法律推理前提如何获得——以法律心理学为考察视角

2010-10-19 22:01:21 作者：李安 乐国安 来源：http://lawyerlian.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

法官推理首先要决定法律规则是什么，其次决定与规则有关的事实，再次将法律适用于事实。可是，作为法律推理前提的法律规则是如何获得的？这一过程究竟依赖理性思维还是直觉思维，还是两者的协同作用？以往法律界对这一问题缺少关注，而将研究重点放在法律规则已经获得之后的推理上。以往研究认为，裁判能否被接受关键取决于证立的方法与质量，于是从逻辑的、对话的、修辞的等视角对此进行了深入的研究。而对作为裁决的前提是如何获得的，并不关心，甚至认为，法律规则的获得是一种心理过程，属于心理学的研究论题。笔者认为，不洞悉作为裁决前提的法律规则的发现过程和在此过程中的心理活动，就难以对裁判的机制有全面的认识，最终会影响人们在证成的脉络中提炼证成要件的准确性与效率。如果能够认识到“法律推理前提获得”过程所进行的艰难的心理活动，那么，作为只出现于司法裁判最后阶段的法律推理，可能是法官司法认知活动中最为轻松的阶段。司法裁判的真正困难，不在于法律推理而在于作为推理前提的获得。

一 前提获得问题的忽视：法律适用的界分

受到科学哲学上相关研究的启示，法律发现与证立之二分逐渐被法学家引入到法学领域，所以，法的发现从一开始就受到科学发现的影响。[1]与之对应，法律适用过程也被区分为“发现”的脉络和“证成”的脉络两个概念。[2]自此，法律前提的获得过程也被视为法律的“发现”。那么，这一前提获得过程或被称为法律发现的过程究竟是何种思维所运作的产物？既然，法律发现是受到科学发现的启示，我们有必要先讨论科学发现。

科学发现常常是一种“非理性因素”或柏格森的“创造性直觉”，而这种“直觉”也就是“灵感”的激起和释放的过程。[1] (P.32) 将科学发现视为直觉可以追溯到古希腊，亚里士多德在《后分析篇》中提出：“科学知识和直觉总是真实的；进一步说，除了直觉外，没有任何其他种类的思想比科学知识更加确切；可以推知，不可能有关于原始前提的科学知识，又因除了直觉外没有任何东西比科学知识更为知识，所以了解原始前提的将是直觉；这个结论也是从下述事实推知的：证明不可能是证明的创始性根源，因而也不可能是科学知识的科学知识。因此，如果它是科学知识以外真实思想的唯一种类，直觉就是科学知识的创始性根源”。与亚氏类似，波普尔也指出：“科学发现是一个猜测过程，依赖于科学家的直觉与灵感。”[1] (P.32) 这些看法在科学哲学界颇有影响。所以，科学发现一词常常与非理性、直觉、灵感等相联系并与科学证明相对使用。或许正由于科学发现一开始就具有非理性色彩而难以融入到西方社会的主流文化之中，以至于被逐出科学哲学研究的范围。

西方社会是有着悠久的理性主义传统的社会，这个传统造就了灿烂辉煌的西方科学：“理性的就是科学的，科学的就是理性的，理性和科学二者不分彼此，携手并进”。尽管自古希腊以来，不时出现怀疑论、相对主义乃至非理性主义，但它们始终处于主流文化之外，与科学无缘，丝毫无损科学的理性形象。然而，出人意料的是，20世纪60年代以来，有一些在这个理性主义传统中成长起来的、熟谙科学及其历史的著名科学哲学家宣称，科学是非理性的，并声言这是从他们对科学及其历史的研究中得出的结论。“非理性主义的出现，在科学哲学界引起了轩然大波”。[2] (P.25) 为了挽救理性主义，现代理性主义的科学哲学家作出了顽强的努力，盛行于20世纪初期的逻辑经验主义是古典理性主义的直接继承者，为了保证科学的理性特征，它在科学观上对古典理性主义作了修正，主要修正的就是严格区分“科学的证明”和“科学的发现”。科学的发现是指提出或构成科学的理论；而科学的证明则是指证明或辩护科学的理论。科学发现和科学证明是不同的，前者涉及到社会、经济、文化、历史、心理等因素，是社会学家、科学史家、心理学家关注的问题，后者涉及到科学的确证、检验、接受等方面，是科学哲学家研究的问题。正因为科学发现不存在逻辑关系，因此，科学哲学不包括科学的发现，只探讨科学的证明。从而科学发现被逐出科学哲学研究的疆域。甚至直到现在，西方还有不少科学哲学家仍然认为，科学哲学或科学方法论的任务应当是分析和证明业已形成的科学知识；至于这种知识的起源和科学发现的过程，则应当是心理学家、社会学家所要研究的问题，因为科学发现是跟科学家个人的心理特征与其相应的社会环境因素相联系的。正像哲学家赖欣巴哈指出：“我们强调说，认识论不可能关心前者，而仅仅关心后者；我们表明，科学分析不是针对实际思维过程，而是针对知识的理性重建。”[3] (p.283) 总之，人们可以不关心科学家是如何猜想的，关键是猜想能够得到事实证明。

