语用分析方法在法律推理“找法”过程中的应用 ——以许霆案中法律规范的选择为例
2010-10-16 09:35:29 作者：张毅龙 邓少华 来源：《中南财经政法大学研究生学报》2009年第5期 浏览次数：0 网友评论 0 条
一、司法三段论与语言意义的理解
法律推理是指特定法律主体在法律实践中，以已知的法律规定和事实材料为前提，推导和论证法律结论的过程。在大陆法系国家，法律推理大致可以理解为适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程，其形式表现为司法三段论。三段论推理的简洁表达方式是：
T→R（对T的每个事例均赋予法效果R）
S＝T（S为T的一个事例）
S→R（对于S应赋予法效果R）
这些逻辑语式被拉伦茨把称为“确定法效果的三段论法”。司法三段论其在本质上可以说是典型形式推理（形式逻辑的推理方式）。具体而言，法律推理是在解决具体纠纷时首先查明和确认案件事实，作为小前提，其次，要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范作为大前提，最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决，所以逻辑基础是从个体到整体再回到个体的结构。台湾著名法学
正的重要手段。但是三段论的推理方式也有自身的局限性，按照严格的形式逻辑得出的推理结果固然可以取得推理形式上的一致性和合法性，然而，三段论的推理要取得有效的和可接受的判决结果还必须保证推理的大小前提是正确的，特别对法律推理大前提的确立事关能否正确使用法律规范。法律是由语言来表达，确立案件大前提就是对通过法律条文表达出来的法律规范的正确解释和解。
法律思维活动是通过语言进行的，法律推理是说理的活动，也是凭借语言来实现的。“解决冲突和纠纷是在法律的运作中得以解决的，法律如果没有实现它所确立的理想的话，那么他的失败之初和问题的根源一定是在法律应用的细节之中。而法律应用的细节是有语言组成的，在法庭每天上演的成千上万‘戏剧’有语言这个工具完成的。”[2]（P2）法律的力量来自于通过语言与说理建立的关系，司法判决的过程就是通过思维把法律与事实建立联系的过程。然而由于语言具有模糊性，需要我们进行解释，对其意义进行理解，如何克服语言的局限性，使之成为一种普遍规则的表达是一个关键的问题。司法三段论中大前提和小前提的确立都是通过对语言意义的理解来实现的。大前提对应着法律规范，立法中如何制定准确明晰，相互之间不矛盾的法律规范，法律适用中如何准确的理解法律规范离不开语言方法；小前提对应案件事实，如何理解现实生活中人们言语行为的意义也离不开语言方法。法律推理的整个过程充满这对语言意义理解的需求。
二、作为大前提的法律规范需要解释
按照司法三段论的要求，法官根据的形式逻辑推演就能到处判决结果，但在现实中却绝非如此简单。法官审理案件时，面临的最大难题就是法律适用问题，寻找可以适用的法律，也即“找法”。找法后有以下三种结果：一是找到明确可以适用的法律；二是虽然有可以适用的法律，可是明显与社会正义相冲突；三是没有可以适用的法律。根据德
只是现实的快照，其意义取决于特定时空等具体语境。由于人们有限的理性，人对客观规律的认识是有限度的，得出的科学真理，也只是在一定范围内相对的真理。人们通过理性建构起来的法律规范不可能把一切生活的事实都囊括进法律调整的范围，所谓“法律是灰色的，生活之树长青。”故此，适用何种方法来探究法律规范的正确意义成为对案件进行法律推理的关键。在以往对法律规范意义的理解中主要是采用诠释学的方法来对法律规范的意义进行解读，这种方法重在认识主体的“前见”上，这是一种对语言意义静态的理解方式。而语用学的关注的是人们在交际行为中对语言的动态意义，在动态中来实现对言语意义的理解。故此，在语言意义的探究上采用诠释学方法和以语境为核心的语用学方法，二者间既存在着交叉和契合又具有各具特点。将理解语言动态意义的语用学分析方法应用到法律推理中，为法律方法提供了新的视野。
三、在“语境”中理解法律规范
（一）语用分析与法律推理之间的勾连
