论软法与民间法的耦合与界分

2010-10-17 22:46:55 作者：梁剑兵 来源：http://lawyer1964.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

我们发现软法位于国家制定法中的硬法（或称强行法）与民间法的分界面，或者也可以说软法本身就是分界面，[①]因为它指向了这两者之间的重叠领域。一方面，任何一种民间习俗或者规则，当其被政治国家或者其官僚代理机构明示认可或者默契性接受以后，在它经过正式的立法程序并且具有规范性法律文件的外表形式之前，只要该规范在实际的法律生活中具有法的实效，就可以被认为是软法。另一方面，在合理存在的官僚政治体制中，即使是经过正式立法程序的国家制定法，如果其功能仅仅局限于表明立法者的态度、立场、观点、看法，或者某具体规范本身仅仅具有告示、指引、评价、预测和教化功能，却不被附加上实现其硬法律应有的强制功能的可操作性时，这样的法律即使具备规范性法律文件的外表形式却在实际的法律生活中不可能具有法律实效，它们也可以被我们界定为软法。本文的研究，旨在提出一个位于该重叠领域的重要方面，即软法与民间法之间整体系统、清晰结构的认识和看法，进而为良好的民间法转化为软法乃至硬法提供逻辑支撑或者制度安排方面的基本进路。可以肯定的是，促进民间法与软法的耦合[②]——或者说将软法本身视为民间法与国家法之间的耦合机制，乃是构建有中国特色的法学理想图景[③]中不可缺少的一个重要环节。

本文的写作，在顺序上主要采用科学研究中的传统模式即演绎逻辑渐次展开，首先讨论软法和民间法的理论假设，并观察这种假设所对应的、具有中国特色的法律生活语境以验证假设之大前提；其次，从认识论角度出发，选择软法与民间法的钩连和界分关系为视窗，就软法和民间法各自的特征进行演绎推论并建立必要的特征性命题；第三，对实际法律生活中的一个事例进行度量以检验前列假设和命题的真实性。最后，提出相关的结论或看法。

一、软法的理论假设和语境

（一）软法理论假设之建立

法学是以客观存在的法律现象为考察和研究对象的科学。在长期的法学研究过程中，古今中外的法学理论从纷繁复杂的法律现象中抽取和提炼了其中的规律性元素，组成了不同的法律理论领域。而西方分析法学对法的应然性和实然性划分是一种法学界普遍适用的和重要的划分方法。一般来说，所谓应然法，是指“应当如此的法律”，也就是存在于人们脑海中的理想状态下的法律，应然法的语义所指往往是道德和伦理规范，它主要体现着法的目的价值；而所谓实然法，是指“实际上如此的法律”，它主要体现着法的工具价值。实然法的语义所指就是国家制定法。这种应然法和实然法的两分法，都是建立在对法律这种现象的静态观察的角度上的，同时更是建立在西方传统的哲学二元论基础之上的。但是，如果我们站在对中国社会法律生活现实的认真观察和分析的角度上，沿用上述划分方法，将静态意义上的实然法放置到社会环境的实验室中观察，我们就会发现，即便是国家制定的实然法，它的语义所指向的对象也会发生较大的变化。这种变化因法律实效的是否存在而有所不同。其中没有法律实效的那部分实然法，即使是具有规范性法律文件的形式，也毫无控制和规训社会以及人的行为的实际作用，犹如虽然具有价值却不具有使用价值的产品，从其诞生之日起往往就被束之高阁或者遗忘于历史的尘埃之中。而有法律实效的那部分实然法，则充分地扮演着社会发展所要求它们所扮演的角色，从事着既合乎其使用价值也能够体现其价值的社会控制任务。因此，我们可以感到，这种应然法与实然法二分的分析方法，与我们现实的法律生活似乎有些方枘圆凿、难以契合。

因此，我们必须另辟路径、建立新的理论假设。即从法哲学的意义上，运用现实主义社会研究方法。结合当代中国独特的法律生活现实，将这种来自西方的法律二元分析工具进行改造，尤其是将其中的实然法按照能否产生法律实效进行切分，在保留原有应然法和实然法概念的基础上，将可以并且能够产生法律实效的部分实然法独立出来，命名为必然法，作为“苫布”覆盖于硬法、软法和民间法之上，将本土法学研究的理论领域从二分扩展到三分，分别确定为应然法、实然法、必然法并使之具体化。而“概念具体化过程的基本点是对差异范围之界定，即为变量的取值分组。”[1][P101]鉴于差异范围的界定应该依照研究的目的而确定，因此，在初始阶段，这种将本土法学研究的理论领域从二分扩展为三分的考虑首先是为了相关研究在逻辑上的便利而提出的。

