有关“法律发现”的几点思考

2010-10-15 10:02:28 作者：魏胜强 来源：《理论探索》2008年第2期 浏览次数：0 网友评论 0 条

法官的司法活动不仅是直接运用法律处理具体案件的过程,而且是多种多样法律方法的运用过程。在诸多的法律方法中,“法律发现”是法官首先需要采用的方法,这是法官开展法律解释和对案件作出判决的前提。然而,“法律发现”这一活动却常常为人们所忽略,这里就法官在司法过程中的“法律发现”活动作一探讨。

一、有关“法律发现”的含义

在西方法学中,人们对“法律发现”并不陌生。“法律发现”是欧美法学家的常用术语,是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法,所以“法律发现”有时也被人们称为法律方法。^{〔1〕(P261)}关于法官的“法律发现”活动,西方法学不同流派的学者认识和评价有所不同,有的予以否认,但更多的学者予以认可。在分析法学派看来,法律规则是纯技术性和工具性的东西,与价值无涉,立法机关制定出来的法律是具有形式合理性的规则体系,足以解决各种社会问题,法官只要遵循推理的规则,就可以很好地审理各种案件。分析法学的这一观点虽然从表面上否认了法官的“法律发现”权,但是事实上并没有完全否认法官在成文法中发现法律的权力。自然法学派强调法律存在的客观性和统一性,国家法不得违背道德原则,法律的功能在于实现社会正义。社会法学派强调真正的法律不是国家法,而是一种社会秩序,法律是由多种要素构成的,他们重视对法律的实现过程及其结果的研究,重视对法官行为的研究。自然法学派和社会法学派的观点为研究“法律发现”问题留下了充足的空间。如果说西方三大法学流派在“法律发现”的问题上有不同的话,它们的不同仅仅在于法官发现法律的能动性和发现法律的场所有所不同。分析法学严格限制法官的“法律发现”权,要求法官只能在成文法当中发现法律,自然法学和社会法学对法官“法律发现”的要求则宽松得多。

“法律发现”的概念在我国法学界很少使用,究其原因,主要有两个:第一个原因是,在我国的传统观念中,法律仅仅是指国家法,立法机关已经制定出来的法律内容是很明确的,因此不存在什么发现法律的问题。如果需要用于个案的法律立法机关还没有制定出来,法官可以进行类推或者用其他方法解决,但不允许随意地在国家法之外发现法律;第二个原因是,在我国现行的司法体制下,法官没有解释法律的权力,只能机械地按照法律的规定进行三段论式的推理,法官的主动性和创造性受到了严格的限制,因而也不可能出现“法律发现”的情形。事实上,法官在进行法律解释的时候,他的解释过程本身就包含着“法律发现”的过程,而且是在解释他所发现的法律,不管他是否意识到自己发现活动的存在,法官行使的法律解释权其实就包含着法律的发现权。这是因为“法律发现”就是法官在具体审理案件的过程中寻找、选择可以用于个案的法律的活动,这同时也是法官的一种权力,我们可以称之为法官的发现权,而发现权是法官行使法律解释权的首要内容,是案件得以审判的前奏。正如约瑟夫·埃塞尔在谈到法律原则的发现时所认为的那样,单纯由被发现的原则不可能就推论出个别的裁判,然而,它可以作为法官形成具体规范的出发点或凭据。^〔2〕(P19)法官在个案中的解释活动正是由“法律发现”开始的。

二、有关“法律发现”的成因

或许有些人认为法律是国家制定好的,写的明明白白,法官只要按照法律去裁判就行了,何必再多此一举地去发现法律呢?这种认识是把法律和司法活动想象得有点简单了。法官进行“法律发现”活动并不是由法官个人的主观好恶决定的,而是法官解释法律和作出判决所必需的。没有“法律发现”,法官就无从得到他所要解释的法律,更无法将法律适用于具体案件。在司法活动中,发现法律是一种客观需要。