法律领域中的情形居然与科学哲学的这一论断是如此的相似，法律人也希望法律是一种理性事业，法律的运行可以建立在人类的理性思维之上。所以，一方面法的发现与证立之二分逐渐被法学家引入到法学领域；另一方面法的发现与证立之二分又作为法律论证所要研究和考察的范围边界。例如，Wasserstrom就认为，将司法决策建立在心境、感觉经验、无法分析的个人预断上是错误的，所以，在法官作出结论之前就应当使结论获得正当化证明，或者说正当化证明的过程应当发生在裁决作出之前 [4] (P.336)。于是，他在裁决作出之前设置了两个程序，一个是“发现”程序，二是正当化证明程序。而且强调要充分发挥正当化证明程序的功能，与“发现”程序相比，正当化证明程序显得更加重要。麦考密克（MacCormick）也重申了Wasserstrom的观点，法律裁判或司法决策中所描述的“发现”心理必须受到制约，或者在正当证明化程序的控制之下。[5] (P.54) 麦考密克还引用科学研究中的假设提出和实验研究与法律裁判中的结论“发现”和结论的正当化证明进行类比，认为法律裁判的结论发现相当于科学研究的假设，正当化证明则与实验验证相类似。既然，科学假设与实验验证是分开的，那么法律裁判的结论发现思维与正当化证明思维也应当分开，并将正当化证明过程分为二级证立，即在简单案件中的演绎证立，而在疑难案件的证成中除了演绎证立外还需进行第二层级的证立。[6] (P.72) 后来的Steven Burton的理由评价（行为阈限）理论、阿列克西（Robert Alexy）的法律证立理论虽然没有否定“发现”的思维，但是都更加重视结论的正当化证明思维。[7] (P.23) 现代的法学家仍有这样的倾向，认为结论的发现或许是基于法官的非理性与任意性作出的，但这超越了法律学的要求，于是在法学领域至今仍笼罩着法律“发现”不能被分析的假设。

法律适用过程被界分为“发现”与“证立”后，进一步导致推理前提如何获得这一问题不被人重视。但是，法律发现毕竟不同于科学发现，法律裁判关注的焦点在于找到实际情况中各种可能方案中最优的一种，而不像科学那样，在于可验证的普遍规律。即使科学家可以作出结论说，人们会几十年或几个世纪都不知道某个问题的答案，而法官却应该依法判决案件，不能拖延到科学能够提供答案的那一刻才作出裁判。[8] (P.103) 因为法治不能容许秩序长时间地处于不确定之中。所以，法律裁判的第一个任务就是为案件（纠纷）寻找答案，或者说法官必须首先解决法律问题。这就是说，任何法官都无法回避“发现答案”的思维，因为抽象的法律没有为个案提供具体答案。

二  前提获得机制的追问：从普通发现认知到法律发现认知

裁判要求法官将有效的法律适用于他们所面临的案件（问题），此时的法律即是案件的答案。法官是如何发现可适用于当下案件的裁判规范，发现的这一过程可否由理性或逻辑思维来完成？对这一系列问题的探讨受制于法学家对人类自身认知机制的了解。

（一）发现的认知机制

法学家已经认识到人类自身既有理性思维也有直觉思维，只不过在发现过程中是依赖理性思维抑或直觉尚存在着争议。这一争议表现为对以下问题难以达成共识，即人们在实际“发现”的活动中，理性思维与直觉（启发）是独立排他地存在，还是互补协作地进行呢？它们的关系究竟是如何的？