（二）软法理论假设的语境前提

上述的假设如果算做是研究上的分析单位，必然要从社会法律生活中进行语境分析，或者是需要描述和指出产生这些分析单位的客观原因。而我发现，导致这种理论假设产生的客观原因，主要是因为中国自晚清法律变革以来，西方法治文明入侵中国，西方化了的中国近现代法律所“跃入”的东方文化语境和西方法律所“跃出”的西方文化语境有着本质的差异。在西方，其法律所跃出的语境是源自希腊、发达于罗马的商品经济文化和城邦政治文化，这奠定了西方法律的契约精神和民主传统。在上述精神与传统所决定的应然法之下，西方的实然法如同自然分娩的婴儿，在中国，法律所跃入的语境是一个复杂的巨系统，该巨系统有三个重要的大系统，分别是：被中国社会主流意识形态所承认的西方文化；自中国历代无产阶级暴力革命中所产生的政治专制文化；从古代一直延续到今天的民间传统文化。这样一来，为了适应中国语境下这三个不同的大系统，中国的法律为实现其逻辑上的自洽，也就自然而然地区分出来三个不同的法域。第一个法域依然是应然法域，也就是道德与伦理领域。而实然法域被中国的城乡二元社会所切割，在实际上形成了国家制定法和民间习惯法两个领域，前者主要是实然的，同时也有必然的成分在内。而后者却仅仅只是必然的。前者所存在的背景是改革开放以来中国突飞猛进的商品经济文化和城市文化，而后者所存在的背景则依然是静水流深的、产生于悠久农业实践中的民间传统文化。如此，我将中国社会中的法律领域区分为三个理论领域：应然法，实然法，必然法。

实然法虽然是客观存在的，但往往却是人们主观设计和理想化的产品，打着深刻的阶级意志的烙印，而必然法则是一种“实际上如此行动的法律”，它的部分内容和实然法重迭，但是也有相当多的部分游离于实然法之外而具有特殊的又必然的民族文化痕迹。软法就是深深地隐藏和盘踞在实然法与必然法的中间，而不是存在于应然法的理论领域中的，这是由硬法律和现实社会之间的互相冲撞和彼此妥协的内在规律所决定的，或者从实质上讲，软法就是存在于硬法律和民间法之间的一种折衷机制。

（三）作为分界面的软法

从法律社会学的角度看，软法存在的理论合理性主要地要从社会学或者法社会学的基本理论中去寻找和提取。在中国春秋时期的法律理论和实践中，以儒家为代表的思想家，面对社会变革所造成的“硬法律”与社会现实的脱节问题，从注重研究法的社会功能和作用入手，提出了中国最早的礼法合一学说，这一学说在长期的道德法律化和法律道德化运动过程中终于被中国古代社会所完全接纳，形成了与社会完全和谐一致的中华法系。在西方，法律社会学的奠基人、奥地利法学家埃利希提出了“活的法律”的观点，“埃利希相信，社会生活中实际上被人们所广泛遵循的规则，不是那些被称之为‘判断规则’（Entscheidungsnormen）的指导法官如何断案的特殊有限的规则，而是应用范围更为广泛的‘活的法律’”。[2][P9]因此，从法社会学的角度来看，所谓法律，不仅仅是指被国家的立法机关所正式制定的规范性法律文件，更包括与这些法律文件直接相关的法律价值观念、法律意识、法律语言、法律传媒、法治机构、法律人、法律装备等要素所共同组成的一个有机存在的社会现实体系。因此，当我们将视角从法律规范本身中转移出来，投射到研究法律与其文化共生的东西的时候，我们就不难找到软法存在的合理性。比如，我们完全有理由说，法律也是民族特定愿望和希望的集中反映，这是软法在中国大行其道的一个主要原因。

从法条主义的研究方法入手，我们不仅仅将法律条文看作是法律职业的工具，更将法律条文尤其是法律概念（法律术语）和法律原则看作是一种具有法律效力的社会法治资源，并从这种资源中提取出软法的功能和实际的社会作用。这种社会作用往往更能够体现法律作为一种生产力所产生的社会观念推动力。