首先,法律的庞杂性要求法官发现法律。即使按照分析法学派的观点,把法律仅仅归结为是国家法或者成文法,这种法律也是浩如烟海的。不要说英法美那些已经建国几百年的国家,就是新中国成立几十年来,我们制定的法律到底有多少,恐怕连不同的立法主体对自己所制定的规范性法律文件的数量和内容都不是很清楚。更何况根据自然法学和社会法学的观点,除了国家法之外,还有其他各种各样的法律渊源,它们对法官的审判活动都会有影响,甚至会在某些案件中取代国家法。这么广博的法律,法官作为一个个体的人,自然不可能都知道,更谈不

上具体的掌握和理解。所以,遇到案件时,法官需要在诸多的法律当中去寻找那些可以适用于本案的法律。或许有人认为,许多法官一遇到案件就会马上想到适用某个或者某些法律的某个或者某些条文,在这个过程中是不需要“法律发现”的。其实这里并不是没有“法律发现”,而是因为法官经常审理这类案件,对这类案件所适用的法律太熟悉了,他的大部分“法律发现”过程在以前的司法过程中已经完成了,现在只是根据这个案件与以往同类案件的某些区别而作细微的选择。即便如此,这也是法官进行“法律发现”的过程。“即使是法官在制定法中发现了现成的可直接用于个案的法律,这其实也是一种发现。因为制定法并没有规定在每一个具体案件中应用哪一条法律。”^{〔1〕(P300)}

其次,法律解释活动的特性要求法官必须发现法律。我们已经认识到,无论法律制定得多么完美,在适用的时候都必须被解释。因为法律是抽象的规定,无论它怎样明确肯定,遇到具体案件事实的时候总有模糊之处。即使在个别情况下,法律规定与案件本身有着明显的吻合之处,这也只是一种理想状态,更多的情况是许多不同层级、不同名目的法律以及同一法律的不同条文都可以适用于个案,这就需要法官从中挑选可以用于个案的具体条文。而且就算找到了这些条文,法官也很难对号入座地迳行作出判决,因为这些条文的含义往往是多重的,法官需要从中确认到底应当应用哪些条文含义来裁判。尤其是一些法律的原则性规定,其含义本身就是相当模糊的,即使放在个案中也难以确定。对一些法律规则,如果不结合产生它的法律原则而单纯地适用于个案,或许会导致司法严重背离正义的目标。特别是有些效力等级相同的法律条文,在调整同样的事情时,有时会做出相互矛盾的规定,这给法官的取舍带来更大的困难。即使在严格坚持法无明文规定不为罪的刑事法律领域,法律也难以对每一种犯罪行为作出精确的规定,同样需要法官在审理过程中发现可以适用于个案的法律的确切含义。因此,面对法律规定的这种现状,法官必须逐一进行识别,对其含义进行判断,然后认定哪些法律可以适用于个案。法官对法律条文以及法律条文的含义作出识别的过程,正是法官发现法律的过程。由此我们可以认为,“成文法律中没有解决纠纷的现成答案,即使是最简单的典型案件,法官也需要在众多的法律条款中经过审慎思考寻找出解决具体案件的法律依据。”^{〔1〕(P270)}

再次,法律本身的不确定性要求法官发现法律。从亚里士多德提出法治优于人治以来,直到19世纪,西方法学家一直极力推崇法的确定性,这极大地推动了西方国家的法治化进程。韦伯甚至认为,法律是一个形式上合乎逻辑的规则体系,这个体系非常详细,能为执法者提供解决问题的现成答案。他甚至断言说,现代的法官是自动售货机,投进去的是诉状和诉讼费,吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。在19世纪末尤其是进入20世纪后,在后现代主义和多元思潮的推动下,西方法学流派开始反思法的确定性,强调法的不确定性。霍姆斯法官首先