因对决策心理研究取得杰出成就而获得诺贝尔奖的心理学家凯尼曼（Kanhnman）于1973年出版的《注意与努力》(Attention and effort)一书提出了著名的注意能量分配理论，他着重强调了注意能量的有限性(attention resource－limited)。事实上，注意能量的有限性正是体现了心理资源的有限性。他沿着自己对认知心理学中注意的已有研究出发，同时结合西蒙(Simon,1947；1955)对人类问题解决与决策过程中“有限理性” 的观点，他进一步将自己的研究领域成功地从认知心理学拓展到其他社会领域。在这些心理学家看来，直觉思维或启发式策略(heuristic)的本质就是以节省心理资源为目的，而人类的认知加工又是遵循所谓的“吝啬法则”的，因此人们就会做出“非理性”的决策行为。这一观点在新近的研究中进一步得到支持，Evans&Over于1996年提出关于思维与推理的双重加工模型。[9] (P.114) 依据双重加工理论，在启发与理性的思维之间存在着明显不同的认知机制。其中，启发机制为人类的认知提供自动化的输入以形成独断的加工，独断的加工倾向于依据背景的信念与知识来连接当前的环境。启发机制被视为大部分定位的、特定领域的神经网络，反映个体学习的历史。理性机制是唯一联系语言与反省意识并为人类提供推理基础与记忆。理性机制必须在工作记忆上才能运作，所以较之于启发机制受到了极大的限制。因此，在缺乏外部充分信息的情形下，理性分析往往难以发挥作用，此时启发机制的功能之一就是为理性思维机制的注意指向提供独断的线索。依据这一观点，前意识的启发过程可能为我们提供相关的错误信息，而且，我们的认知表征也可能会因为先前的经验而产生偏误，这种经验会前置为与解决问题没有逻辑关系的解决方法，这就是为何我们在理性推理中也会出现偏见与错误的认知原因。但是否据此就可以认为凯尼曼等心理学家的研究是对传统的“理性人”假设的根本否定呢？也不尽然，其实他们认为人在决策时往往首先倾向于依赖自己的直觉，但是受到心理唤醒水平、个体期望、人物重要性等内外因素的影响，人们可能会接着运用大量心理资源进行高级的心理加工，综合地分析外部信息而进行理性的判断。因此，凯尼曼等人的“非理性决策者”的结论与传统“理性人”的假设并不矛盾。如果说传统的理性人是思考“人们应该怎样决策”，那么以凯尼曼等人为代表的则更多地通过实证研究，考察了“人们实际上是怎样做决策的”。[10] (P.16)

可是在法学理论中，还有那些主张法官具有不很现实地反思、超然和理性分析的能力，这不仅与法官的工作条件不一致，而且与法官的挑选标准也不相符。我们不能总停留在对应然规范的法律（庞德称为“书本上的法律”）的研究，这是一种有可能在“实际是”的生活中无法实现的理想，我们也应当重视关于“是什么”的“诉讼中的法律（law in action）”的研究。虽然，法官在理想的环境中（例如不受时效限制、不受先前经验误导、不受其它动机干扰等情形中）或许能运用大量心理资源进行高级的心理加工，综合地分析外部信息而进行理性的判断。但是，法官确实需要在既定的时间内结案，需要在既定的时间内发现可适用于当下案件的法律规定。在这种情形下，有些法理学家开始关注法官是如何找到案件答案的实际过程，法学家在吸收其它学科知识时难免表现出一些滞后，他们吸收了较易理解的格式塔心理学研究的已有成果，将法律裁判中的“发现”过程视为“顿悟”，具体而言，就是法官在充分理解案件后，发现案件结论或创造性地为案件提供结论的心理过程是不受主体意识控制的“顿悟”。依照格式塔心理学的观点，顿悟是非理性的、不合逻辑的、无意识过程，而且顿悟结果会受制于个体心境、个性、法律知识与司法经验，有时还受到偏见与定势的影响。为了更好地预防偏见产生，法学家更加坚定了以下的信念：法律裁判结论必须经过法律正当化过程的意识、理性与逻辑予以检测与证成；裁判结论的正当化思维是一个比法官实际发现裁判结论的思维重要得多的独立过程。

（二）法律发现的认知机制

直到杜威（J.Duwey）、弗兰克（Jerome Frank）等人对此问题作了专门研究，忽视法的“发现”研究的局面才发生了改变。他们将实证主义、社会学研究和心理学研究结合一起，尤其采用了心理学的研究范式，如内省法、自我报告法等方法。他们对许多法律判决进行细致分析后发现，许多法律判决是基于不确定的事实、模糊的法律规则或者不充分的逻辑作出的。它们还通过法官的“自我报告法”对法官是如何为案件寻找答案进行研究，结果表明：“理解法官发现裁判结论的实际心理运作不仅有助于法官为案件提供更加高明的裁判结论，还能够使裁判结论的正当化更加明晰；裁判的‘发现’与结论的正当化并非毫无关系的相互独立过程，相反，裁判思维本身既包括‘发现’与‘检测’案件答案的思维，也包括将思维结果予以说明的思维。”[11] (P.336)

杜威与弗兰克都认为法律裁判既不是由法律规则决定也不是依据演绎推理来进行的。他们借助心理学家对“问题解决”的已有研究成果，来诠释法官在裁判过程中是如何发现案件的答案或为案件提供创造性的答案。他们也将法官裁判中的“发现”分为三个环节：

1. 困惑与沉思

所谓困惑与沉思是指法官面对案件事实（是什么、该如何解决）所产生的心理活动，并在心理思考这样的问题：“在本案中，正当的结论是什么？”

弗兰克通过与法官交谈，通过分析法官对自己是如何解决问题的自我报告，指出法官面临案件时，会被众多有效事实困惑，通过沉思与搜索“什么是本案的最佳解决方案”，发现裁判的答案，然后在具有答案的前提下，再通过“逆向思维”予以解释与说明。杜威也以类似于弗兰克的方法，研究了法官发现结论的过程，他指出实际的思维大多开始于令人困惑的情境。正是在模糊的、不确定的状态中沉思当下的案件与先前的规则，将大前提（规则）与小前提（案件事实）进行关联性的、尝试性的匹配，最终完成整个裁判。[12] (P.27) 所以，困惑与沉思就是“发现”结论的开始环节。