从上面的逻辑出发，我们认为，固然我们可以把软法和硬法律进行对照，同时也应该将软法和民间习惯法进行对照。大体上，软法应该是横跨于硬法律和民间法之间的，相当于社会学指称的“中间地带”或者“灰色区域”。

二、软法与民间法的耦合和界分

所谓民间法，或称民间习惯法，是在法律多元主义语境下对民间习惯和伦理规则所作的攀附性法学解释。实质上，民间法只是一种社会秩序而不具有法律规范的基本特性。比如，民间法不具有法律的国家制定性和国家暴力强制性特征等等，因此，我们基本上倾向于否定民间法是一种法律的说法。但是，这并不表明我们没有必要去研究软法和民间法之间的耦合与共性，以便为国家制定法与民间法的契合寻找解说和进路。

（一）软法与民间法的耦合

1.软法和民间法都是“先前的法规”。这里所说的先前的法规，并非是指失去法律效力的法典或者法条，而是一种现象学意义上的描述，它主要是指已经被社会合理接受和固定的规则，诚如苏力教授所说的，是一种已经构成“本土资源”的法律。[④]但是，实质意义上的“先前的法规”，仅指在历史发展过程中被民众所接纳法令演变成的习惯规则，而软法则是被国家认可的规则，是一种形式意义上的“先前的法规”。前者是根据民众的见解进行解释的，后者则是根据合理存在的官僚政治机构的意图和见解进行解释的。前者具有社会稳定性，后者具有可变动性。“当一项合理的法令在实施中被证明是适当的并有益于人民时，对它的性质和处理便得到一致赞同，然后，就会周而复始地运用它并付诸实践，如此频繁重复地多次使用这项法令，它便成为一种习惯，而它很久以来便持续不间断地存在，从而便获得了法律的效力。”[3][P100]例如：我国民众在为孩子起名时，总是避免孩子姓名中的文字与长辈的姓名中的文字重复，应该是古代宗法这样一种“先前的法规”在现代社会民间法中的积淀而形成的习惯规则。至于形式意义上的“先前的法规”在我国社会法律生活中的体现，当以我国的政治协商会议制度为典型例证。[⑤]

2.软法和民间法具有文化同构性。在长期的超稳定社会结构中，中国的道德习俗逐渐与国家制定法融合，形成了中国传统意义上的法律文化。在这种法律文化的核心内容中，既包含了民间社会对国家强权的“默契性认可”，也包含了国家强权对民间风俗习惯的“理解性接纳”。这种互相认可和接纳的过程被某些学者很贴切地概括成两条虽然进路不同但结局同一的法律成长道路，即“道德的法律化”和“法律的道德化”。[⑥]在这样的互动过程中，一方面，国家的硬法律向民间习惯注入了大量的规则，并逐渐演变成以后的民间风俗与道德。比如，皇权不可侵犯规则逐渐演变为爱国忠君观念，宗法与分封规则逐步演变为中国人的浓厚的敬祖孝亲伦理和地方保护主义精神，等等。另一方面，民间习惯也顽强地抵抗国家硬法律的强制注入，导致国家的硬法律往往不能贯彻到民间，乃至演变成一种合理存在的“法治不健全”现象。比如，国家法对民间复仇习俗和祠堂内“私设公堂”的默认导致国家司法审判职能的衰落，对亲属相隐的完全接纳导致关于包庇罪与罚的制度消解等等。这样的彼此互动，直接导致了国家法和民间习惯在同一构造内的和谐共处。时代发展到今天，我们依然可以观察到这种文化同构下的软法与民间法之间的耦合现象。

3.软法构成民间法与硬法律之间的缓冲地带。国家制定法和民间法的冲突是中国法治理想与法治现实的冲突；是现代西方法律和传统中国法律的冲突；也是国家官僚阶级和市民社会以及农民阶级之间的政治利益冲突。这种冲突从晚清法律改革开始，已经延续了整整一个世纪。在两者长期冲突的过程中，硬法律和民间法彼此妥协，从而形成了我们所说的软法。因此，这种冲突现象虽然大量发生却没有引起严重的社会动荡，并导致社会革命，其中主要的原因就是在国家制定法和民间法之间存在一个辽阔的中间缓冲地带，而软法作为一种谁也无法否认的社会法律现象，它的客观的存在合理性便深刻地隐蔽在这个缓冲地带里。“习惯的一般发展、它的培育和形成，都是在世俗之人中发生的，因此被称为‘一般大众的习惯法’。”[4][P100]而软法则可以被看做是在农业惯例和国家强权相交处阶级冲突的场所。关于这一点，可以我国废除农业税的实践为例证。[⑦]

