善待少数民族传统习俗的法理思考
2010-10-18 22:48:00 作者：田钒平 王允武 来源：http://www.pipa.com.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条
在法学界，经常将“习俗”、“风俗”、“习惯”互换使用，但从词源上讲，这三个词还是存在一些细微的差别。《礼·缁记》中有“古君民者，章好以示民俗”之语；《管子·王治篇》中有“命大师陈词以观民风”之说。《汉书·地理志》对“风”、“俗”的解释是，“上之所化为风，下之所化为俗”[1]。《乐论》中也说：“造始之教谓风，习而行之谓俗”。由此可见，作为“风”、“俗”连用的“风俗”，是“上”与“下”两种教化的结果。所谓“上”，用今天的话来说即“政府”。“习俗”是“习”与“俗”的连用。所谓“俗”，《说文解字》的解释是“习也”，可见，习与俗为同义字，其含义为：一是下民之自我教化，一为众人所传习[2]。所谓“习惯”即“习以为常，积久成性”[3]，一般是指个人在自己的活动与社会交往中的重复性活动。“习俗”则是许多个人习惯的相似点[4]，是“一种典型的一致性行动，这种行动之所以被不断重复，是因为人们出于不假思索的模仿而习惯了它。它是一种不经由任何人在任何意义上‘要求’个人遵从之而驻存的一种集体行动的方式”[5]。从规范意义上讲，习俗即“习得的规则”，是人们在长期的共同生活中自然形成、规定相互之间权利义务和利益冲突解决机制，并为人们所普遍承认和共同信守的行为规范。作为一种历史文化力量，习俗具有深厚的社会基础，存在于普通民众的意识、心理、习惯、行为方式及生活过程之中，因而与社会有机体密不可分。甚至在某种程度上，习俗成了社会成员信仰或认同的载体，作为一种社会历史惯性机制，不仅构成了一个社会发展的起点，影响着社会发展的各个领域，而且与社会现实生活相交融，制约着一个社会的长期发展进程，深刻影响着该社会发展的未来趋势。因此，习俗之于社会现实，具有重要意义。
一、少数民族传统习俗研究范式的检讨
在法制现代化的进程中，伴随着“法律移植论”与“法律本土化”的讨论，以及法治实践中国家法不如人意的诸多问题的产生，“民间法”研究渐成显学。近年来，学界以法律社会学和法律人类学的理论为指导，形成了较为流行的民间法研究范式，试图在国家法与民间法二元论模式中，为民间法找寻生存空间，甚至有以民间法取代国家法之势。不过，在这样一种看似强大的理论攻势之下，带来的并不是民间法治理功能的应有凸显，而仍是国家法的我行我素。在我看来，更多的收获只是一种学术上的繁荣，和学术繁荣背后的无赖。事实上，不论是强调国家法集权主义的重要，还是强调法律多元主义的意义，法律人追求的目的都是共同的，即通过规则的治理，规范利益分配，促进人的全面发展。然而，在更多的场合学界的讨论似乎遗忘了理论研究的意义追问，将全部的精力放在了“理论范式”孰优孰劣的争论上。在人文社会科学中，这样的讨论很难有真正的结果，因此，改革研究范式和研究重心，应当是一种明智的选择。
从两大理论范式的研究进路和重心来看，其区别仅仅在于对规则定位的不同。作为规则治理的法治事业，究竟是依据政府制定的规则进行，还是依据民间生成的规则展开，是两种范式的实质区分。但是，我们在讨论和研究中不能忽略一些基本事实。作为民间自动生成的规则，虽然有已经内化为人们的习惯、比较贴近人们的生活以及有效性较高等优点，但是，其“人域”与“地域”的局限性是显而易见的缺陷，难以适应信息和交往途径渐趋多样化的现代性社会的需求。因此，在多元化的社会中，统一规则成为国家治理不可缺少的重要工作，这也是国家法律中心主义的根本支点。然而，由于政府的立法观念、立法机制、立法技术等方面的限制，国家法在不同程度上脱离了社会的现实需要，尤其是以“移植”西方发达国家法律制度为主要手段的法制现代化，使国家法律文本很难进入人们的现实生活，成为了名副其实的“书本上的法律”，从而导致国家法的正当性质疑，并带来了民间法研究的繁荣。但是，在我看来，不论民间法具有多大的合理性，在交往多元的社会里，仅以民间法调整人们之间的行为已成为神话，更新法律观念已成为人们追求幸福、完善自我的必要工作，否则，现代化的成果难以进入民间社会和普通居民。问题的关键只在于合理界定国家法的调整范围，通过立法和法律适用保证国家法的科学性，这是一项非常艰巨的任务，应当成为法学研究的重心。不过，从我国民间法研究的现有成果来看，在这方面的贡献还相当匮乏。学界比较一致的观点是，在国家治理中，应当采取法律多元主义的态度，消除国家法与民间法之间的冲突，实现二者的互动与对接。但对如何达成这一理想状态，大多停留在宏大叙事层面，缺少深入细致的分析，难以供给实践所需的理论资源。更为严重的是，学界的研究和讨论在一定程度上或是忽略了国家法中的“习惯”成分，或是对其进行简化处理，从而更进一步拉大了理论与实践的距离，导致民间法研究本身的正当性与合理性危机。
从客观上讲，在我国现行国家民族法制体系中，少数民族的传统习俗并非没有发挥其功能的平台，国家法事实上为其留下了极大的生存空间，少数民族习俗因此也获得了得以延续和发展的可能。但是，从国家法律在民族自治地方实施的现状来看，少数民族的习俗并没有得到很好地维护和运用，其应有功能并没有得到有效发挥，而且在一定程度上还构成了国家法律在民族自治地方有效实施的制约因素。因此，脱离宏大叙事式的研究，从国家法的制定与实施的角度分析少数民族习俗难以真正进入国家法律制度体系的原因，进而深入讨论善待少数民族传统习俗应当解决的问题及其可能的进路，不仅具有现实的紧迫性，而且更能彰显少数民族传统习俗及其研究的价值。
二、少数民族传统习俗的法律地位