2. 尝试性顿悟

弗兰克认为，法官的尝试性顿悟或对结论的正当直觉是“发现”结论中最有意义的环节。他的观点得到了有些法官的验证，哈奇森法官（Joseph E. Hutcheson）在《直觉的判断：司法中预感的作用》一文中具体描述了自己作出判决的过程：“在我看过手边所有材料并经过适当考虑之后，我就让我的想象力发挥作用。我陷入沉思，等待着感觉和预感的到来。这个预感就是了解问题的直觉的闪光，它是能把问题和决定连结起来的火花。”还说：“法官实际上是通过感觉而不是通过判断来判决的，是通过预感而不是通过推理来判决的，这种推理只存在于判决理由中。”[13] (P.291) 哈奇森是充分肯定了直觉的价值。弗兰克指出，从心理学立场观察审判过程，法官并不是遵循大前提（能够解决当前案件的现成的法律规则）――小前提（确定的案件事实）―――结论（通过推理而得出判决）这样一种三段论法，而是先形成一个模糊的结论或猜测，然后从这个结论或猜测出发，去寻找能够证实这个结论或猜测的资料。那么，法官怎样形成自己的结论或猜测呢？弗兰克认为是靠“预感”。又是什么东西引起“预感”呢？是各种外部因素（法典条文、判例、生理冲动、成见、反感等）对法官个性（性格、爱好、偏见、习惯等的总和）的刺激。

杜威也认为顿悟在裁判的“发现”中起着重要的作用，但他与弗兰克关于案件答案“发现”的解释还存在着小许的差异。在杜威看来，解决法律问题包括两个活动：一是案件事实的剪裁，即依据构成要件对原初事实进行提取形成案件事实；二是选择合适规范。其实，这两个思维活动的功能是一致的，案件事实的考察为规范的选择提供依据，而规范又指示案件事实的考察，影响案件事实的提炼与剪裁。在弗兰克看来，杜威过于简单化了案件事实的“发现”，将事实视为可以在审判前进行直接观察的对象，法官的任务仅仅是挑选与提取事实的相关部分。弗兰克认为事实的发现远比杜威所描述的以上两个思维活动来得重要，他认为，在刑事审判前并不存在“认定事实（经过法律评价的事实）”，在法官决定之前，认定事实是不知晓的也不可能知晓，因为认定事实是司法决定的事实。所以，弗兰克将审判中的事实发现（fact－finding）视为一项极为复杂的活动，包括两个方面的内容，一是事实决定即判断究竟发生了什么事实，二是依据所要解决的问题选择与提炼部分事实。总之，事实发现是解决法律问题的前提与基础，事实与规范之间的相互调适依赖于法官的顿悟，他们将顿悟的结论称为尝试性的结论。

3. 顿悟的检验

所谓顿悟的检验主要考察顿悟结果是否违背相关的法律与原则，是否存在更好的解决方案，如果发生类似的案件将来该怎么办等问题。在弗兰克看来，为了检测尝试性的结论应当运用合适的规范与原则，法官应尽力通过形式逻辑将尝试性的结论与裁判的可接受性原则的更一般观点联系起来。如果法官不能发现尝试性结论与当下案件或将来案件存在一定的形式逻辑联系，那么就必须考虑其他的结论，否定先前顿悟。杜威的观点与弗兰克基本类似，杜威认为，“法律规则与原则能否作为大前提也是需要通过将它们运用于特定情境才能确定的。”[14] (P.120)

Lanergan[3]关于在理论思维与实践思维中的关于顿悟的研究可以对法的“发现”作出较好的解释。他认为问题的解决包括两个纬度，即理论思维与实践思维，在这两个纬度中都存在两个基本的顿悟，一是直接顿悟，二是反省顿悟。理论思维与实践思维都是为了获得知识，理论思维是为了知道新知识而探求知识，实践思维是为了知道“做什么（what to do？）”而探求知识。直接顿悟在理论思维与实践思维中的作用是类似的，都是为了理解或发现已有资料之间的可能关系。也就是说直接顿悟在理论思维中并不关心是非，在实践思维中并不关心行为是否恰当。而对理论思维中的是非问题的检测与实践思维中的合适与否的评价都依赖于反省顿悟。

