法律与习惯的并存：民国财产继承与分家承嗣的法律实践——以新繁县民国司法档案为例

2010-10-15 09:11:09 作者：刘昕杰 来源：《民间法》2010年卷 浏览次数：0 网友评论 0 条

中西社会对于财产的代际传承有着重要的区别。中国主要是以分家的形式，一旦子女成家，则就在父辈身前完成对家庭财产的分配，从而实现开枝散叶的家族扩散，而西方社会则主要是在父辈去世之后进行财产分配，而与子女本身成年成家无关。换言之，中国财产的代际传承不仅是一个财产问题，更有着强烈的家族身份性质，而西方则仅仅是一个财产问题。因而，对中国而言，“继承两字成为法律上的专门名词，这是中国古代所没有。……几千年来，把分析遗产的事情，听之于各地习惯，法律上不加规定”，[i]在1911年《大清民律草案》颁布后，“继承”才正式进入中国的法律语言。从现代民法的意义上理解，继承被定义为“一人死亡时，其亲属或其指定之一般的包括的继承其财产。”[ii]民国民法继承编吸取西方“继承”概念，对既有的财产传承制度进行改造，废除了传统社会的分家承嗣，而强调继承制度单纯的财产属性，从而极大的影响了对分家析产案件的法律规制和司法实践。

财产继承的法律变革

一般认为，中国古代的继承，主要是指宗祧继承，“宗祧继承又称祭祀继承，根据宗法制度，一家之中，每一世系只能有一个男性嫡子或嫡孙享有宗祧继承权，以使祖宗血食不断。”[iii]而以嫡长子为主要继承人，“有子立长，无子立嗣”的宗祧继承的基本原则为中国传统社会的历代律例所普遍遵循。而对于家族财产的传承，则主要遵从“诸子均分”的基本标准，[iv]由父母对成年子女进行财富分配，即所谓的“分家析产”，如果没有父母的参与或承认，则受到法律的否定。[v]因此，如果概括一下中国传统社会的继承规则，对于身份而言，是宗祧继承（即承嗣），对于财产而言，是分家析产。这两个制度与西方现代民法中的继承制度的差异，对于中国传统社会继承规则与西方现代民法中继承规则的不同之处，刘含章在解释民国民法继承制度时有着较为精炼的说明：

吾国旧律关于继承之规定，有宗祧继承与财产继承之分，宗祧继之继承与财产之继承，均不以被继承人之死亡为继承之开始，在被继承人生前亦得为之。其定此继承之法规，虽未汇集成编，而清律户役门立嫡子违法律及例，即属关于宗祧继承之规定，卑幼私擅用财律及例即属关于财产继承之规定。……吾国旧律关于财产继承之规定，则不以遗产之继承为限，被继承人生前将其财产分析与该律所定之应承受其财产之人，亦应适用该律平均分析之规定，否则有处罚之明文（卑幼私擅用财律）。[vi]

清末，由沈家本主持编订的《大清民律草案》第五编第一次明确而统一地使用“继承”，这宣告分家制度开始淡出国家法领域的历史舞台，财产继承制度被引入中国。而1930年的《中华民国民法》，则几乎完全按照西方继承法的体例，对家庭财产代际传承进行了改造，废除了宗祧继承制，规定财产继承并不以宗祧继承为前提，并采用死后继承制。该法规定“继承，因被继承人死亡而开始”（第1147条）。由此，传统中国的承嗣和分家在法律上被西方财产继承制替代。

分家承嗣的现实存在

民国民法的变迁，显然在制度层面较为彻底，而根据地方司法档案的解读，似乎更能看到法律实践的另一面。[vii]已有学者指出，民国法律实践对继承法的大部分原则，特别是代表着一定进步意义的新制度，都给予了及时的回应，例如对妇女的财产继承权的明文确立和对遗嘱自由原则的贯彻等。[viii]在何黄氏案中，原告何淑华即是以被继承人女儿的身份向其继母主张继承权，索要嫁奁费。二审法院的判决也承认“女子有继承财产权，应否独享此项遗产，抑被继承人之子女应否平均分配，是已查上诉人及其法定代理人在第一审主张现行法例，女子应有继承遗产之权。”[ix]此外，在遗产的司法处理中，法官也基本上能够应用现代继承法理进行判决，如利用现代民法的共有权理论阐述遗产共有与分割：