作为语言学的一个崭新的领域，语用学主要研究特定情景中的话语以及如何通过语境来理解和使用语言。对语用学可以从不同的角度给出定义：从说话人的角度来看，语用学是研究说话人意义的学问（Yule，1996:3）；从听话人的角度来看，语用学是研究图和理解人们可以表示语言的行为（Green，1996:2）；从语境的角度来看，语用学是研究语境意义的学问（Yule，1995:24），或者是如何利用语境来推断出意义（Fasold，1993:119。根据上述语用学的定义，我们可以看到语用学研究的是语言的“意义”，而且是不同语境中语言的意义。“语用分析的任务是要解释意义生成过程的动态性”。[4]（P197）在符号学组成的三个分支中语义学和语形学所指称的语言逻辑是作为习得性的语言的显相，而语用学指称的则是语言的隐相，需要人通过认知与与意志活动去挖掘。语用学如何与法律推理有机的沟连起来呢？法律在实际运行中调整的是人的言语行为活动，由于社会生活的丰富多彩，法律无法对人们的每一个具体行为进行规制和指引，只能通过抽象的语言表现出来。因此，对法律规范的理解和适用应当“不拘泥于字面意思”，维特根斯坦曾指出，“只有知道怎样用一个名称作某种事情的人才能有意义地问起这个名称。”任何语词都必须在使用中才能获得意义，在不同语境中来理解法律规范的真实意义，并以此来确定案件的大前提，这就使得法律推理中的“找法”过程具有了语用学的性质。
（二）从形式推理到辨证推理体现了语义到语用的转向
在法律推理的分类中，形式推理适用在一般案件中，当案件事实简单明了符合法律规范的直接规定时，可以用文义解释的方法（语义方法）就能选择正确的法律规范，这是一种静态的理解语言意义的方法，是形式逻辑在法律推理中的体现。但是，“形式逻辑在解决法律问题时只起到了相对有限的作用。当一条成文法规则或法官制定的规则对审判案件的法院具有拘束力时,它就起着演绎推理工具的作用。当法院在解释法规的词语、承认其命令具有某些例外、扩大或限制法官制定的规则的适用范围、或废弃这种规则等方面具有某种程度的自由裁量权时,三段论逻辑方法在解决上述问题方面就不具有多大作用了”[5]（P143）面对疑难案件的时候，大前提－小前提－结论的三段式论证常常难以解决问题。因此，法官必须综合各种因素，平衡多种利益和价值，以寻求案件的公正处理，这就是现代辩证逻辑的推理方式。与形式推理主要是简单的判断不同，辩证推理需要综合运用鉴别、分析、评价、平衡和判断等多种手段，具体而言，即是通过不同语境中对法律表达意义的理解，具有语用学分析的性质。“辩证推理是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。在前提明确的情况下，一般不适用辩证推理。”[6]（P316）故此，法律推理中对一般案件到疑难案件采取不同案件推理的方法体现了从语义到语用方法的转向。对一般案件的大前提的确定可以用语义的方法进行解释，而对疑难案件则需要法官结合法律使用的具体语境（包括价值判断）采用语用学的方法进行推理。
语境就是语言的使用环境，而语用学是研究在不同语境中话语意义的恰当地表达和准确地理解，寻找并确立使话语意义得以恰当地表达和理解的基本原则和准则。[7]（P14）语言学家蒙塔(Montague，R．)指出，语用学不同于语义学之处在于它不仅着眼于语义解释，而且考虑到使用语境。语用可以简单的概括为语义+语境的形式。许多语言学家都对语境（context）做过分析和研究，但他们的侧重点并不相同，如英国语言学家马林诺夫斯基(Mallinoski,1923)把语境归为文化语境和情景语境。海姆斯（Hymes1974）将其精辟地概括为SPEAKING一词：S代表Settingandscen（e背景和场景），P代表participants，（会话参与者），E代表ends(会话目的及结果)，A代表act sequence（信息的形式与内容），K代表key,(传递信息的方式)，I代表instrumentalities(使用什么语言)，N代表norms of interaction andinterpretation(在不同情况下应遵守的规则)，G代表genres(体裁)。[8]这些对于语境的研究也为法律推理方法注入了新活力。辩证推理针对的是法律规定本身意义含糊不清，法律规定有漏洞，致使法官无法从法律条文中得出具体的处理结论，法律规定之间存在冲突合法与合理之间存在矛盾等情况。这些都是“在缺乏法律确定无疑的明文规定的情况下，通过司法权力，实现法律正义目标。”
[9]（P319-320）从语用学的视角来看这些列举的情形只是“在不同情况下应遵守的规则”，法律规范的含义需要结合具体“语境”来理解。
四、基于语用学方法对许霆案的分析
法官在司法实践中是通过法律推理来获得公正合理的判决结果的，推理过程中对大前提—法律规范的解释和理解需要使用规则，这个规则就是通过语用推理制定的语言意义理解的规则。对法律规范解释的实质上是在不同语境下对表达法律规范语言的动态意义进行理解。在审判过程中，一方面法官应当重视形式推理的确定性，另一方面，法官不能以法律规则的模糊为借口拒绝使用辩证推理进行裁判。在许霆案中法官对案件推理的大前提“第二百六十四条，第一款，第一项，盗窃金融机构，数额特别巨大的”的解释时，没能大胆的应用