（二）软法与民间法的分野

田成有教授从法理学角度对两者的分野进行了概括，他认为，两者的区别在于：1、民间法是从法社会学、法人类学的角度审视，主要是与国家法相对应，是从社会、民间中出发；而软法是与硬法相对应，主要是西方引进的概念，从公共治理的角度考虑，两者的适用领域是不同的。2、民间法多数是以不成文的形式存在的，而软法更多的是以成文的形式存在。3、民间法大多的是长期自发形成的，任意性强；软法很多是专门制定的，有一种理性建构的意味。[5]我基本同意田成有教授的上述区分，并进一步补充提出下列区别：

1.是否被国家或者作为国家代理人的官僚政治机关所认可是区分软法和民间法的基本分水岭。软法中包含的国家制定法是法律而民间法不是法律。虽然对民间习惯法的正式承认是国家的立法活动的重要方面，但是，这并不意味着民间习惯法可以不经过国家制定或者认可就可以直接构成国家法律体系的组成部分，更不存在以国家暴力保障执行民间法的情形出现。因此，任何把民间法和法律等同的说法都是违背法律的本质特征与含义的。软法则不同，一部分软法本身就是国家立法机关制定的；一部分软法虽然不是国家立法机关制定，但是却是被官方正式承认并被实施的，例如国家委托科研机构甚至是民间组织制订的强制性质量标准、再例如执政党的“废除农业税”政策；另一部分软法是被官方的舆论机器所支持和宣扬的。总之，无论软法如何产生，他们都被盖上了深刻的和鲜明的国家图章。同时，这样的法律，有的可以不实施，只是用来表明国家的立场和态度，例如至今依然存在于农业法之中的“农民和农业生产经营组织依照法律、行政法规的规定承担纳税义务。”的法律具文等等。但是，如果国家决意实施某软法，该软法则会被最迅捷和最有效的国家暴力所保障和支持，这种暴力往往具体体现为舆论声讨、剥夺身份、阻断社会交往、剥夺财产来源、非法行政，乃至出动军警和武装力量等方式，这样的国家暴力，不仅仅是民间法不具备的，甚至是许多硬法律也无法具备的。

2.民间法和软法的效力范围有所不同。一般来说，因为民间法不具备软法通常具备的规范性官方文件特点，因此民间法不具有按照行政区划进行实施的效力范围特征，它往往是在单位、村落、家族等自然存在人类共同体中形成并实施，并且仅对共同体内部成员有实效，对外部成员则无实际效力可言。因此，单纯的社会小团体章程、企业和事业单位纪律、基层自治组织（村民小组和城市社区）公约或者规约等社会规范的效力不能及于其他类似共同体，因此不是被国家认可的软法，而只能算做是民间法，这也是民间法和软法最主要的区分之一。

3.民间法还具有其他一些软法所不具备的特征。例如，民间法因为不存在被国家机关实施的问题，因此其运行成本是没有任何国家财政成本支出的。同时，民间法往往通过各种媒体进行潜移默化的传播，但是主要是经过非主流意识形态的管道传递；另外，民间法比较消极的特征还有：民间法中往往存在与现代法治文明相冲突的非正当规则，构成法律进化和法治社会进步与发展的消极障碍等等。

总之“国内法学界对于‘民间法’概念的分析，都是以国家法作为参照系，从‘民间法’的外在表现形态及范围上来界定的，即不由权威机构认定而自发生成并表现形式多样的规则。如果站在社会学的视点上，把国家法看作社会规则的一部分，相对于‘国家法’的‘民间法’的存在是自然的，因为任何社会，传统的、现代的、法治的、非法治的，只要有国家，都必然会存在出于国家的规则与非出于国家而自动生成的社会规则两种规则体系。从这个意义上说，如果不囿于法律条文主义，‘民间法’或‘民众的法’的存在及作用是显而易见的，只是不同的社会，不同时期，其内容不同而已。对于我国而言，因为特殊的道路选择，制度的移植，使‘民间法’与‘国家法’的关系更加明显，也更加复杂与迷离。”[6][P119]