重视少数民族习俗在国家治理中的作用，在我国有着悠久的历史传统。在《周礼》、《汉书》、《唐律疏议》等史书上都有这方面的记载。如强调“修其教不易其俗，齐其政不易其宜”[6]、“以其故俗治”[7]、“各依本俗治”[8]、“天子之于夷狄，其义羁縻勿绝而已”[9]、“临时制宜，略依其俗，防其大故，忍其小过”[10]等。到元一代，统治者依据“尽收诸国、各依风俗”[11]的立法思想，在尊重祖宗旧法，保持本民族传统的同时，注重民族的不同习俗和传统，具体表现为立法上的“附合汉法”、“参照唐宋之制”，最终形成了元代“南北异制”的多元法律格局，其中以反映社会习惯为主的条、格、例在整个法律体系中占有绝对优势；清朝在“因俗为制”、“华夷并用”、“缘俗为制”的指导思想下，制定了《蒙古律例》、《理藩院则例》、《苗例》、《回疆则例》。[12]从总体上讲，在处理民族问题方面，历代王朝虽然一直交替使用怀柔羁縻与武力镇压两种手段，但从整体上看，武力征剿是短时行为，羁縻怀柔是长期政策。“无论哪一个朝代都认识到对少数民族地区的行政管理应与汉族地区有所区别，必须‘以其故俗治’”，所以，“尽管对少数民族进行行政管理的具体形式有发展变化，但以少数民族自己管理自己的原则却是一致的”[13]。新中国成立之际制定的《政治协商会议共同纲领》延续了“因俗而治”的政治传统，赋予了少数民族自治的权利和保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。[14]
在我国现行法上，宪法、法律和行政法规对少数民族的传统习俗都给予了充分尊重，为其存在、改革和发展提供了广阔的生存空间。《宪法》规定：各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由；[15]《民族区域自治法》规定：民族自治地方的自治机关保障各民族都有使用和发展自己的语言的自由，都有保持或者改善自己风俗习惯的自由，[16]为少数民族保持、改革和发展其传统习俗奠定了宪法基础。
为有效贯彻宪法的原则精神，宪法性法律文件还赋予了民族自治地方自治机关的自治立法权和行政管理权。《宪法》、《民族区域自治法》和《立法法》均规定民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。[17]《民族区域自治法》规定民族自治地方的自治机关根据本地方的情况，在不违背宪法和法律的原则下，有权采取特殊政策和灵活措施，加速民族自治地方经济、文化建设事业的发展；上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经上级国家机关批准、变通执行或者停止执行。[18]《立法法》进一步明确了民族自治地方在不违背法律或者行政法规的基本原则，不对《宪法》、《民族区域自治法》以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作出的规定作出变通规定外可以自主立法的原则。[19]
此外，《民法通则》、《刑法》等10多部法律根据宪法的原则精神也赋予了民族自治地方变通立法的权力。具体分为以下几种情况：一是授权民族自治地方的人民代表大会，如《民法通则》、《民事诉讼法》、《继承法》、《妇女权益保障法》。二是授权民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会，如《婚姻法》、《收养法》。三是授权民族自治地方的自治机关（人民代表大会及其常委会、人民政府），如《森林法》、《国旗法》。四是授权自治区人民代表大会和辖有民族自治地方的省人民代表大会，如《刑法》。五是授权自治区和省人民代表大会常务委员会，如《传染病防止法》。六是授权自治区人民代表大会常务委员会，如《全民所有制工业企业法》。此外，行政法规如《婚姻登记管理条例》授权民族自治地方人民政府可以结合当地民族婚姻登记管理的具体情况，制定变通或者补充规定。这些规定为民族自治地方的自治机关在涉及到少数民族和民族地区的特殊情况时优先适用少数民族传统习俗提供了法制保障。
三、少数民族传统习俗的现实境遇
从我国民族立法及其实施的现状来看，政府对少数民族习俗的重视并没有真正落实到法治实践的全部过程。一个最基本的事实是，在我国民族法律渊源中，只有少量的少数民族传统习俗，通过法律授权的途径进入了国家正式法律制度，宪法的原则精神并没有得到有效贯彻，少数民族习俗仅在一些个别案件的处理中得以显现其存在的价值意义。近年来，虽然学界十分重视对少数民族传统习俗的研究，但更多的是一种规范论证，缺少实证研究，上述现象并没有引起学界的足够重视。在我看来，对与此相关问题的研究应当构成当下宪法学、民族法学研究的重要对象。需要论证和解读的关键问题是，为什么在国家法律有明确授权的情况下，少数民族的习俗仍然未能真正进入立法者的视阈，成为国家民族法律的有机组成部分。从客观上讲，形成这种状况的原因是多方面的，包括正当标准的模糊性、立法程序的简单化、技术性困难的制约、习俗的封闭性与生活的开放性矛盾的制约、社会目标的过度政治化等诸多方面。
第一，正当标准的模糊与立法程序的简化。作为国家正式制度的法律，作为法治事业的基本规则，正当性或合理性是其根本特征。只有正当的、合理的少数民族习俗才有可能进入国家法律。因此，正当性论证是少数民族习俗法律化的必要过程。然而，正当性和合理性作为一种衡量标准，并不是不言自明的，在不同的历史时期，不同的地域范围，有着不同的要素构成体系，需要通过充分的社会调查和严密的逻辑论证。由此也带来了少数民族习俗法律化的困难。当前，立法机关对正当性论证问题并没有给予足够重视，在很大程度上采取的是一种简化处理。根据国家正式法律制度的规定，少数民族习俗能否成为国家法组成部分的关键，在于其是否符合民族自治地方政治、经济和文化的特点，这是我国《宪法》的基本精神，从而构成了少数民族习俗法律化的宪法基础。因此，衡量和判定民族自治地方政治、经济和文化的发展状况及其特点，是民族自治地方立法的基础性工作。然而，从各民族自治地方的立法实践来看，这一基础性工作在很大程度上被虚置了。我们看到的是，本身应当体现少数民族特点和民族自治地方区域实际的自治立法文本，大量复制国家法条文是其主要特色，极少涉及特定区域的民族性因素，法律授权的变通立法成了名副其实的统一立法。这种现象的背后所隐含的更为深层的问题则是，“是否与国家法相一致”取代“民族自治地方政治、经济和文化的特点”成为了评判少数民族习俗是否正当与合理的标准。