辩证推理，陷入了机械司法的错误。
就许霆案而言，在对“金融机构”的认定上，因ATM机出故障而出现的盗窃行为并不在97年刑法的语境之内，ATM出故障是当时的立法者并不具备的“前见”。法官虽然在今天断定它是金融盗窃罪，但对于当时立法者而言，ATM却是新兴事物。如果从语用学视角来探讨法律话语的有效性，可以说用97年制定的刑法条文来审判当时立法并未预料到的案件，是不合法的。在许霆案中，法官推理过程的逻辑结构是“如果p和q那么r”即（p.q）→r的推理结构。从逻辑的角度来看,虽然形式上它是合法律的，而且是取“死刑或无期徒刑”中轻的一种——无期徒刑，但“合法性”不来自“合法律性”，只要对这个推理进行认真分析，就能发现其结论是错误的，推理结果也是不能接受的。
一个推理要得到正确的结论必须首先满足一定的条件，这些条件不仅仅是要求推理的形式是有效即“如果p那么q，因为p，所以q的推理方式”而且判断的两个前提根据法律目的的标准都是真实的，二者缺一不可。在对本案大前提的理解中，由于电子商务的特殊性，电脑程序的差错、银行差错不可避免，这本应大大减轻被告人的判罚，但97年的立法者根本不可预料这种金融盗窃情况，97年的刑法中没有也不可能提出这种情况下盗窃金融罪的量刑标准。因而，机械的套用法律规范并不能得出公正的判决结果。许霆实施的犯罪行为并没有存在于97年制定刑法者的法律话语使用情境，许霆的犯罪行为的方式并不为当时立法者的言语情景、措辞及其语境、要求、对话角色和所持立场所规制。法官没有考虑到法律语境的深刻变化，法官使用的是机械地适用法律条文的语义推理，本案判决实质上是用过时的法律来调整该法律没有规定的行为，造成了法律规范使用的不当，甚至是不合法。“在语用学看来，话语的表达只有放到可能应用的情景中才有确定的意义。”[10]在许霆案中，法官如果机械的依照法律就会判许霆无期徒刑或死刑，这两种判决结果都不是当时法者“言语情景中的用法”。97刑法对盗窃金融机构的情形采取的是列举式：“监守自盗型的、穿墙打洞型或银行没人防备下的乘虚而入的盗窃金融机构情况”，而自动取款机是一种新型的银行交易方式，对于利用自动取款机的缺陷来实施盗窃的情形是97刑法立法者没有预料到的。从语用学方法来分析，如果简单的用97刑法做出判决，这样的判决是无效的，不可接受的。许霆案就其本质是因为案件适用的法律规范不能适应社会生活的而变化，法官对法律规范解释的语境变化没能正确的把握，机械适用原来的法律条文作为大前提，故此，司法判决缺乏公
正性和可接受性。
形式推理是大陆法系中司法裁判最典型的推理方式，按照理性立法的思想，在成文法国家，它们想通过建立尽可能详尽的法律来调整社会生活的方方面面。但是在丰富的社会生活面前这本身就体现了理性的有限性。人们只能通过尽可能抽象的语言，描述法律调规范所要调整的纷繁的社会行为，并为此付出了“极度抽象导致的极度空洞”的代价。纵观各国立法实践，作为大前提的成文法条文是不可能完美无缺。要将立法准确适用到司法实践中，在法律条文以外，还需要裁判者的价值判断。德国联邦宪法法院在
在以上的论述中，法官进行法律推理的过程显然不是简单的套用法律条文的“白纸黑字”，运用形式推理得出判决结论的过程。法官必须要对规则甚至规则所依据的原则或观念作出正确的理解，所谓“法官知法”，结合语境对法律规则进行动态的理解，其目的是追求法律的精神，取得司法裁判的有效性和可接受性。
五、结语
从对许霆案的分析可以得出语用学方法在法律推理中不但具有理论意义，而且还能够解决具体的实践问题。笔者认为法官进行法律推理应当分成两个层次，第一个层次是演绎推理，第二个层次是辩证推理（麦考密克理解成实践理性的推理）。在形式推理的方式不足以解决法律决定的正当化时，结合语境，借助于第二层次辩证推理的方式。辩证推理涉及到法律推理实质上的评价性和主观性，它要考虑案件裁判结果的可接受性，这些评价标准包括正义、常识、方便、效率等观念，这些观念实质上都是在不同语境中寻求对法律规范的正确理解；在疑难案件的推理就是通过要语用分析的方法来“找法”，法官不应当成为韦伯所说的是“自动售货机”，而应当在解决因法律规定的复杂性所引起的疑难问题时，在特定语境中的进行正确的理解。故此，语用学作为实践性语言科学，秉承了语言哲学对意义的构成规则进行的探索，为法律推理提供可操作性的规范，为法律研究提供方法上的支持。
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