三、民间法如何转变成软法——对上述假设和命题的检验性证实

近现代以来，中国社会发生了极具戏剧性的变化，在此过程中，社会结构出现了根本性的转变，国家与民间的关系更呈现出前所未有的局面。国家权力不断深入到社会的基层，并且扩展到社会生活的所有领域，对当代中国社会的法律与秩序产生深刻的影响。对此，我们不禁要问，在现代国家和法律的建构过程中，传统民间法的命运怎样？它是否在现代社会还具有生命力？它能否转化为法律？如果是，其转化的基础和途径是什么？在具体的社会实践中又如何运用？法社会学的考量型研究对民间法在司法审判中当否运用，以及如何运用提供了实施深入探求的检验方法，从而能够使我们从传统资源再生与再造的角度重新考察民间法及其与软法的关系。

美国当代著名的法人类学家鲍哈那提出了“法是习惯的再制度化”这一重要命题。他认为，习惯和法律是不同的发展阶段，习惯是群体制度的规范化，而法又是习惯规范的再制度化，即“法是由专门处理法律问题的社会机构再创造的习惯。”[⑧]因此，我们初步认为民间法应当通过专门处理法律问题的社会机构进行再创造才能够转变成为法律并拥有法律所具有的生命力，或者说具备良法应该具备的合理性与正当性。为此，我找到了一个“将民间法引入审判工作”的个案，作为我考量和分析的软法与民间法关系的证明。

自2004年以来，江苏省姜堰市人民法院注重将本地善良的民间习俗引入审判工作，调撤率明显上升，以婚约财产纠纷案件为例，2004-2006年调撤率较前三年上升14%；审判效率明显提高，同比减少25.77天/件；申请执行的案件和执行对抗性明显降低，申请执行总量同比下降22%；法官自由裁量权得到进一步规范，避免了同案不同判的现象；弥补了法律和司法解释规定的不足，增强了司法的可操作性。[⑨]

据统计，自从出台了婚约、赡养等裁判规范意见后，不论是调解还是判决结案的婚约彩礼、赡养纠纷案件，没有出现一例当事人上访缠讼，也没有一例当事人因执行被司法拘留过，申诉信访率为零。实践说明，姜堰法院制定的这些裁判规范意见符合本地的社情民意，切合实际，顺应民心，得到了包括律师、法律工作者、人民调解员和广大群众的认可与支持。今年3月初，江苏高院研究室就“将善良风俗引入审判工作”到姜堰法院专题调研，对该课题进行价值论证。姜堰法院主要做法是：

首先，走群众路线，广泛收集本地民间习俗民间。习俗植根于丰富的群众生活中，只有深入到群众中去，向他们虚心请教，才能收集到第一手鲜活资料。自2003年以来，姜堰法院周密部署，对民间习俗进行系统收集：以民一庭为龙头，各业务庭和人民法庭负责人参加，成立了课题调研小组；发动全院工作人员深入农村、深入田间地头走访调查，征求群众意见、看法；邀请来自各行各业的政协委员来院召开座谈会，向他们请教，请他们提出建议和批评；向社会民俗学者取经，收集相关资料。现已收集到各种民俗近千条。

其次，汲取各方意见，区分良莠，整理甄别。法官对于收集上来的各种民俗，进行条块分类，分成婚姻、赡养、抚养、继承、债务、房屋、宅基地、损害赔偿等。按照是否危害国家安全、社会公共利益以及是否损害他人利益的标准，对现有民俗进行筛选，识别良莠，去粗取精，去伪存真，初步将“恶俗”予以剔除，挑出“善良风俗”，且与法院审判具有关联性。邀请律师、法律工作者、人民调解员代表进行座谈，请他们对法院初选出来的“善良风俗”进行辩论、评价，提出修改建议甚至批评。召集本院离退休法官和阅历丰富的资深法官组织讨论，请他们联系过去承办的具体案例总结本地典型民俗，既说经验，也谈教训。五是向人大常委会和上级法院汇报，听取他们的意见，争取他们的理解与支持。六是本院课题小组归纳各方面的意见、建议和批评，进一步梳理完善。