第二，立法技术性困难的制约。在我国，“大杂居，小聚居”是民族空间分布的根本特点，单一民族的自治地方并不存在。在多民族聚居的区域，其民族性因素的构成非常复杂，文化与文明的多样性存在，为自治立法带来了技术处理上的困难。作为治理的规则，统一性是其内在合理性的体现和外在合理性的根本要求。如何处理好规则的统一性和习俗的多样性的关系，是保证有效自治立法的关键和难点所在。由于语言和文化的制约，作为自治立法，既要保证制度的统一性，又要照顾民族的特殊性，没有一套有效的技术措施，是难以想象的。从我国现有的自治立法理论与实践来看，不仅理论上忽略了相关知识的研究，而且立法实践上也缺少有效的办法。从这个角度来讲，要真正善待少数民族的习俗，来自于立法技术上的阻力确实不小。这也是导致自治法律文本普遍缺乏对民族习俗给予有效关照的重要原因。
第三，习俗封闭性与生活开放性的矛盾制约。在我国，少数民族习俗的封闭性特征表现在诸多方面。在民族自治地方内部，不同的民族有着不同的习俗，对同一事项有着不同的调整规范；在民族自治地方之间、民族自治地方与非民族自治地方之间，也存在同样的情况。在相对的封闭社会，少数民族的习俗有着国家法难以企及的有效性。然而，由于少数民族习俗属于小型社会规则，其地缘性浓烈，在少数民族成员的对外交往中，很难为交往的对方所接受。在这样的场合，少数民族习俗已难以发挥其规范和调控功能。随着市场化经济的发展，民族自治地方的少数民族群体向外部流动的趋势正在不断增强，相应地，外部力量也在不断地进入民族自治地方。在这种背景下，如果少数民族群体对其固有的一些传统习俗不进行改革，势必影响和制约其与本群体以外的其他社会主体之间的交往，从而在根本上制约其经济、社会、文化发展的进程。因此，不论少数民族的习俗有多大的合理性，如果不加区分，一概予以肯定和保留，很显然，最终遭受损失的只能是少数民族群体自身。因为，现实的情况是，绝大多数少数民族的经济、教育、科技等诸多方面的发展水平仍然处于落后的状态，虽然国家采取了诸多优惠政策，但并不能从根本上解决问题。从发展的眼光看，少数民族和民族自治地方要真正发展起来，改变自身的适应能力，增强自身的竞争能力是最有效的路径。为此，适当改革本民族的传统习俗有着非常重要的意义。这也是自治立法不太重视民族性因素的原因之一。
第四，社会目标的过度政治化。自近代以来，建设强大的民族国家成为了国人的追求。维护国家统一是建设强大民族国家的根本前提。于是，不论是政治建设还是经济、文化和社会建设，强调不能有损于国家利益成为了中心任务和根本的价值追求。表现在法律领域，就是要维护国家法制的统一。我们不否认维护国家法律统一的重要性，然而，对国家法律统一应当符合什么样的标准或要求这样的重要问题，在自治立法实践中则是非常模糊的。在许多场合，国家利益的需要、法制统一的要求，往往成为了有关利益主体维护地方利益、部门利益和行业利益的借口，使得与少数民族群体利益相契合的立法难以通过。虽然，中央政府一直非常重视民族法制建设，但因自治立法“批准程序”的存在，五大自治区没有制定《自治条例》，绝大多数自治州和自治县的《自治条例》复制《民族区域自治法》，没有处理好各方面的利益关系应当是最根本的原因。
四、如何善待少数民族传统习俗
如前所述，虽然我国一直非常重视少数民族习俗的规范功能，也试图建构一个有效的制度平台，但由于严格规则主义的影响，采取了赋予民族自治地方自治立法权的路径，希望将少数民族习俗纳入到国家法律体系之内，以实现民族问题的法制化。然而，这一制度化进路并没有达到预期效果。研究少数民族习俗的学者也注意到了少数民族传统习俗极少进入到国家法的事实，以及缺少民族性因素的国家法在少数民族地区难以有效实施的困境，并进行了富有理论成效的研究。对“如何善待少数民族传统习俗”这一问题，比较一致的观点是：通过完善自治立法，将符合当代法治精神的少数民族习俗纳入国家法律体系，通过改革司法，将符合当代法治精神的少数民族习俗纳入国家司法过程。严格地讲，这两种方法并没有实质性分别，无非是要将少数民族习俗纳入国家法治轨道，与我国现行民族法制实践的精神和具体的制度规则具有相当的一致性。在我看来，虽然上述方案在一定程度上讲，体现了对少数民族传统习俗的尊重，但是其有效性并不能得到保障，同时，在社会交往日益丰富的当代社会，也不利于少数民族自身的发展，因此，并不是善待少数民族传统习俗的最佳方案。
我们认为，要真正善待少数民族习俗，根本的问题在于国家治理理念的转换。当前，“以人为本”的治理范式在很大程度上为善待少数民族习俗提供了广阔的空间。当我们强调国家治理应当“以人为本”时，不仅仅是要求政府要以促进人的全面发展为归依，更为重要的是要求政府要合理界定自身的活动空间，真正达到“无为而治”的境界。就少数民族和民族自治地方而言，关键在于从民族性特点出发，区分社会发展差异与民族发展差异两大问题，制定有效的政策，促进民族自治地方的全面发展，逐步提高少数民族的生活质量。所谓“民族性”，亦即“民族特点”，是指作为一个民族不同于其他民族的特殊性。这种特殊性“既包含该民族所处社会的政治经济文化特点，即社会发展特点，又包含其特有的语言文字、风俗习惯、表现在文化方面的共同心理素质等构成民族出身或族籍的特点，即民族的民族特点”[20]。一个民族不同于其他民族的“社会发展特点”所形成的民族间经济、教育、科技、医疗卫生等领域的发展差距、政治制度的差别、经济形态（如农业畜牧业）的不同，属于“民族之间的社会差别”和社会发展问题[21]；民族的“民族特点”是决定某个民族是否成为民族的根本，民族的民族特点构成“民族之间的民族差别”，属于民族发展问题。就社会发展差异而言，政府应当采取更为有效的积极政策，而对民族发展差异则应采取自由放任政策。少数民族的习俗在本质上应当属于民族自身发展的有机组成部分，政府不应采取积极的干预措施，而应让少数民族自身在社会发展历程中不断改革和完善。这也是我国宪法对待少数民族习俗的基本精神，具有相当的合理性。