提出“法的生命不是逻辑,而是经验”^{〔3〕(P136)}的命题,一改人们传统上对法的看法。此后,埃利希又提出“活的法”的概念,认为真正的法不是国家制定的正式的法律规则,而是存在于社会中的、事实上对人们的行为发生作用的各种准则及其实现过程,即“活的法”，因此法官不仅应该了解成文法,更应该了解活的法。这就意味着,法官可以而且应该在制定法没有覆盖的领域,运用自由判断的方法去发现法律并把它们适用于当前案件。20世纪前期在美国兴起

的现实主义法学把法的不确定性推向极端,其代表人物卢埃林和弗兰克分别提出“规则怀疑论”和“事实怀疑论”,挑战法的确定性。现实主义法学过分夸大法律不确定性的做法,固然是不可取的,但它却在很大程度上说明了法律本身的确具有不确定的因素。既然连成文法都是不确定的,那么法官就很难通过正常的方式直接把法律适用于案件,他必须努力发现法律,不管发现的场所是在成文法之中还是在成文法之外。法官通过自己的发现,找到可以适用于个案的法律的过程,就是克服法律的不确定性使之确定化的过程。

三、有关“法律发现”的限制

“法律发现”成为法官的法律解释权的首要权力,但“法律发现”权的行使决不是随意和任性的,它有一定的限制。

首先,在指导思想上,“法律发现”权的行使应当遵循法治的要求,要严格按照维护司法公正的目标进行。尽管法官发现法律的时候必然具有识别和取舍的权力,其识别和取舍的过程中因为加上了自己的理解而具有了创造性,但法官在“法律发现”中的全部创造性活动都必须出于对法律的忠诚,在法治观念的约束下进行。“法律适用就是法律解释,而法律解释是一种创造性的解释,这一创造的过程在法治社会中是法官发现法律的过程。但这一发现过程不是任意解释法律的过程,而是在法律思维方式指导下发现法律意义的过程。”^{〔1〕(P272)}

其次,在行使方式上,法官应当在主客观的结合中发现法律,既不能脱离法律也不能完全局限于法律。在过度怀疑法律确定性的现实主义法学那里,“法律发现”成为一种法官主观性的活动。例如,格雷认为,法律适用大前提的形成颇为复杂,而且本身也不是分析法学所说的白纸黑字的规则,法律规则本身并不是预先存在的,并不是由法律适用者所发现的,而是由其解释制定的。^〔4〕(P67)卢埃林认为,实体法规则在实际的法律实践过程中所具有的意义远没

有人们早先设想的那么重要,“那个所谓的‘规则审判案件’(rules decide cases)的理论,看来在整整一个世纪中,不但是把学究给愚弄了,而且也把法官给愚弄了。”^{〔5〕(P153)}我们认为,“法律发现”是法官站在法治的立场上,根据法律进行解释的时候所进行的发现,法官的这种发现尽管不像分析法学以及民法学中的概念法学认为的那样完全没有主动性,但也决不是现实主义法学夸大的那样完全由法官任意进行的。法官首先需要从法律出发去寻找和发现法律,然后在法律与事实的结合过程中,加入主观的创造性因素,最后仍然要回到法律本身。

最后,在效力上,法官发现的法律仅仅对其所处理的个案有效。因为法官发现法律的活动从一开始就是针对个案的,即使他在处理典型案件中所发现的法律对同类案件都有参考价值,也只能起到参考的作用,其他类似案件在审理过程中还需要重新进行“法律发现”。

总之,在我国,对于“法律发现”,我们应当予以充分的认可和重视,赋予法官更多“法律发现”的自主权,使法官在依法审判的立场上较好地发挥其能动性和创造性。但是,我们同时也应当避免因为过于迷信法官“法律发现”的作用而陷入现实主义法学的泥潭,夸大“法律发现”在法律解释中的作用。“我们主张适用法律的发现方法,并不是我们相信,法官能在立法材料中寻找到各种案件的现成答案。实际上,“法律发现”主要是一种信念,一种对法治的信念。”^{〔1〕(P273)}

参考文献:

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