查民法八百十八条规定，各共有人按其应有部分对于共有物之全部有使用收益之权，又同法第八百二十三条第一项规定各共有人得随时请求分割共有物。本件系争之本县外东三道桥李家碾两处房屋系两造所共有，为不争之事实。……[x]

虽然基层司法较为严格的执行了具备现代法理的继承法律制度，但并不代表传统析产和承嗣就此消失。《民国民法典》第1147条规定：“继承，因被继承人死亡而开始”，借鉴的是西方继承法的死后继承制度，但对于中国传统社会父辈生前的财产分割形式，即分家析产并未作严格的否定，因而，即使在援用现代法理处理的死后遗产案件中，父辈生前分家析产的情况依然大量存在，如戴碧兴案中，原告戴碧源在诉状称“民弟兄三人，胞兄碧兴，胞弟碧湘，家母在时，鉴于人口日繁，业已凭族分居。各经有年，而家母则提膳田三十亩零。于二十六年家母病故，弟兄商得同意凭租证在场拈阄将遗产作三股均分，各自管业”。[xi]在何黄氏案中，原告何淑华略称“被告何黄氏系继母，民父达爵生时，因家庭不睦，曾与被告分家，被告母子分得产业十四亩。”[xii]何裕丰案中，原告何黄氏在诉状中称“民先夫章武（即达爵）在日昆仲四人于前民二十四年全月初旬当同族亲何镜波等凭神拈阄，分得海元堂内老宅房屋共计十五间，现有分约可质抄呈。”[xiii]薛体润案中，原告薛彭氏要求与被告平分翁父遗留的养膳之银，被告却称 “我父只有膳银四百四十元，是在我们二十四年分家的时候已在分约载明，二十五年我弟死的时候用了三十四元作丧葬费，二十六年薛彭氏经营生意折了本，又赔了一百多元，是年我母死了，又用了一百多元”。[xiv]这些分家都遵循均分的基本原则，而且都秉承了传统的分家程序，即多由父母主持，并有族戚作为证人在场。如何裕丰案中，何黄氏诉称，“先夫章武在日，昆仲四人于前民二十四年全月初旬，当同族亲何镜波等，凭神拈阄，分得海元堂内老宅房屋共计十五间，现有分约可质抄呈。”[xv]叶德长案中，被告叶德长称“民弟兄三人于光绪三十四年奉母命分家，是余伯初主人经手分的，只有三百两银子押在黄玉兴处，弟兄各分一百两”。这些程序和凭证保证了分家析产在民间无可辩驳的约束力，因此，在这些案件中的庭审过程中，未出现双方对分家析产本身的争执。

同样的情况也发生在承嗣的问题上。在陈赖氏案中，原告陈刘氏在诉状中提到：“民翁患病垂危自知不起，始行帖请民翁之学生钟信恒、王瘦枝及亲族近邻保甲等，来家诉说抚嗣各节。当经民翁之同意，自愿抚得民之生女之子与民为孙，当及服同众人，由翁父与此子命名为安常二字”。[xvi]龚尚桐、龚李氏案中，龚尚桐辩诉状中也提到立嗣：“民大哥龚永庚大嫂陈氏于光绪年间因乏嗣无后乃私与民之大姑胡龚氏订约抚伊子胡利生承祧”。[xvii]民国民法虽废除宗祧继承，但同分家析产一样，立嗣现象仍十分普遍，而且传统社会中，承嗣意味着继承家业，自然包括传承家庭财产，因此在陈赖氏案中，正是由于有“抚孙安常”的存在，原告陈刘氏才向其婆婆索要其公公遗产。[xviii]在传统社会中，承祧之子的存在与否直接影响到分家与遗产继承的可能性。在传统的分家和继承领域，财产的分割是在兄弟之间发生的。“在‘房’没有划分出来之前,子侄们不能越过父亲独立地代表一个房。但如果有一个兄弟去世,则他的儿子可以代表他父亲本应代表的那一‘房’。”[xix]因此，承嗣在传统家庭延续中显得十分重要，这也是为什么民国民法废除了宗祧制度，但在继承案件中无法回避承嗣的原因。