就善待少数民族习俗而言，最根本的途径在于充分发挥少数民族传统纠纷解决机制的作用。因为作为不同民族行为心理和行为方式的习俗，在很大程度上是不可能法律化的，即或要追求法律化，其可行的方法也只能是对习俗予以概括式的许可，很难转化为明确的行为规则，与其如此，倒不如给习俗以更大的生存空间，在习俗能够很好地调整和控制的领域，就由习俗调整。当然，在作出这样一种处理时，应对习俗进行必要清理。虽然，我们可以认为，习俗既然是自然生存的，就应当让其在适应社会发展进步的过程中自我进化。从理论上讲，自然进化的方式当然是最好的，更能增强其有效性。但是，任何事物的发展都离不开外因与内因的作用。在特定时期，外因的意义更大一些。尤其是对落后于整体时代的习俗，我们不能任其自我发展。因为，习俗在本质上讲，仍然是特定时空范围中居于社会主流地位的阶层意志的反映，或者说，他们的意志在习俗的形成过程中起了更大的作用。因此，从维护该群体中原本处于不利地位的成员的利益角度考虑，必要的政府干预还是必须的。对习俗清理的目的就是要以当前特定社会公众主流的价值判断，衡量习俗的合理性与正当性，明确需要保留或废除的范围。这一项工作虽然极其艰巨，但却非常必要，否则，再好的理论也会由于其不具有实践的可操作性而成为“善意的谎言”。或许我们可以说，理论研究着眼的是未来，但是未来也要从现实中来，就如同我们现在研究传统与现代的关系一样。
在少数民族习俗清理工作中，首先需要明确的是，我们关注的重点应当是对少数民族当下的思想和行为仍有实在影响的习俗，而非历史上曾经存在过而现实中对少数民族的思想和行为已经没有影响或影响甚微的习俗。在这种理论模式下，对民族自治地方政治、经济和文化发展的状况以及少数民族习俗进行深入、细致的田野调查具有决定性意义。正如鲁迅所言：“倘不深入民众的大层中，把他们的风俗习惯加以研究，分别好坏、立存废的标准，则无论怎样的改革，都将为习惯的岩石所压碎，或者只在表面上浮游一时”[22]但是，获取充分、系统的实证资料仅仅是工作的第一步，更关键的环节在于如何使用田野调查所获得的资料。正如苏力所言，对于学者、立法者来说，真正的问题在于“你能否从生活世界中有所发现，发现对于你是否有意义，对于你所关心的问题有多大意义，对于这个物理和理论世界有多大意义，以及你有无能力将这个在偏远的物理世界角落中发现的位于偏远理论世界中的某些东西转化为一个对于中心也有意义甚至普遍意义的东西。”[23]这就要求民族自治地方的自治机关应当组织法学、社会学、统计学、人口学、生理学、地理学等相关学科的学者，运用相关学科的知识和方法，对第一手资料进行系统分析论证，探索其在现实生活中的作用及其发展规律，明确存废的范围。在确定存废的范围时，有一点是必须明确的，就是我们评判习俗是否合理、正当的标准不能只是法律，尤其不能以具体的法律规则为唯一依据。如果不同的习俗规范和法律规范追求的目标一致，只是具体的行为方式不同，就不能简单地用国家制定法规则取代少数民族的习俗规范。即或是两种规范追求的目标不具有一致性，但只要习俗规范的实施不会带来该群体成员生存和发展状况的恶化，也不能用国家制定法规则取代少数民族的习俗规范。我们不能因为追求法律制度的统一，就要求人们行为的整齐划一。这种做法不仅是不正当的，而且也不具有实效性，往往是事倍功半的结果，这也是国家制定法为什么在少数民族地区难以得到有效实施的真正原因。虽然，在治理实践中也存在不具有良善性的习俗拒斥正当的国家法律的情形，但不是主流。而且这种拒斥状态随着少数民族群体经济水平和文化素养的提高，一定能够最终消除。
通过系统清理，明确保留和废除的范围后，在自治立法上应区分不同的情形，采取不同的处理方案。一是对与当代法律理念和人文精神相悖，有较大社会危害性的行为和行为规范，在立法中应予以禁止，必要时还可确立相应的制裁措施。二是对与当代法律理念和人文精神相符，具有代表性的优秀文化观念、风俗习惯，在立法中应予以提倡。如苗族尊老爱幼、姨表不婚的习惯等等。三是对于与现行法律的具体规定有抵触，但不违背宪法和法律的基本原则的文化观念、风俗习惯，应尊重民族特点，在立法中予以确认。如西南少数民族禁止同姓结婚，婚姻的缔结一般要经过说媒、定亲、送礼、结婚等程序的习俗等。四是对于一些与社会文明不相容的习俗，如果在民间仍有影响力，并未丧失存在条件的，应在不违背宪法原则的前提下，做适当变通。如事实婚姻等。[24]由于各民族自治地方民族构成的复杂性，为保证法律规范的一般性，对于提倡、确认和变通的习俗，自治立法不可能采取重述的方式来表达，应当以规范涉及的事项作为划分的标准，进行概括式立法。在立法认可少数民族习俗时，应当明确少数民族习惯法[25]适用的范围。
对于通过概括式立法认可的少数民族传统习俗能否成为司法的直接依据，也不能一概而论。在具体案件的处理中，应当区分当事人的不同民族身份选择适用不同的法律。如果涉案当事人属于同一民族，就应当适用该民族的习惯法。如果涉案当事人属于不同的民族，除非他们的传统习俗具有同一性，否则就应当适用国家制定法。这里需要说明的是，在此我对少数民族习俗法律化、少数民族成员纠纷解决司法化的进路仍然进行了一些思考，只是出于民族自治地方民族构成实际状况的考虑，以及为少数民族纠纷解决提供一个可以选择的平台。
从总体上讲，我们的观点是，对良善的少数民族习俗及其相应的调整机制，不仅不能以国家法律调整机制来取代，而且要通过国家法律制度来保护其存在和发展。法律并不能解决所有问题，反而只有很少的问题能够通过法律获得解决。正如张维迎教授所言：“法律能够解决的问题不到 20%，也许我说得太胆大，很多学法律的人一般对法律看得比较重，我要告诉你们，全世界最新的研究一般都是20%，我们远远高估了法律的力量，在任何一个发达国家，维持正常的商业关系供应关系的我们都叫法律上不可执行的和约，是因为互相信赖，所以才交给你，而不是由于我交给你，你不完成订单的话，我会把你告到法庭上。”[26]
一、少数民族传统习俗研究范式的检讨
在法制现代化的进程中，伴随着“法律移植论”与“法律本土化”的讨论，以及法治实践中国家法不如人意的诸多问题的产生，“民间法”研究渐成显学。近年来，学界以法律社会学和法律人类学的理论为指导，形成了较为流行的民间法研究范式，试图在国家法与民间法二元论模式中，为民间法找寻生存空间，甚至有以民间法取代国家法之势。不过，在这样一种看似强大的理论攻势之下，带来的并不是民间法治理功能的应有凸显，而仍是国家法的我行我素。在我看来，更多的收获只是一种学术上的繁荣，和学术繁荣背后的无赖。事实上，不论是强调国家法集权主义的重要，还是强调法律多元主义的意义，法律人追求的目的都是共同的，即通过规则的治理，规范利益分配，促进人的全面发展。然而，在更多的场合学界的讨论似乎遗忘了理论研究的意义追问，将全部的精力放在了“理论范式”孰优孰劣的争论上。在人文社会科学中，这样的讨论很难有真正的结果，因此，改革研究范式和研究重心，应当是一种明智的选择。