他认为人类的问题解决包含13种相关的基本操作的元素。经验方面包括：（1）感觉或想象的表征。理论思维包括：理解阶段与检测阶段。其中理解阶段包括（2）问题是什么，（3）直接顿悟，（4）形成定义、说明或解释；检测阶段包括（5）是该问题吗，（6）反省顿悟，（7）事实的判断。实践思维包括：理解阶段与检测阶段。其中理解阶段包括（8）对于这个问题该做什么，（9）实践顿悟,（10）形成或作出计划；检测阶段包括（11）是该这样行动吗，（12）反省实践顿悟，（13）价值判断。至于“决定”，则是个体独立的心理运作，发生在实践思维以后。他认为，顿悟发生在两个层面：理解层面与检测层面；感觉经验则是共用，只发生一个层面。他的方法有助于法学家识别法发现过程所包含的元素。同时，Lanergan进一步将上述13种元素区分了人有4种意识。一是经验意识，指人们感觉、知觉、记忆、想象、表达与行动时的心理（注意）状态；二是领悟性意识，指当人们进行询问、试图理解、表达自己的理解、确定自己表达的前提与含义时的心理状态；三是理性意识，指人们进行反省，对证据的把握、对是非的判断、对陈述的确定性与可能性的判断时的心理状态；四是回应性（反省）意识，指人们关心自我，关心自己的心理操作、自己的目标以及沉思行为过程的各种可能时的心理状态，也指评价自身行为、作出最后决定时的心理状态。对大部分人来说经验意识是容易觉察到的，但是后面的几种意识就不那么容易识别。

他还指出，人类“发现”的心理过程可以用下图予以表示：

意识水平

                     是该怎样做吗？     实践反省顿悟        价值判断

水平4              Is it to be done?                                       实践

（决定）                                                               思维

                     该采取什么行动？        实践顿悟（直接）    计划

                    What is to be done?

水平3           是这样（真的）吗？        反省顿悟     事实判断

（判断）                                                           理论思维

水平2            认知到了什么？             直接顿悟      解释

（理解）

水平1            （原始材料、数据）感觉表征、想象表征

（经验）

图中的水平1表示人们获得外界信息，处于经验水平，通过感觉、想象即可完成；水平2（理解）中认知到了什么的“什么”意指看到、听到、感觉到、想象到、回忆到的内容，依赖个体的直接顿悟完成，表现为思维结果“解释”；水平3（判断）中的“是这样吗？”意指想法、假设、概念、说明、解释、定义、理论等是否真的或对的，依赖反省顿悟才能完成，其思维结果为“事实判断”；水平4（决定）中的“该采取什么行动？”是指依照自己在水平2中所理解的特定情境该怎么办？可以采取什么计划？不过这里的情境特别重要，因为要想在该情境中采取什么措施，首先必须知道“情境”是什么，此时依赖直接实践顿悟来完成，其思维成果为“计划”；水平4中的“是该这样做吗？”是最为关键的，但必须建立在所有前面心理活动的成果上，否则无法对计划作出充分的评价，就无法决定在特定情境中是否应该执行某种计划与行动，其所依赖的思维运作主要是反省实践顿悟，思维成果为“价值判断”。水平2、3属于理论思维；水平4属于实践思维。

法的“发现”可能包括多个需要被检测的顿悟，不应像弗兰克所述的一个“大顿悟”就把问题解决的关键环节都装下了；而且法的“发现”也不可能遵循简单的直线程式：沉思――顿悟――判断――决定――表达。法的“发现”是重复回旋进行的，可能是先有问题，经过顿悟发现“法”，对“法”是否适合当下案件进行判断，可能又产生更深入的问题，又经过更深入的顿悟发现更合适的“法”，再对答案进行判断等重复环节来完成法律裁判的。还有，法律裁判的问题都涉及实践推理的问题，正像哈奇森法官（Joseph E. Hutcheson）法官所描述，“评价与决策的倾向是为了发现案件的答案，所以，我的顿悟涉及我该怎么做的问题。”[13] (P.291) 在法律裁判中，法官将听到控辨双方的陈述、看到呈现在法庭上各种证据、回忆起相应的案例等都会在心理上产生表征（水平1）；经过直接顿悟，依据心理表征对自己的所见、所闻作出解释（水平2）；再经过反省顿悟对解释的正确与否作出判断，如证据是否采纳，犯罪行为是否是被告人实施等（水平3）；然后，法官在实践顿悟下，产生“该怎么办”的计划，如尝试性地提出一个或多个罪名（水平4）；再在反省实践顿悟下对计划进行评价，搜索相应的法律理由，作出最好的决定（水平4），案件裁决结论得以产生。当然，期间还可能存在多重的反复。

由此可见，麦考密克（MacCormick）通过将Popperian的科学假设和验证与裁判结论“发现”和正当化进行类比，并强调顿悟主要与“什么（what）”有关，而对“实践行动”却缺乏关心，这样的观点对于法律领域而言显得有点狭窄。其主要原因是以自然科学哲学的认识论为基础，忽视了实践因素，相形之下，Lanergan关于理论思维与实践思维结合起来的“发现”模型可能是较适合于法律裁判的思维模式。