分家承嗣习惯的根深蒂固，使其在民间得以延续，而民国民法在法律上规定的现代继承制度和传统的分家承嗣等继承习惯到底有何区别和联系，不仅当事人并未能严格认识，而且官方在案件的处理中也显得模糊不清。[xx]在傅张氏案中，原告傅道德诉称，“民前以废抚霸业情词具诉抚母傅张氏在案，述讯判决应遵。窃该张氏前于民国四年凭证抚民为子，原为继承长房后嗣起见，现有抚约为凭。今伊坚不承认致使长房绝嗣，不惟生者难甘谅想，死者亦难瞑目。”[xxi]看似一典型的传统承嗣纠纷，法官受理后，随着案件的发展，两造争议的实际上却是财产继承问题，而且此案在一、二审的案卷中，新繁县司法处、四川高等法院在案件的“案由处”填写不同的案由，一审新繁县司法处采中国传统用语的“承继”[xxii]，而四川高院则以现代民法的“继承”[xxiii]命名。由此可视基层法院与高等法院在法律概念使用上的差距。

叶德长案是一件较为典型的继承案，却由于原告叶德华在诉状中的用语为“请判令被告分产业十四亩零与民”，[xxiv]所以法官在判决书中也就顺势认定“右当事人间因请求分家事件，本处判决如左。”[xxv]将案件纳入分家纠纷，何黄氏案中，原告何淑华向被告继母何黄氏请求“嫁奁费”。嫁奁费，是指在女子出嫁时陪嫁的财物。是旧时女子变相参与分家的一种形式。本案中，何淑华父亲已经去世，原告请求的嫁奁费从本质上说是父亲的遗产。但显然，当事人对此概念并无了解，在本案卷首页案由一栏，司法机关也书作“嫁奁费”[xxvi]。另外诸如“分析”[xxvii]、“家务”[xxviii]等也十分常见。当事人和法官在描述案件性质时所常采传统词汇均非现代民法的法律概念，其所反映的，是在民国民法摒弃传统承嗣析产而采现代财产继承制度的法律背景下，传统制度和习惯仍在基层社会生活和官民思想观念中长期存在。

分家承嗣对继承案件的影响

即便是回到法律适用过程本身，传统分家承嗣对继承案件的审理也有着重要的影响。这种影响体现与司法审判的事实认定和法律适用两个阶段，在事实查询中，法官会在庭审时主动的询问析产承嗣事宜，以探寻案件所涉的事实情况，在法律适合用中，由于析产和承嗣都会对当事人的权利义务产生法律上的实质影响，法官在应用现代法理进行定纷止争时，不得不受到这一强大习惯的影响，在判决中尽量吸纳这些传统习惯的效力，据以作出当事人信服的纠纷裁断。

在龚尚桐、龚李氏案中，法官主动发问：“以前分过家吗”，被告答“分过，但此产业是大家共有的”。[xxix]叶德长案中，法官问叶德长：“你们兄弟分家没有”，答曰“光绪卅四年分了家的。”法官进一步追问：“问：你们兄弟分断没有？”被告回答“分断了的”。[xxx]而在陈新文案中，由于财产继承所涉遗产范围与当事人的分家情况有关，法官更是多次主动询问当事人之间的分家情况，以确定遗产继承的范围。

问（陈杨氏）：财产是何人遗留的？被告是你何人？

答：是我公公留下的，他们都是我哥哥。

问：你丈夫在时，分过家吗？

答：没有。……

问（陈新文）：你们之前分过家吗？

答：民十一年由家母主持分过。大家作五份分的。我大哥不在此内。

问：什么叫分大家。

答：把二道牌坊的田十八亩卖掉各分印一百五十元。外并分家具。

问：那没有分别的东西吗？

答：没有分过

问：你们是五房分的，大哥没有吗？

答：是的。……

问：民十一年以后还分过家没有

答：去年二月初八青白江的田二十五亩多田卖掉作六股均分的，每股分三百八十二元。[xxxi]

事实查明中对分家析产的重视，如果单从现代法理角度看是不具意义的，因为民国民法未对分家析产所产生的财产分割和继承赋予法律效力，换言之，分家析产并非成文法意义上的“法律事实”，但是在司法实践中，无论具体情况为何，法官与当事人都不约而同的将分家析产视作当事人权利义务的划分，而这一种传统习惯中的财产划分方式所产生的结果却毫无例外的成为判断法律上财产继承的事实依据。在黄云案中，原告黄文玉认为黄云侵占父母遗产，而黄云抗辩称“产经分断事隔多年”，[xxxii]法院经过对分家情况的调查，依照黄云“分过家”的抗辩，认定了原已无遗产可分，驳回了黄文玉的诉讼请求。[xxxiii]