从两大理论范式的研究进路和重心来看，其区别仅仅在于对规则定位的不同。作为规则治理的法治事业，究竟是依据政府制定的规则进行，还是依据民间生成的规则展开，是两种范式的实质区分。但是，我们在讨论和研究中不能忽略一些基本事实。作为民间自动生成的规则，虽然有已经内化为人们的习惯、比较贴近人们的生活以及有效性较高等优点，但是，其“人域”与“地域”的局限性是显而易见的缺陷，难以适应信息和交往途径渐趋多样化的现代性社会的需求。因此，在多元化的社会中，统一规则成为国家治理不可缺少的重要工作，这也是国家法律中心主义的根本支点。然而，由于政府的立法观念、立法机制、立法技术等方面的限制，国家法在不同程度上脱离了社会的现实需要，尤其是以“移植”西方发达国家法律制度为主要手段的法制现代化，使国家法律文本很难进入人们的现实生活，成为了名副其实的“书本上的法律”，从而导致国家法的正当性质疑，并带来了民间法研究的繁荣。但是，在我看来，不论民间法具有多大的合理性，在交往多元的社会里，仅以民间法调整人们之间的行为已成为神话，更新法律观念已成为人们追求幸福、完善自我的必要工作，否则，现代化的成果难以进入民间社会和普通居民。问题的关键只在于合理界定国家法的调整范围，通过立法和法律适用保证国家法的科学性，这是一项非常艰巨的任务，应当成为法学研究的重心。不过，从我国民间法研究的现有成果来看，在这方面的贡献还相当匮乏。学界比较一致的观点是，在国家治理中，应当采取法律多元主义的态度，消除国家法与民间法之间的冲突，实现二者的互动与对接。但对如何达成这一理想状态，大多停留在宏大叙事层面，缺少深入细致的分析，难以供给实践所需的理论资源。更为严重的是，学界的研究和讨论在一定程度上或是忽略了国家法中的“习惯”成分，或是对其进行简化处理，从而更进一步拉大了理论与实践的距离，导致民间法研究本身的正当性与合理性危机。
从客观上讲，在我国现行国家民族法制体系中，少数民族的传统习俗并非没有发挥其功能的平台，国家法事实上为其留下了极大的生存空间，少数民族习俗因此也获得了得以延续和发展的可能。但是，从国家法律在民族自治地方实施的现状来看，少数民族的习俗并没有得到很好地维护和运用，其应有功能并没有得到有效发挥，而且在一定程度上还构成了国家法律在民族自治地方有效实施的制约因素。因此，脱离宏大叙事式的研究，从国家法的制定与实施的角度分析少数民族习俗难以真正进入国家法律制度体系的原因，进而深入讨论善待少数民族传统习俗应当解决的问题及其可能的进路，不仅具有现实的紧迫性，而且更能彰显少数民族传统习俗及其研究的价值。
二、少数民族传统习俗的法律地位
重视少数民族习俗在国家治理中的作用，在我国有着悠久的历史传统。在《周礼》、《汉书》、《唐律疏议》等史书上都有这方面的记载。如强调“修其教不易其俗，齐其政不易其宜”[6]、“以其故俗治”[7]、“各依本俗治”[8]、“天子之于夷狄，其义羁縻勿绝而已”[9]、“临时制宜，略依其俗，防其大故，忍其小过”[10]等。到元一代，统治者依据“尽收诸国、各依风俗”[11]的立法思想，在尊重祖宗旧法，保持本民族传统的同时，注重民族的不同习俗和传统，具体表现为立法上的“附合汉法”、“参照唐宋之制”，最终形成了元代“南北异制”的多元法律格局，其中以反映社会习惯为主的条、格、例在整个法律体系中占有绝对优势；清朝在“因俗为制”、“华夷并用”、“缘俗为制”的指导思想下，制定了《蒙古律例》、《理藩院则例》、《苗例》、《回疆则例》。[12]从总体上讲，在处理民族问题方面，历代王朝虽然一直交替使用怀柔羁縻与武力镇压两种手段，但从整体上看，武力征剿是短时行为，羁縻怀柔是长期政策。“无论哪一个朝代都认识到对少数民族地区的行政管理应与汉族地区有所区别，必须‘以其故俗治’”，所以，“尽管对少数民族进行行政管理的具体形式有发展变化，但以少数民族自己管理自己的原则却是一致的”[13]。新中国成立之际制定的《政治协商会议共同纲领》延续了“因俗而治”的政治传统，赋予了少数民族自治的权利和保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。[14]
在我国现行法上，宪法、法律和行政法规对少数民族的传统习俗都给予了充分尊重，为其存在、改革和发展提供了广阔的生存空间。《宪法》规定：各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由；[15]《民族区域自治法》规定：民族自治地方的自治机关保障各民族都有使用和发展自己的语言的自由，都有保持或者改善自己风俗习惯的自由，[16]为少数民族保持、改革和发展其传统习俗奠定了宪法基础。
为有效贯彻宪法的原则精神，宪法性法律文件还赋予了民族自治地方自治机关的自治立法权和行政管理权。《宪法》、《民族区域自治法》和《立法法》均规定民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。[17]《民族区域自治法》规定民族自治地方的自治机关根据本地方的情况，在不违背宪法和法律的原则下，有权采取特殊政策和灵活措施，加速民族自治地方经济、文化建设事业的发展；上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经上级国家机关批准、变通执行或者停止执行。[18]《立法法》进一步明确了民族自治地方在不违背法律或者行政法规的基本原则，不对《宪法》、《民族区域自治法》以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作出的规定作出变通规定外可以自主立法的原则。[19]
