法对国家法的填补。国家法是通过对权利义务的界定，来调整、控制和引导人们的行为。但是，由于地区之间社会经济、文化发展的不平衡，任何法律也不能做到对社会进行完全的涵盖，总是存在法条乏范的情形。因此，我们得承认社会结构存在弹性空间，法律规范存在着“真空”区域，因为毕竟法律只是为社会生活提供一个模式和框架，依靠法律的控制功能始终有限。这就使得法律对农村一些特殊的社会关系不能面面俱到和一一触及。况且法律是用语言来表达的，人们对法律的理解必然有其不完美的地方，这就需要民间法来弥补其空间。更重要的是民间法就像道德一样，根据百姓的生活世代相传的，具有文化遗传性。它具有被人们选择接受的基础，容易被民众接纳，所以可以弥补国家法的不足。

2、民间法上升为国家法。民间法具有社会生活共生性、地域限定性、自然生成性及心理客观化及模仿的涟漪化的特征，其深深植根于各民族精神观念和社会生活之中，通过一代又一代的感染、传承,相沿成习,被模式化为一种带有遗传性的特质,它凝聚着人们的心理、智力与情感，因此它在社会中有着巨大的、高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性，它事实上成为了乡土社会平时更为常用、更容易接受的法律样式，直至今日仍在一些地方广泛存续和流行。在一定条件下它很管用，因此在必要的时机应将这些适宜于当代经济发展要求，且又不与法律相抵触的民间法其合法化、成文化。

3、国家法校正民间法。民间法中存在着一些不合理的 、践踏人权的规范 ,对这些民间法中明显出现违背和抵触国家法的情况：比如不进行计划生育、破坏环境、不履行税收义务等，比如忽视公民个人的法定权利，对有劣迹的村民进行非法拘禁等等的已涉及法律，并且属民间法中应予并摒弃的部分，国家法必须予以校正并进行引导，对于这部分规范,或明令将其废除,或不承认其法律效力,要防止民间法去规避、私了国家法。

三、我国法治建设进路的思考

通过上文的论述，我们已得知虽然民间法与国家法存在着融合的一面，但由于两种规则之争、广场效应与剧场效应的对立及两种语境之争致使我国存在着“双重社会”模式。那么如何解决这一矛盾？使得现代法律能在农村的有效运行的同时，又尊重合理的农村民间习惯法协调和处理好两者之间的关系使之互补和并用,以消除不必要的磨擦冲突。实际上是关涉到我国法制建设进路的问题。笔者认为我国法治建设要顺利深化，应从以下几点来着手建设：

（一）加快并完善社会主义市场经济建设——消除民间法与国家法阻隔、同化法制生长土壤构筑法制根基的“法理革命”

“法治总是与商品经济相关，而与自给自足的自然经济和以国家垄断为内容的产品经济无缘” 我国之所以现在会有民间法与国家法的对峙就是因为古代中国一直奉行重农抑商的政策,民营工商业处于被官府的严厉限制和经常性打击的依附从属的地位从未长足发展,从而限制了一个强大的市民阶层在中国的形成进而扼杀了私法体系的形成。新中国成立以后,我国也是长期实行政企不分,剥夺企业的自主权,同时在一系列政治风潮的波动下,中国再次与培育市场经济的机遇失之交臂,仍在官营工商业的老圈子里转悠。虽然在20世纪90 年代开始大张旗鼓地与市场经济靠拢,但正如我上文中提及的我国的市场经济尚未发展成熟，且现在的效用发挥仍存在地域限制，所以很难有市民社会的中坚力量——REASONNABLE PEOPLE出现，人与人之间在物质层面上的基本关系常态是非契约的，他们往往用世俗的伦理来约束自己的行为，用人间的道德来凝聚大家的思想，从而在“家——国”一体化的社会结构中形成了巨大的凝聚力。而西方人的基本单位是个体，人与人之间在物质层面上的基本关系应该是交换的、对等的、契约式的，他们用法律来约束人们的行动。所以当与中国传统有着极为紧密渊源的民间法遭遇到来自构筑在西方市场契约经济上的法律制度时发生了剧烈的碰撞。