与分家析产相似，嗣子的身份也是法官在财产继承案件中十分关注的案件事实。吴泮齐案中，法官一再询问当事人的嗣子地位，并问当事人有无“抚约”证明，[xxxiv]虽然当事人的宗祧地位与财产继承并无法律的关系，但法官在龚尚桐、龚李氏案的判决书中写道

查原告系龚陈氏及一股龚永耕之养子，位居大房，既据原告提出抚养约据以资证明后，据龚陈氏承认让□属实，已无疑义。告龚尚桐空言主情其为龚陈氏之兼祧子，并经龚陈氏当庭否认，该被告自无兼享分受大房财产之权利，所有祖遗共有财产之四分之一（计七十元）其属大房应分得，自应归原告分得，此七十元已经被告龚尚桐分去，原告请求该被告返还要无不当。[xxxv]

法官在判决书中对已为继承法废止的宗祧继承给予明确承认，并将其与财产继承的法律诉求相联系，但民国民法中废止了宗祧继承，因此法官在判决时“无法可引”，只好依传统分家析产的“诸子均分”的民间习惯作出判决。而与吴泮齐案相似的刘用章案中，作为立继身份证明的“抚约”在庭审中首先被审判官问及，但由于原告的没有拿出“抚约”作证，因此被法官认为“被告所述事实并无何种证明，纯系空言抗辩，殊难凭信”，[xxxvi]而未对原告既是嗣子并有财产继承权的思维进行反驳，不难想象，如果本案中被告能够证明其确为雷氏之承祧嗣子，法官势必会基于此情，作出相反的判决。在陈赖氏案中，原告陈刘氏是陈焕然（被继承人）之儿媳，丧夫后，她孀居多年，抚有一孙安常并让其承祧，作为续弦之妻的被告陈赖氏与已亡的陈焕然育有三女。按照法定继承原则，陈赖氏丈夫的遗产应该在陈赖氏、陈刘氏以及三个女儿中进行分割，然而，由法官主持的和解中，却达成了以下和解条件：

一、陈赖氏允将其先夫陈焕然之遗产分给陈刘氏及其抚孙陈安常水田十亩整，肥跷分配匀搭。二、陈赖氏允将现有清白乡蔡家岗房产分与陈刘氏及安常，现房一间，草房三间，现由陈赖氏管业。三、座落城内之全部瓦房由陈赖氏及其生育之三女居住，陈赖氏百年去世后交与安常永远管业……[xxxvii]

可见，法官主持的和解由于不受“依法判决”的约束，更是直接按照传统宗祧继承的习惯来进行，赋予了承祧继承人直接的财产继承权。

法官审理财产继承案件对承嗣析产在事实认定和法律适用中的重视乃至承认，不仅于基层司法中得以充分体现，在四川省高等法院的二审判决中，承嗣和析产的传统习惯仍极大的影响着法官对案件的最终判决，然而，在高院的判决中，法官对传统习惯的采信显得更为谨慎，在援引相关事实依据时，更倾向运用现代法理对传统习惯进行必要的修饰，在何黄氏案中，原告上诉至四川高等法院，二审判决阐明理由：

查民国二十年是在继承开始以前，一方嗣子三人及其生母分田十四亩，一方女子分得生活费二百四十元，其双方享受者只能谓何达爵生前赠与之一种行为。惟继承开始之后所遗之八亩田土其直系血亲卑亲属依民法一千一百四十四条第一项可同为继承。上诉人攻击其第三人不能均分殊有未合。按诸情法，上诉人何淑华应于八亩遗田内取得四分之一，即遗田两亩有继承所有权。[xxxviii]

在判决中，法院将之前的分家析产行为按照现代民法的“赠与”进行认定，从而以现代民法概念包装传统民事行为，赋予了分家析产所产生后果的法律效力。该案中法官通过确定“赠与”，而划清了继承财产的界限为“遗田八亩”，然而如果依照法定继承，参与继承人应有原告何淑华、被告何黄氏以及何黄氏之三子，一共五人，何淑华应取得五分之一。然而，在判决书中却云“上诉人何淑华应于八亩遗田内取得四分之一，即遗田两亩有继承所有权”，可见，高院法官实际上也并未遵照法定继承进行分割。显然分家行为对法官的裁判产生了影响。如果法官在本案中严格按照法定继承及均分原则，仅就遗产遗产而言，与其他继承人是平均的，但是若加上分家时的财产一起考虑，她的所得就远不公平了。因此，法官权衡之下，在继承人间有选择的进行了均分，在一定程度上维护了何淑华的利益。