综上所述，人的判断既存在着理性分析也存在着启发分析，法律裁判自然既有“发现”过程也有“证立”过程。法的发现更多依赖“顿悟”；法的证立更多依赖理性。我们无法期待在法律裁判中法官都能进行理性的思维，毕竟在多数情形下直觉是理性思维得以运作的前提，“在司法实践中，法官裁判案件首先产生的直觉，它提供将被遵守的假定，然后才是寻求法律根据以支持上述的智识性任务”[15] (P.24) 。所以，在某种意义上或许启发思维在整个裁判的思维中占据了更多的份量。

三 前提获得形式的求证：启发思维的确立

法的发现，依照考夫曼的说法“是对演绎—－归纳进行类发生的”，[16] (P.182) 它与法官造法或者对法律的所谓自由“发现”是不同的，是为限制法官裁判的任意性而开发的一种法律方法。这种方法为法官裁判案件限定了其发现法律的大致场所，即各种形式的法律渊源。当然，法官是以案件事实为出发点寻求相应的法律规范，可是在这个寻求规范的过程中，并不是完全盲目的，法官通过对案情的研究，基于其一般的法学知识对案件有一个初步理解，这都有助于其对法律规范的寻求与发现。所以，寻求法律规范的效果既受制于法官的法律素养（对法律教义性的基础理解）也受制于法官对案件适用法律的问题表征。

司法过程首先要使用的方法就是规范发现。需要指出的是，这里的规范指的是针对个案的法律（即个别规范），而不是由立法机关创立的体系性规范。由立法者所创设的法律，在法律适用者眼中仅仅是法官等发现法的地方，属于法律渊源的一种形式。现实主义法学家把法律发现聚焦在如何寻找正当的个案裁判，认为“发现”所针对的是个案的解决方式，而成文法律只是解释该方法的适当论据。事实也是如此，法官处理个案时，并没有与个案完全吻合的现成法律，成文法中不可能直接规定解决案件纠纷的详细规则。要想让共性的法律与个案结合，必须有法官的主动性、能动性的发挥，如果没有法官的谨慎思维，反映事物共性的法律就不可能与案件自动结合。所以，法官处理案件，在弄清事实的基础上，必须进行针对个案的法律发现。当然，法之发现不仅仅是一种被动的推论行为，而是一种构建行为，在建构中发现者一同进入行为过程。因为，规范不是一个物质实体，不是借助于观察设备就能直接或间接地观察到的某种东西，[17] (P.43) 而是作为我们思想意识的一项内容而存在的，所以我们不能仅为满足逻辑规律的要求，在研究规范时，分离开规范与心理活动的关系。规范应有其创设者，但也必须有接受者，规范必须在各种不同的接受者之间进行心理交流才能获得生命，因此，不仅审判是一种活动，而且规范实际上也处于流动之中。

面对法律个案的裁判，法官发现的法律有两种情况：这就是明确的法律与模糊的法律，我国不承认法官可以造法。笔者认为，面对明确的法律，法官只要找到相应的规定就可以直接将其作为法律推理的大前提，径直向判决转换；而对模糊不清的法律则需要进行法律解释。由于解释是建立在理解基础上的，人们总是在使用不同方式理解，只要有理解，理解便会有不同，所以在法律解释问题上就可能会出现多解。而法官则需要在各种不同的理解中寻求最好的理解，发现与寻找可以被接受的答案。

在由规范所组成的知识网络中，法律人怎样抽取出相关的法条呢？如果依照精密思维，那么法律人需要将待审案件与知识网络中（记忆库）的所有法条进行逐一匹配，并将符合性程度的排序一一列出，最后才决定选取哪几个法条。如果真的如此，那么法律人就难以在短时间内发现规范了，而实际恰恰不是如此，法律人发现规范是非常迅速的，就如同人们逛书店一样，在决定买书时并不是将书店的所有书与自己的需要进行逐一匹配以决定究竟买什么书，而是迅速地将自己的目标先锁定在某一个小范围后，再在狭小的范围内再进行精细比较的。所以，锁定范围以后的比较是精密的，但为何锁定在某一狭小范围却是迅速而直觉的。德沃金也基本遵循这一思路，他认为实现最佳结果需要通过两个缩减步骤：第一步缩减，法官应当提供能够粗略适合当下案件的相关法律的可选范围；第二步缩减，法官应当从保留下来的可选方案中选择最适合的法律。这一步是精细匹配。第一步缩减就是规范发现，只能是粗略的思维；第二步属于法律推理，法律推理则是精密思维的过程。在心理学上，将迅速的、粗略的思维称为启发式。凯尼曼（Kahneman）认为人们常用三种启发式策略：分别为代表性策略、可得性策略与锚定（调节）策略。