此外，《民法通则》、《刑法》等10多部法律根据宪法的原则精神也赋予了民族自治地方变通立法的权力。具体分为以下几种情况：一是授权民族自治地方的人民代表大会，如《民法通则》、《民事诉讼法》、《继承法》、《妇女权益保障法》。二是授权民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会，如《婚姻法》、《收养法》。三是授权民族自治地方的自治机关（人民代表大会及其常委会、人民政府），如《森林法》、《国旗法》。四是授权自治区人民代表大会和辖有民族自治地方的省人民代表大会，如《刑法》。五是授权自治区和省人民代表大会常务委员会，如《传染病防止法》。六是授权自治区人民代表大会常务委员会，如《全民所有制工业企业法》。此外，行政法规如《婚姻登记管理条例》授权民族自治地方人民政府可以结合当地民族婚姻登记管理的具体情况，制定变通或者补充规定。这些规定为民族自治地方的自治机关在涉及到少数民族和民族地区的特殊情况时优先适用少数民族传统习俗提供了法制保障。
三、少数民族传统习俗的现实境遇
从我国民族立法及其实施的现状来看，政府对少数民族习俗的重视并没有真正落实到法治实践的全部过程。一个最基本的事实是，在我国民族法律渊源中，只有少量的少数民族传统习俗，通过法律授权的途径进入了国家正式法律制度，宪法的原则精神并没有得到有效贯彻，少数民族习俗仅在一些个别案件的处理中得以显现其存在的价值意义。近年来，虽然学界十分重视对少数民族传统习俗的研究，但更多的是一种规范论证，缺少实证研究，上述现象并没有引起学界的足够重视。在我看来，对与此相关问题的研究应当构成当下宪法学、民族法学研究的重要对象。需要论证和解读的关键问题是，为什么在国家法律有明确授权的情况下，少数民族的习俗仍然未能真正进入立法者的视阈，成为国家民族法律的有机组成部分。从客观上讲，形成这种状况的原因是多方面的，包括正当标准的模糊性、立法程序的简单化、技术性困难的制约、习俗的封闭性与生活的开放性矛盾的制约、社会目标的过度政治化等诸多方面。
第一，正当标准的模糊与立法程序的简化。作为国家正式制度的法律，作为法治事业的基本规则，正当性或合理性是其根本特征。只有正当的、合理的少数民族习俗才有可能进入国家法律。因此，正当性论证是少数民族习俗法律化的必要过程。然而，正当性和合理性作为一种衡量标准，并不是不言自明的，在不同的历史时期，不同的地域范围，有着不同的要素构成体系，需要通过充分的社会调查和严密的逻辑论证。由此也带来了少数民族习俗法律化的困难。当前，立法机关对正当性论证问题并没有给予足够重视，在很大程度上采取的是一种简化处理。根据国家正式法律制度的规定，少数民族习俗能否成为国家法组成部分的关键，在于其是否符合民族自治地方政治、经济和文化的特点，这是我国《宪法》的基本精神，从而构成了少数民族习俗法律化的宪法基础。因此，衡量和判定民族自治地方政治、经济和文化的发展状况及其特点，是民族自治地方立法的基础性工作。然而，从各民族自治地方的立法实践来看，这一基础性工作在很大程度上被虚置了。我们看到的是，本身应当体现少数民族特点和民族自治地方区域实际的自治立法文本，大量复制国家法条文是其主要特色，极少涉及特定区域的民族性因素，法律授权的变通立法成了名副其实的统一立法。这种现象的背后所隐含的更为深层的问题则是，“是否与国家法相一致”取代“民族自治地方政治、经济和文化的特点”成为了评判少数民族习俗是否正当与合理的标准。
第二，立法技术性困难的制约。在我国，“大杂居，小聚居”是民族空间分布的根本特点，单一民族的自治地方并不存在。在多民族聚居的区域，其民族性因素的构成非常复杂，文化与文明的多样性存在，为自治立法带来了技术处理上的困难。作为治理的规则，统一性是其内在合理性的体现和外在合理性的根本要求。如何处理好规则的统一性和习俗的多样性的关系，是保证有效自治立法的关键和难点所在。由于语言和文化的制约，作为自治立法，既要保证制度的统一性，又要照顾民族的特殊性，没有一套有效的技术措施，是难以想象的。从我国现有的自治立法理论与实践来看，不仅理论上忽略了相关知识的研究，而且立法实践上也缺少有效的办法。从这个角度来讲，要真正善待少数民族的习俗，来自于立法技术上的阻力确实不小。这也是导致自治法律文本普遍缺乏对民族习俗给予有效关照的重要原因。
第三，习俗封闭性与生活开放性的矛盾制约。在我国，少数民族习俗的封闭性特征表现在诸多方面。在民族自治地方内部，不同的民族有着不同的习俗，对同一事项有着不同的调整规范；在民族自治地方之间、民族自治地方与非民族自治地方之间，也存在同样的情况。在相对的封闭社会，少数民族的习俗有着国家法难以企及的有效性。然而，由于少数民族习俗属于小型社会规则，其地缘性浓烈，在少数民族成员的对外交往中，很难为交往的对方所接受。在这样的场合，少数民族习俗已难以发挥其规范和调控功能。随着市场化经济的发展，民族自治地方的少数民族群体向外部流动的趋势正在不断增强，相应地，外部力量也在不断地进入民族自治地方。在这种背景下，如果少数民族群体对其固有的一些传统习俗不进行改革，势必影响和制约其与本群体以外的其他社会主体之间的交往，从而在根本上制约其经济、社会、文化发展的进程。因此，不论少数民族的习俗有多大的合理性，如果不加区分，一概予以肯定和保留，很显然，最终遭受损失的只能是少数民族群体自身。因为，现实的情况是，绝大多数少数民族的经济、教育、科技等诸多方面的发展水平仍然处于落后的状态，虽然国家采取了诸多优惠政策，但并不能从根本上解决问题。从发展的眼光看，少数民族和民族自治地方要真正发展起来，改变自身的适应能力，增强自身的竞争能力是最有效的路径。为此，适当改革本民族的传统习俗有着非常重要的意义。这也是自治立法不太重视民族性因素的原因之一。
第四，社会目标的过度政治化。自近代以来，建设强大的民族国家成为了国人的追求。维护国家统一是建设强大民族国家的根本前提。于是，不论是政治建设还是经济、文化和社会建设，强调不能有损于国家利益成为了中心任务和根本的价值追求。表现在法律领域，就是要维护国家法制的统一。我们不否认维护国家法律统一的重要性，然而，对国家法律统一应当符合什么样的标准或要求这样的重要问题，在自治立法实践中则是非常模糊的。在许多场合，国家利益的需要、法制统一的要求，往往成为了有关利益主体维护地方利益、部门利益和行业利益的借口，使得与少数民族群体利益相契合的立法难以通过。虽然，中央政府一直非常重视民族法制建设，但因自治立法“批准程序”的存在，五大自治区没有制定《自治条例》，绝大多数自治州和自治县的《自治条例》复制《民族区域自治法》，没有处理好各方面的利益关系应当是最根本的原因。