第三，循序渐进，按轻重缓急逐步制订裁判规范意见。对照审判工作的实际需要，本着成熟一个、确认一个和宁缺勿滥的原则，循序渐进，先后制订了数个裁判规范意见，并适时在总结几年来的审判实践经验基础上制订了总纲性的指导意见，得到了高院中院主要领导的高度关注，赢得了当地市委市人大的有力支持，取得了社会各界普遍认同。

    2004年12月，姜堰法院以《婚姻法》及其司法解释为依据，结合本地经济状况和民间习俗，制订了婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范意见，对彩礼返还原则、返还比例、特定物返还等进行了统一。江苏省高院认为姜堰法院通过习惯调查就婚约返还彩礼案件形成了统一的裁判标准，对全省法院如何正确运用习惯审理民事案件起到了很好的示范作用。2005年12月，该院针对本地赡养纠纷案件多，当事人矛盾大，老年人权益屡受侵害的现象，通过对本地民间习惯的调查和对以往赡养案件审执情况的分析，又制订了《赡养纠纷案件裁判规范意见》，对老年人赡养费标准、居住选择权、精神赡养等作了统一规定。此外，姜堰法院还就离婚等案件中精神损害抚慰金问题制订了《精神损害抚慰金裁判规范意见》，就家庭共有财产的分割制订了《关于将善良风俗引入分割家庭共有财产的指导意见》。

在总结审判实践的基础上，经反复论证，该院于今年3月6日《关于将善良风俗引入民事审判工作指导意见（试行）》，具体规定了善良风俗的涵义、确认标准和程序、适用范围、保密原则等，是以前制订的各类裁判规范意见的总纲，也是今后制订各类裁判规范意见的依据。

第四，向群众广泛宣传，引法官自觉运用。2006年8月，姜堰法院把几个裁判规范意见、制定背景的说明和最高院涉农司法解释、省院涉农会议纪要等，编成小巧精美的手册，赠送给全市560多个村镇基层调解组织。该院民一庭还结合新农村建设和“五五”普法，先后举行了三场调解员培训班，联系具体案例对他们进行培训辅导，传授调解民间纠纷的艺术。这些基层调解员有了这个手册、听了讲解后，他们感到茅塞顿开，说姜堰法院的这个“法律书”让人看得懂，辅导课让人听得明白，因为小手册上的内容符合农村的社情民意，按小手册调解纠纷，绝大多数老百姓都能接受，以后做调解工作心中更有谱了。

在民事审判实践中，有些案件的判决往往会遇到“法与理”、“法与情”、“法与俗” 、“法律效果与社会效果”相矛盾且难以取舍，有些案件的处理往往无现成的法律法规可依，全由法官自由裁量。此类案件往往事关民计民生，乡风民俗，矛盾尖锐，公众关注。如何处理好此类案件，对化解社会矛盾，顺应社情民意，理顺群众情绪至关重要。审判实践表明将善良风俗融入此类案件审判，既弥补了法律上的漏洞，具有可操作性，又使法官的审判活动具有人性化、亲情化、乡土化、大众化。江苏省姜堰法院在此方面已有成功的做法和经验，并得到上级人民法院的肯定。（以上个案见《人民法院报》有关报道）

善良风俗作为一种民间法，虽然在一定程度上是公共秩序和法律的渊源，但是它本身并不与国家产生直接的和必然的耦合，有时甚至构成国家法实施的障碍和抵抗性因素。上述事例表明，民间法要想转变成为法律，必须经过专门处理法律问题的社会机构，包括立法机关和司法机关的总结和提炼，方能完成其再创造过程，而这种再创造过程往往是受到下列因素左右的。

首先：硬法律和现实社会民间法之间的互相冲撞是制度再创造的基本动因。以彩礼问题为例，否认婚约的法律效力，废除彩礼乃是我国硬法律的基本原则，但是，这一硬法遭到了建立在“劳动力与生殖资源有偿转让”基础之上的民间法的顽强抵抗，导致我国司法机关在处理彩礼问题方面的有关判决难以执行，硬法律的实效大打折扣。于是，硬法律不得不对民间法作出妥协和让步，但是也不能完全放弃其固有的阵地，于是，类似于江苏省姜堰法院的各种审判指导意见等软法文件便纷纷被法官和法院制造出来并日益增长起来。我国从最高人民法院到地方各级法院为指导审判工作所发布和制定的各种会议纪要或者审判指导意见虽然达不到汗牛充栋的地步，但是也可谓是数量繁多了。