找到了症结所在，问题自然可以迎刃而解了。那就是大力发展社会主义市场经济建设，从而促使仍主要是血缘性为纽带的农村的人际关系的逐渐消失，按血缘划分的社会等级被打破，人们的社会等级和地位更多地由经济和法律赋予，而使以契约形式为依据的社会关系则逐渐形成。实际上，自80年代以来，以推行家庭承包制为开端，乡村的经济体制和社会状况发生了重大变化，“联产承包责任制开启了我国从传统社会向现代社会转型的按纽”。 而十一届三中全会以来商品经济的发展更是促进了人们权利意识、主体意识、平等意识、契约意识的觉醒和不断强化，激发了人们对自己合法权利寻求法律保护的内在要求，控制方式也由过去的行政命令型、强制型向指导型、管理型过渡，如土地承包、粮棉定购等各种经济合同就取代了原来的行政命令和行政强制。

孟德斯鸠认为，商业贸易一方面是民风淳厚，另一方面与多人统治尤其是共和体制之间存在着本质联系，正是市场的繁荣和贸易的发展，培育了一种与政治权力相对立的公共财富的权利，促进了自由的发展。所以说在市场运行中形成的契约关系和契约理念是法治生成的决定因素。市场经济因其由法治生成和发展的肥沃土壤这一角色所决定 所以市场经济的发育程度决定着法治的发育状况,因此,中国社会主义市场经济是我们今天法治建设中激发契约理念与诚信意识的最核心的经济基础与前提保证。

（二）打破城乡二元结构——消除我国法律意识领域的阻却性因素，实现城乡同归法治的社会同构的重要举措

我国社会仍然是城乡二元结构社会，一个是由市民组成的城市社会，另一个则是由农民构成的农村社会，这种二元社会结构以二元户籍制度为核心，包括二元就业制度、二元福利保障制度、二元教育制度、二元公共事业投入制度在内的一系列社会制度体系。这是由身份壁垒、不平等交换、城市化滞后乃至包括户口、教育\医疗待遇\住宅等组成的不平等现象。这种城乡二元经济体制的影响，加上农业经济纳入全国市场体系的松散性和不成熟性，仍使结构单一的农业社会缺乏对法律亲近的经济利益的有效刺激。统分结合的双层经营体制中在“统”的乏力的情况下，简单的经济交往行为被准法律准权力的其他因素予以替代调整了。总之，农民缺乏对法律利益的感受，成为了我国法律意识领域的阻却性因素。

因此中国应打破二元户籍制度，一方面可避免在这样一种城乡二元结构状态下，我国所处的很尴尬的境地：即虽然户籍制度仍然制约着市民和农民从出生到死亡的各个阶段不同的待遇；但同时，国家又在政策上为农民提供了非农化路径，即使如此农民在城市中并不存在与市民等同的机会，他们的上学、就业等，除了受自身社会关系的限制之外，还要受社会制度的限制。另一方面可使得广大农村在自给自足型经济向对城市的资源供给型经济转变，及城乡一体化、城镇化、工业化、产业化、市场化趋势加强的情况下，消除法律意识领域在城乡显著的不均衡的差异，从而最终实现整体秩序的整合和升级。

（三）民间法与国家法的的对话与交流——广场效应与剧场效应的互动，实现二者的共存与合作，从而达致建立二者共同信守的信念范式

法兰克福学派第二代最著名的代表人物，西方最有影响力的思想家之一的于尔根·哈贝马斯，在其思想发展中具有里程碑意义的《交往行为理论》中提出了交往行为这一重要范畴。其核心在于行为者采取相互理解的态度达到对情景的理解和理智的界定。以便相互合作。笔者认为这一理论同样可运用于民间法与国家法。谢晖先生曾在《法学范畴的矛盾辨思》中论述到，法律应当作为法律调整的主体，原因在于法律实质上是法律主体精神的凝结和客观化。 笔者对此非常赞同。因此，民间法与国家法这两个本为不同时间和空间维度下人们法律意识与法治精神的客观凝结体亦可在交涉、商谈中实现相互塑造。笔者认为实现民间法与国家法相互沟通、相互适应、相互交涉的具体措施为：