四、如何善待少数民族传统习俗
如前所述，虽然我国一直非常重视少数民族习俗的规范功能，也试图建构一个有效的制度平台，但由于严格规则主义的影响，采取了赋予民族自治地方自治立法权的路径，希望将少数民族习俗纳入到国家法律体系之内，以实现民族问题的法制化。然而，这一制度化进路并没有达到预期效果。研究少数民族习俗的学者也注意到了少数民族传统习俗极少进入到国家法的事实，以及缺少民族性因素的国家法在少数民族地区难以有效实施的困境，并进行了富有理论成效的研究。对“如何善待少数民族传统习俗”这一问题，比较一致的观点是：通过完善自治立法，将符合当代法治精神的少数民族习俗纳入国家法律体系，通过改革司法，将符合当代法治精神的少数民族习俗纳入国家司法过程。严格地讲，这两种方法并没有实质性分别，无非是要将少数民族习俗纳入国家法治轨道，与我国现行民族法制实践的精神和具体的制度规则具有相当的一致性。在我看来，虽然上述方案在一定程度上讲，体现了对少数民族传统习俗的尊重，但是其有效性并不能得到保障，同时，在社会交往日益丰富的当代社会，也不利于少数民族自身的发展，因此，并不是善待少数民族传统习俗的最佳方案。
我们认为，要真正善待少数民族习俗，根本的问题在于国家治理理念的转换。当前，“以人为本”的治理范式在很大程度上为善待少数民族习俗提供了广阔的空间。当我们强调国家治理应当“以人为本”时，不仅仅是要求政府要以促进人的全面发展为归依，更为重要的是要求政府要合理界定自身的活动空间，真正达到“无为而治”的境界。就少数民族和民族自治地方而言，关键在于从民族性特点出发，区分社会发展差异与民族发展差异两大问题，制定有效的政策，促进民族自治地方的全面发展，逐步提高少数民族的生活质量。所谓“民族性”，亦即“民族特点”，是指作为一个民族不同于其他民族的特殊性。这种特殊性“既包含该民族所处社会的政治经济文化特点，即社会发展特点，又包含其特有的语言文字、风俗习惯、表现在文化方面的共同心理素质等构成民族出身或族籍的特点，即民族的民族特点”[20]。一个民族不同于其他民族的“社会发展特点”所形成的民族间经济、教育、科技、医疗卫生等领域的发展差距、政治制度的差别、经济形态（如农业畜牧业）的不同，属于“民族之间的社会差别”和社会发展问题[21]；民族的“民族特点”是决定某个民族是否成为民族的根本，民族的民族特点构成“民族之间的民族差别”，属于民族发展问题。就社会发展差异而言，政府应当采取更为有效的积极政策，而对民族发展差异则应采取自由放任政策。少数民族的习俗在本质上应当属于民族自身发展的有机组成部分，政府不应采取积极的干预措施，而应让少数民族自身在社会发展历程中不断改革和完善。这也是我国宪法对待少数民族习俗的基本精神，具有相当的合理性。
就善待少数民族习俗而言，最根本的途径在于充分发挥少数民族传统纠纷解决机制的作用。因为作为不同民族行为心理和行为方式的习俗，在很大程度上是不可能法律化的，即或要追求法律化，其可行的方法也只能是对习俗予以概括式的许可，很难转化为明确的行为规则，与其如此，倒不如给习俗以更大的生存空间，在习俗能够很好地调整和控制的领域，就由习俗调整。当然，在作出这样一种处理时，应对习俗进行必要清理。虽然，我们可以认为，习俗既然是自然生存的，就应当让其在适应社会发展进步的过程中自我进化。从理论上讲，自然进化的方式当然是最好的，更能增强其有效性。但是，任何事物的发展都离不开外因与内因的作用。在特定时期，外因的意义更大一些。尤其是对落后于整体时代的习俗，我们不能任其自我发展。因为，习俗在本质上讲，仍然是特定时空范围中居于社会主流地位的阶层意志的反映，或者说，他们的意志在习俗的形成过程中起了更大的作用。因此，从维护该群体中原本处于不利地位的成员的利益角度考虑，必要的政府干预还是必须的。对习俗清理的目的就是要以当前特定社会公众主流的价值判断，衡量习俗的合理性与正当性，明确需要保留或废除的范围。这一项工作虽然极其艰巨，但却非常必要，否则，再好的理论也会由于其不具有实践的可操作性而成为“善意的谎言”。或许我们可以说，理论研究着眼的是未来，但是未来也要从现实中来，就如同我们现在研究传统与现代的关系一样。
在少数民族习俗清理工作中，首先需要明确的是，我们关注的重点应当是对少数民族当下的思想和行为仍有实在影响的习俗，而非历史上曾经存在过而现实中对少数民族的思想和行为已经没有影响或影响甚微的习俗。在这种理论模式下，对民族自治地方政治、经济和文化发展的状况以及少数民族习俗进行深入、细致的田野调查具有决定性意义。正如鲁迅所言：“倘不深入民众的大层中，把他们的风俗习惯加以研究，分别好坏、立存废的标准，则无论怎样的改革，都将为习惯的岩石所压碎，或者只在表面上浮游一时”[22]但是，获取充分、系统的实证资料仅仅是工作的第一步，更关键的环节在于如何使用田野调查所获得的资料。正如苏力所言，对于学者、立法者来说，真正的问题在于“你能否从生活世界中有所发现，发现对于你是否有意义，对于你所关心的问题有多大意义，对于这个物理和理论世界有多大意义，以及你有无能力将这个在偏远的物理世界角落中发现的位于偏远理论世界中的某些东西转化为一个对于中心也有意义甚至普遍意义的东西。”[23]这就要求民族自治地方的自治机关应当组织法学、社会学、统计学、人口学、生理学、地理学等相关学科的学者，运用相关学科的知识和方法，对第一手资料进行系统分析论证，探索其在现实生活中的作用及其发展规律，明确存废的范围。在确定存废的范围时，有一点是必须明确的，就是我们评判习俗是否合理、正当的标准不能只是法律，尤其不能以具体的法律规则为唯一依据。如果不同的习俗规范和法律规范追求的目标一致，只是具体的行为方式不同，就不能简单地用国家制定法规则取代少数民族的习俗规范。即或是两种规范追求的目标不具有一致性，但只要习俗规范的实施不会带来该群体成员生存和发展状况的恶化，也不能用国家制定法规则取代少数民族的习俗规范。我们不能因为追求法律制度的统一，就要求人们行为的整齐划一。这种做法不仅是不正当的，而且也不具有实效性，往往是事倍功半的结果，这也是国家制定法为什么在少数民族地区难以得到有效实施的真正原因。虽然，在治理实践中也存在不具有良善性的习俗拒斥正当的国家法律的情形，但不是主流。而且这种拒斥状态随着少数民族群体经济水平和文化素养的提高，一定能够最终消除。