首先，利用案件的类似性进行代表性启发。代表性启发法常用于判断同一类别的组成部分，依据常规或惯例来判断是否具有相似性。制定法是以假设的典型案例为规制对象的，犯罪构成也是理论化的犯罪类型，所以在通常情形下，人们将一些具有共同实质性事实的法律案件归入到同一法律类别。在司法实践中，当发生了犯罪案件，法律人就会联想到一些与之有关的案件，并在这些案件中考察是否具有典型的案例，如果有，就将犯罪案件归之于某一法律类别，如果没有典型的案例或先决的案例存在就考虑最接近的情形。例如，一个人在动物园游玩，他想了解猴子究竟有多聪明，是否能够识别危险物品，于是将炮竹用香蕉皮包着投给猴子，猴子以为是香蕉抓起来就咬，结果炮竹爆炸，猴子嘴巴严重炸伤。法律人就会联想到刘海洋在动物园里用硫酸泼熊的案件，由于伤熊案已经被判为故意毁坏财物罪，所以他就将该案件归之于该法律类别之下。由此可见，法律人是通过待审案件与自己所了解的案件进行类比后，来判断待审案件是否属于同一类别或同一家族的，同一家族的案例归之于相应的法律类别，归之于法律类别的过程也就是法律发现的过程。依照案件家族式关系的观点，一个法律类别的案件是相类似的，正如一家人也很类似一样，但大多数家庭的两个成员并非在所有方面都相像，在核心家庭中，父母亲并没有标示他们是同一家庭的外部身体特征，而这对夫妇所生的同胞兄弟就会与父母具有共同的特征而且兄弟间也具有共同特征，尽管这一家四个人之间没有任何显著的共同特征，但还是承认他们是一家。[8] (P.106) 家族式关系可以如下模型化：甲与乙有共同特征；乙与丙有共同特征；甲与丙无任何显著的共同特征，但甲与丙可属于同一类。案例的家族式关系是由联结同类法律案件的类似性之网所构成的，正如家庭中的孩子将父母联系为这个家庭成员一样。对于案件的每一个法律类别而言，所有可能的成员都可能相关，这正像考察一个大家族时，会扩及到过去的、现在的以及未来的几代人；但也可能成员的数量无法知道，即使知道的成员也未必是全体成员中很典型的成员；还可能每个案件都能够与多个法律类别相联结，如同每个人都是几个大家族的一员。正是这种不具严格逻辑联系的家族关系使法律人从一个案例联想到一系列案例，使一个陌生的案例找到法律归类，并将陌生的案例归为典型案例所代表的同一类别。可是，这种快速、宽松的联系可能会导致以下错误：第一，代表性启发会导致人们忽视先前存在的类别分布与事件发生的基础概率；第二，会导致人们对样本的大小缺少足够的关注，人们往往更专情于从小样本中进行推理；第三，导致人们违背统计回归而将一个稀少的事件看成一个范例，忽视可能引起极端结果的一些因素。这些错误反映在规范发现上，就可能出现牵强、疏漏与取样偏误等问题。

其次，利用自己对规范的熟悉程度进行可得性启发。可得性启发式是指，人们倾向于根据客体或事件在知觉或记忆中的易得性程度来评估其相对频率，即容易知觉到的或回想起的客体或事件被判定为更常出现与更具合理性。例如初学刑法的人，将盗窃枪支的行为视为普通盗窃罪；将盗窃电缆的行为视为盗窃罪，而没有考虑到应当依照法律规定在盗窃罪与破坏广播电视设施、公用电信设施罪之间的择一重罪处罚。究其原因，是因为在自己记忆库或知识网络中，盗窃罪相对于盗窃枪支、弹药罪与破坏广播电视设施、公用电信设施罪而言，更加熟悉，更容易更激活、被提取。由此可见，可得性启发容易产生偏误，常见的有以下几种：第一，由于某些信息比较容易回忆而引起人们的优先注意，如果优先注意的信息也具有合理性，人们往往会放弃对更合理答案的探索；第二，由于那些容易提取的例子而产生决策的偏差，导致人们常常使用一些容易验证假设的探究式的例子；第三，人们倾向于将接近（时间、空间）的事件看作是相关的，而实际上这种相关性是不存在或很低的。这些偏见反映在法律发现上，会导致规范发现的疏漏、取样偏误与牵强等问题。认知心理学常常将认知机制看作是形式的（formal），关键是输入的信息或最先提取的信息，因为这些信息才是真正影响个体判断、推理的真正缘由。智慧的法学家也意识到了这一问题，如波斯纳就指出：“看住入口是与认知错觉作斗争的方法之一。”[18] (P.51) 由于个体对某些规范的熟悉程度不同，以至使较熟悉的规范容易被提取并优先获得了注意，这些信息就是后续认知加工的基础，也就是在“入口”上就发生了取样的误差。如果按照事物本身的规律，不管熟悉与不熟悉，都有公平被提取、被考虑的机会，那么所提取的样本就能够较好地代表总体。可是，知识的熟悉性的差异，打破了这一公平提取的机会，使搜索过程失去了代表性。所以，熟悉的不一定就是正确的。