其次，值得注意的是，上述的会议纪要或者指导意见往往具有法的基本特性，例如普遍性、可反复适用性、由国家法律专门机关负责实施等，但是却都不是由法定的立法主体所制定的，即使是最高人民法院的会议纪要，也不是通过正式的司法解释制定程序制定并颁布出来的，因此，它们既不是国家正式制定法，也不是民间法，而只能是位于国家正式制定法与民间法分界面上的软法。这样一来，我们就证实了一个命题：软法是民间法转化为法律的尽管可能不是唯一的但确实是一个基本的途径和通道。

第三，在民间法转化为软法的过程中，将民间法再创造为软法的国家官僚机构或者司法机关不是不加分析和鉴别地进行转化的。负责转化者要判断甄别哪些是良俗，哪些属恶习。这种甄别过程既要考虑国家硬法律的尊严和对改造社会功能的贯彻，又要考虑来自民间公众（即软法的约束对象）的意见、建议甚至是批评，以防止再创造出来的软法依然遭到民间法的顽强抵抗。在这样的过程中，我们可以发现，社会协商或者说商谈民主构成民间法向软法转化的主要的甚或是唯一的现实可能基础。

第四、国家承认或者认可是民间法转化为软法的瓶颈或者说必然环节。无论是在西方还是在我国的各种法学流派中，尽管有法律多元主义的学说和观点在合理而顽强地存在着，但是，主流法学派别把法和国家的联系看做是法的概念的不言而喻的前提的是中西方法学的共识，这种共识又被人类社会的政治法律历史实践所证实，因此对我们认识和考量软法与民间法的相互关系依然具有决定性的指导意义。

最后，推动民间法向软法转型的主要动力来自于社会内部本身的诸因素之间的矛盾运动。这种转型并非仅仅由于外部环境强迫承继民间法的人们做出的，而是蕴含着内在的必然性。第一，它表明民间法本身内含着接受变化的潜力。在法律由传统向现代性转变的历史过程中，社会主体应当力图走出传统的法律世界，挣脱传统法律观念的精神束缚，获得新的法律价值观念，从而向新的法律世界迈进。但是，这并不意味着社会主体同一切传统的法律观念决裂，而只是与某些阻碍社会进步与法律成长的法律观念诀别，进而在新的历史水平上更深入地理解民间法遗产的时代价值，积极主动地赋予民间法以新的存在形式和历史生命力。第二，它也表明民间法赖以存在的社会条件的改变。推动民间法向软法转换的社会条件是多方面的，其中最重要的来自于现代市场经济的强大推动力量。新型的现代法律系统只有在现代市场经济的基础上，才能够确立和建构起来。诚然，完成由民间法向现代法律的转换，无法绝对摆脱传统人治力量的影响而人为地制造文化断裂，但是，我国社会独特的政治协商与商谈民主机制以及日益发达和兴旺的舆论力量（尤其是互联网世界的诞生）可以起到预防人治力量的乖戾和冷酷的作用。

简短的结论

在当代的法律变迁过程中，民间法的历史功用往往是相对的。这是因为，民间法与现代法律是两种不同的价值范型。我国的民间法是在以人身依附为条件的自然经济条件下生成和发展起来的，有着自己固有的制度规范和价值取向。而现代化的法制则是建立在市场经济和契约关系的社会基础之上的。它以规范的严格性、体系的完整和谐性、司法过程的程序化为自己的模式特征；它以确证法律的权威性、确信法律能提供可靠的手段来保障每个公民的自由和权利作为自己的价值取向。因此，民间法与现代法律之间的相互排拒性是显而易见的。这种差异性本身，构成了民间法对当代法律发展进程影响的历史限度或者说障碍。

但是，民间法的价值系统本身，确实存在着许多有待于人们去不断开掘的历史遗产。比如，在中国法律传统中，对现行法律的道德评价、解决纠纷的自治方式、建立秩序的责任体系等等，都可以成为完善现代法律调整机制的历史借鉴。因此，对于正在走向现代法治社会的中国来说，如何协调好法制转型中的传统性因素与现代性因素，进而实现民间法向软法的创造性转换，这的确是一个重要的时代课题。我衷心希望民间法的研究者能够与软法的研究者和实践者携手共进、彼此鼓励、互相借鉴和学习，为促进民间法向软法的转化而共同努力和奋斗！

                        2008年3月29日初稿