通过系统清理，明确保留和废除的范围后，在自治立法上应区分不同的情形，采取不同的处理方案。一是对与当代法律理念和人文精神相悖，有较大社会危害性的行为和行为规范，在立法中应予以禁止，必要时还可确立相应的制裁措施。二是对与当代法律理念和人文精神相符，具有代表性的优秀文化观念、风俗习惯，在立法中应予以提倡。如苗族尊老爱幼、姨表不婚的习惯等等。三是对于与现行法律的具体规定有抵触，但不违背宪法和法律的基本原则的文化观念、风俗习惯，应尊重民族特点，在立法中予以确认。如西南少数民族禁止同姓结婚，婚姻的缔结一般要经过说媒、定亲、送礼、结婚等程序的习俗等。四是对于一些与社会文明不相容的习俗，如果在民间仍有影响力，并未丧失存在条件的，应在不违背宪法原则的前提下，做适当变通。如事实婚姻等。[24]由于各民族自治地方民族构成的复杂性，为保证法律规范的一般性，对于提倡、确认和变通的习俗，自治立法不可能采取重述的方式来表达，应当以规范涉及的事项作为划分的标准，进行概括式立法。在立法认可少数民族习俗时，应当明确少数民族习惯法[25]适用的范围。
对于通过概括式立法认可的少数民族传统习俗能否成为司法的直接依据，也不能一概而论。在具体案件的处理中，应当区分当事人的不同民族身份选择适用不同的法律。如果涉案当事人属于同一民族，就应当适用该民族的习惯法。如果涉案当事人属于不同的民族，除非他们的传统习俗具有同一性，否则就应当适用国家制定法。这里需要说明的是，在此我对少数民族习俗法律化、少数民族成员纠纷解决司法化的进路仍然进行了一些思考，只是出于民族自治地方民族构成实际状况的考虑，以及为少数民族纠纷解决提供一个可以选择的平台。
从总体上讲，我们的观点是，对良善的少数民族习俗及其相应的调整机制，不仅不能以国家法律调整机制来取代，而且要通过国家法律制度来保护其存在和发展。法律并不能解决所有问题，反而只有很少的问题能够通过法律获得解决。正如张维迎教授所言：“法律能够解决的问题不到 20%，也许我说得太胆大，很多学法律的人一般对法律看得比较重，我要告诉你们，全世界最新的研究一般都是20%，我们远远高估了法律的力量，在任何一个发达国家，维持正常的商业关系供应关系的我们都叫法律上不可执行的和约，是因为互相信赖，所以才交给你，而不是由于我交给你，你不完成订单的话，我会把你告到法庭上。”[26]
参考文献：
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[2] 王献忠.中国民俗文化与现代文明[M].北京：中国书店出版社1991.P21～22.
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[5] 韦伯.经济与社会[M].林荣远译.北京：商务印书馆， 2004.
[6] 《周礼·王制》。
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[8] 《唐律疏议·刑名》。
[9] 《史记》（卷117）。
[10] 《后汉书》（卷87）。
[11] 张晋藩主编.中国法律史[M].北京：法律出版社，1995. P308～314.
[12] 梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社，1996.
[13] 徐杰舜，韦日科.中国民族政策史鉴[M].南宁：广西人民出版社，1992.P14.当然，历史上的“半地方自治”制度与民族区域自治制度有本质区别。“半地方自治”制度的特点是对少数民族上层人物实行“羁縻”政策，基本上不触动少数民族内部原有的经济基础和上层建筑，维护剥削制度，其实质是少数民族内部统治阶级的自治。
[14] 《中国人民政治协商会议共同纲领》（1949年）第51条、第53条。
[15] 《中华人民共和国宪法》第4条第4款。
[16] 《中华人民共和国民族区域自治法》第10条。
[17] 《中华人民共和国宪法》第116条；《中华人民共和国民族区域自治法》第19条；《中华人民共和国立法法》第66条第1款。
[18] 《中华人民共和国民族区域自治法》第6条、第20条。
[19] 《中华人民共和国立法法》第66条第2款。
[20] 王勋铭.论民族的民族特点[J].内蒙古社会科学，1998, (6):67.
[21] 从我国民族分布状况看，严格地讲，“民族间的社会差别”虽然具有一定的民族性，但更多的是“区域性”特征，因为经济、教育、科技、卫生等方面的落后性对实行自治的主体民族发展的不利影响，对该自治地方内的其他少数民族和汉族同样存在。
[22] 鲁迅选集（第3卷）[M].北京：人民文学出版社，1983. P37.
[23] 苏力：《研究真实世界中的法律》，《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》中译本序言，埃里克森著，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第19页。
[24] 王允武主编.中国少数民族自治地方自治立法研究[M].成都：四川人民出版社，2005.P249.
[25] 本文使用的习惯法概念，仅指国家立法认可的少数民族习俗。
[26] 张维迎.中国企业家表现远逊于印度企业家[J]. http:// www. 5imanager. com，2004年2月7日。
关键词：|少数民族习俗立法司法民间调解|
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