从新繁案结案中，我们可以看到，固有的习惯和观念在很大程度上决定了基层社会群众和基层司法机关在纠纷处理中所秉持的态度。因此，尽管分家析产、立嗣承祧依然盛行的社会现实与财产继承的法律规定之间存在冲突，基层的司法机关在司法活动中仍频频表现出对二者的承认和尊重。

基层司法中的习惯与法律的并存

中国传统社会在代际传承上，重视身份的功能，即承嗣，而对于财产的分析，则附随于嗣子的身份以及采用均分的原则，实现财产有“一户”分析为“数户”，故而有人指出“汉人家族土地的转移是‘分房’的具体表现，而非死者和自然人‘继承’关系，必须摆脱西方个人主义的土地所有权之束缚，家族财产转移不受代表房或家族之自然人的生死来决定。”[xxxix]因此，在西方财产继承和中国承嗣析产背后的，实际上是不同的家庭财产制度和家庭观念，“吾国数千年来于分析祖父遗业之事，一委诸习惯。……现今欧洲各国，其法律概采个人主义，并不认有家族。故其所谓‘继承’，直一财产之移转，无他义也。”[xl]西方重个人，中国重家族，而法律制度的变革不代表社会家族结构的变迁，这也正是为什么民法典虽然确立起了西方的财产继承制度，但分家承嗣仍广泛活跃于民间和法律实践之中的原因。

按照俞江的说法，分家习惯至少在三个方面与财产继承存在冲突：第一个方面是“民间要求承认家庭财产，并用分家模式解决家产传承问题，而国家法认为任何财产在不转换为个人财产之前，均无法继承”；第二个方面是“分家习惯不承认女子继承权，无亲子时，由立嗣制解决家产传承问题；而国家法则要求男女平等继承，在无亲生子女时，赋予相当范围内的亲属可依法定顺位享有继承权”；第三个方面是继承法否认生前继承的可能性。[xli]而这三个法理上的冲突在基层司法中均未得到体现，对于立嗣和财产继承，民国民法通过继承法割裂了两者的联系，生前的继承作为分家习惯也不对财产继承的实质性问题产生影响，而所谓家庭财产的认定，则被归入到财产继承的范围之中，因而实际上习惯和法律在案件的审理中并未存在冲突，更多的是两者之间基于分家承嗣习惯在民国基层司法中的存在，表现在当事人和法官个人受到地方性生活知识的影响，会在对案件的事实认知上产生不尽合律的判断，甚或在庭审阶段会有对地方分家承嗣习惯的普遍共识，分家承嗣也通过法官的个人认知和当事人的内心认同进入到司法审判过程总，从而影响诉讼进程。

当然，与清代习惯影响审断方式不同，民国民法与民间习惯的并存虽仍是一个普遍的现象，但习惯要进入审断，业已从直接性的介入，逐渐变为一种潜在性的介入。清代州县审断中地方习俗如果符合律意，则审判官会直接引入案件的审理过程，并成为判决的依据，如果地方习惯不符合律意，则审判官会以考量地方民情出发，向地方习惯妥协。[xlii]如果说清代是审断是一种以多元一体的依据进行的自主裁断的话，[xliii]那么民国司法的设计，则是由政务性司法向独立性司法的转变。而民国审判模式的改革，至少在制度上改变了法官审理地方案件的出发点，按照理想司法制度的设计，民国时期的法官会逐渐由对地方社会负责转向对法律负责，即司法的独立，但由于民国政府在基层推行司法独立不力，地方社会的司法审判仍是一种“行政兼理司法”的模式，[xliv]作为地方司法官员，也不得不考虑到地方社会对案件判决的接受和该判决对地方社会稳定的影响。由此视之，民国时期的分家承嗣虽在法律制度上为财产继承所替代，但由于其仍为地方社会接受，法官在审理此类案件时，会在事实认定中充分尊重和考虑到分家承嗣对案情的影响，从而作出习惯和法律均能接受的判决。