再次，利用外部的结论进行锚定启发。锚定和调整启发式是指，在判断过程中，人们最初得到的信息会产生“锚定效应”，人们会以最初的信息为参照来调整对事件的估计。心理学史指出，社会认知心理学发展有明显的三个阶段：第一个阶段是探索一致性；第二个阶段是将人视为信息的加工者，包括归因理论；第三个阶段是将被试视为信息放弃者。前两个阶段的显著特点是将人看作遵循一定标准模式的问题解决者，将人视为能够积极搜索信息、能够理解自己所处环境，还能在现实分析中有效管理信息。第三个阶段则将人视为具有偏见与启发的信息丢失者。关于锚定启发的研究就出现在第三个阶段。已有研究表明：“锚定启发在司法决策中对法官的裁判起着及其重要的作用，被法律原则具体化的范围就可以作为裁判的‘锚’，英国司法裁判往往只有上限，所以上诉法院的裁判结果更多地受到了下级法院的‘锚定’影响，在性犯罪的案件中，有81.75％受到锚定的影响。”[19] (P56-65) 在1996年，德国学者研究表明，法官的裁判还受到公诉人观点的“锚定”影响，法官的裁判中有80％是建立在启发与偏见之上的，其中锚定启发是最多的一种，占到58.3%的比例。[20] (P.57) 后来，也有研究表明锚定还与犯罪类型、法官所掌握的信息等有关，一般而言锚定启发会导致以下偏见：第一，人们会受到先前锚定值的影响，而锚定可能是不可靠的、与真实值可能毫无关系的，即使事后被调节也是常常不充分的；第二，人们会高估关联事件的可能性，而低估分离事件的概率；第三，锚定可能是定性的，人们会坚持最初的印象而很难改变。这些偏见反映在规范发现上，使法律人在短暂的时间内就能找到相应的规范并认为是合理的，且不容易改变，形成固执的偏见。按照前述的锚定作用，那么在我国的刑事诉讼中，不管是公诉案件还是自诉案件，起诉书都会对法官产生锚定的影响，下级法院的裁判也会对上级法院发生锚定的影响。

总之，以往研究者常常认为从制定法中抽取一般法律思想是一个明确的、非常具体的、的确仿佛是一成不变的形体，可现在看来，这观点可能是错误的。司法中的法律发现过程主要一个启发思维的过程。这些启发思维并非主动可以利用的策略，而是实际存在的思维情形。启发常常会带有偏见，在依靠启发思维为主要机制的规范发现上，偏见是难以避免的，所以考夫曼将法律发现过程（诠释学的先前理解）视为一种大胆的、不确定的与有风险的推理[16] (P.128)。难怪德沃金也指出：“忽视偏见是难以做到的，用客观的法律理性或是否为判决提供了基础来决定何种论辨在法律判断中最具意义是达到客观性最好的方法。”[21] (P.106) 所以，从制定法中抽取规范并非一个明确的、具体的过程，而且还存在颇多的偏见，正像伊赛的思想：“法律者，尤其是法官，虽然向外从制定法那里证立他的具体的应然决定，并因此显得满足了执法的合制定法性原则，但是，经常发现，实际上在大多数情况下，他的决定所依据的完全是另一种方式，即直觉地、本能地求助于是非感，实践理性，健全的人类理智。因此，对大前提的发现仍然需要法律的理性与充分的论辨予以证立。然而，这种证立虽然事后理性化了其中的非理性决定，或许在一定程度上也发挥着控制功能，但只具有次要的意义。[22] (P.51－52) 这就是说，最后的逻辑证成可能真的无法完全控制偏见，笔者认为考夫曼的看法具有一定的真理性，他指出：“法律发现过程的科学性不在于把这个过程化约成为包摄的逻辑结论，相反地，它的科学性只在于：澄清这个过程的复杂性，而且合理地反思所有该过程中不是以形式逻辑得出的一切事物。”[23] (P.132)  非形式逻辑的启发思维或许是真正的规范发现的可选性所在。虽然规范发现可能带有一定的偏见，但是可适用的规范总还是被发现了。

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On Legal Discovery in the Process of Justice

LI An  YUE Guo-an

Abstract: Under the influence that discovery is distinguished from testification in scientific philosophy, the field of legal judgment is also divided into legal discovery and justification.  Furthermore, psychologists view the legal discovery as another studying issue.  However, the actual legal discovery is the logical starting point of justification.  Moreover, the cognition of legal discovery benefits the effects of justification.  Thus we have no reasons to give up exploring legal discovery and employing the latest psychological research results—dual processing theory of thinking and reasoning—to analyze the cognitive mechanism of legal discovery.  We can come to the conclusion that the realization of legal discovery mostly depends on judge’s heuristic thinking.  Meanwhile, representative heuristic thinking mode, available heuristic thinking mode and anchor heuristic thinking mode are used to describe the actual process of legal discovery. 

Key words: legal discovery; justification; legal thinking; judgment