第一，立法者应改变观念。我们研究与进行立法时不能一味地强调国家法的先进性，相反将那些仍具有社会调控意义民间法归类为落后、愚昧、迷信的代名词。无根据、简单的对正确错误先进落后做出判断。应当清醒地认识到民间法扎根于社会生活，人们的习惯之中，并且是长时期，逐渐点滴积累起来的，其实具有天然的合理性；而国家法则只是靠少数人，特别是以小群精英分子在短时间内，靠其自身的知识，参阅各种法律人为建构起来的。所以我们必须善待一些好的、被大家公认的有效的民间法，诚如哈耶克所讲的“我们几乎不能被认为是选择了它们；毋宁说，是这些约束选择了我们。它们使我们得以生存” 另外，还用注意的是，由于民族法不具有普世性，所以民间法与国家法的互动中，它的被吸纳范围应仅限于在国家的地方性立法或具有特定的民族或地域性指向的立法中。

第二，应从社会实证尤其是实地调查的方法对民间法进行梳理，从而为国家法的修正提供资料支撑。由于民间法具有多样的形态，它可以是家族的，也可以是民族的；可能变为文字，也可能口耳相传；有的有明确的规则，有的则表现为富有弹性的规范。因此要实现民间法与国家法的互动州县必要的是要对这些散见于民间的民间法进行社会调研，并梳理出民间法中具有强烈的“地方性知识”，是人们在长期交往过程中建立在“互惠”的人情基础上形成的和那些已明显落后并损害到人权的民间法。对于前者，如果其属于能转化为国家法后，推动和保障国家法的顺利实施的，则应予以吸收。前者还有另外一种情况就是可以国家法并存。那就是属于国家法与民间法都可以涉及到的社会关系。这类社会关系既可以由国家法来确定和调整，也可由民间法来调整。这种关系并非是像刑法所指向的那样必须要由国家法运用强制性规范予以确定和调整的社会关系，而是在人们在生产、生活和经济交往中形成的各种民事法律关系，因此在这种情况下不能简单地将之归属于国家法或民间法的范畴，应把选择权交给当事人，由其从本身利益出发作出决定。对于后者则应予以废弃，并要通过宣传和普及等方式使国家法内化为人们自己有效的行为指南，以代替原有的落后民间法。

（四）行政执法与法官审判中的法律解释——媒介民间法与国家的中介性环节

日本学者千页正士曾指出，有两种途径来保证这种国家制定法与民间法的沟通。第一种是立法环节，由于上面笔者已经做过相应的阐述所以这里不再赘述。2．通过司法判决沟通民间法理念与国家法价值，也就是通过法律解释的方式来隐秘地吸收与官方法原理不相容的非官方法原理。在此过程中，一方面法官的法律解释公开支持官方法的形式逻辑(表面并没有提及这些被废止的非官方法原理)，另一方面，它又悄悄赞同那些非官方法原理，而不管其是否合法，从而使官方法和非官方法的共存成为可能。千页正士将这种沟通原理称为“变虫式的思维方式”，即一个使人们在保持其个性/同一性的可能限度之内，灵活地采取行动以使自己适应不断变化的环境的原理。但笔者认为除了上述法官的环节，实质上还有行政执法中遇到一些法条的空白或规定中有执法人员自由裁量的空间时，也不排除执法人员对民间法的吸纳。法律解释是一个实践性很强的行为，它不仅具有梁慧星先生提到的能将之上的法律便成为活生生的法律外，还能起到遵循法律的同时，兼顾天理人情，从而保持了我国整体法律结构中的文化同一性。同时实际上这种法律解释的机制还能起到哈特教授在其名著《法律的概》一书中提出的承认规则理论的作用，即使的民间法成为法律发现、漏洞补充的重要法源之一和重要论据的过程中，还可以使民间法成文化，上升到国家法的高度，进而可以使民间法与国家法实现契通。

四、结语

英国著名历史法学派代表人物梅因曾说过：“现代化离不开对传统的利用与改造，最现代的法制也有古代法的影响”。中国的法治建设道路已经有过太多的挫折与歪路，问题的根本就是始终未抓住中国法治建设应在法制建设与尊重传统之间找到平衡 ,未改变目前法制供给与需求脱节的现状。因此，我们应在实现我国法治理想过程的同时，重构中国人自己的生活秩序，使法治建设扎根于我国的文化土壤，使得“双重社会”在中国社会与法律的顺利转型中握手言和。