民间法研究范式辨正

2010-10-20 22:27:42 作者：魏治勋 来源：http://sunnywind.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条

民间法是近年来法学研究领域兴起的新学科，得益于市场经济建设和法治建设的进展，在学者们的倡导与示范下，国内民间法研究渐趋繁荣：研究者众多，观点纷呈，研究成果迭出，但由于“关于民间法研究的研究”问题仍未引起学者们的重视，[1]目前的民间法研究尚缺乏对范式的真正自觉，此种情形表明民间法研究仍然处于前范式阶段。但同时，民间法研究也出现了某些有利于范式形成的因素，如较为稳定的研究团队及其建制、专业交流媒介的搭建等，表明当前民间法研究呈现出了范式化与学派化的发展趋向。[2]中国民间法研究的此种状况，要求研究者必须对学科的发展作出理性的反思与规划，民间法研究范式历史地要求呈现出自身的清晰轮廓。

一、民间法研究范式的谜思

既然中国当前的民间法研究已然出现了范式化与学派化的发展趋向且要求以明确的研究范式来指导、推动民间法研究的规范化发展，那么，廓清当前我国民间法研究领域存在的范式谜思与困扰，并从中撷取已具成果的范式要素，在此基础上结合中国法治建设的规范诉求，构建一个适合中国国情与满足学界理论诉求的民间法研究范式就不仅是现实的，也必然是具有价值的。

民间法研究曾经被强制性地冠以“阶级斗争范式”，并由此导致了民间法历史上的一段悲惨往事。但众所周知，自“阶级斗争范式”溃灭以后，中国民间法研究就陷入长期的理论纷争之中。民间法当前的研究现状是：繁荣之中有纷乱，多元之中有集中，进展之中有回溯，冲突之下趋同构，出现了对某种范式不自觉地趋近但同时为范式谜思——笔者将“范式谜思”界定为一种对范式向往却不知其然从而有关理论研究尚缺乏范式规制的前范式状态——所困扰的情形，不解决范式的谜思问题就不可能把对范式的呼唤转变为范式的确构和对范式的自觉运用。通过大致梳理近年来国内民间法研究的基本前进轨迹，笔者认为当前构成“范式谜思”的首要因素是对“民间法是什么”及其价值缺乏共识，这是建构范式必须首先要解决的问题。在当前的民间法研究界，学者们基于不同的目的追求、问题意识与理论旨趣，对于作为其研究对象的现象世界却作出了诸种不同的界定。笔者认为这些界定大致可以区分为以下三个不同视角：以梁治平为代表的事实视角，视民间法为历史与事实的存在，民间法是作为与国家法相对应的民间社会中事实存在的且与国家法共同构造着社会秩序的规范体系，民间法具有明显的辅助性价值。[3]以苏力为代表的“本土资源”论者则站在功能论的视角上，认为民间法是中国法治建设的重要资源库存，中国法制建设主要应该立足于发掘本土固有传统和正在形成的非正式制度，而反对单纯的法律移植。[4]以谢晖先生为代表的应然视角，尽管与苏力的功能视角有共通之处，但仍展现出了相当不同的向度：苏力的法社会学立场决定了他更多地对民间法的功能作出事实性的描述，他所重视的是民间法作为法治资源在秩序构建方面的现实功用。而谢晖先生则不同，他主张以普适性法治理念引领中国法治建设并着力于从民间规范之中萃取价值性支持要素，其立论主张必然隐含着明确的实质性理想框架的规划痕迹，无论是提出处理国家法与民间法关系的契约式沟通方式，还是指认结构视角的“城市社会”与“乡村社会”必将为同一性的功能视角的“政治国家”与“市民社会”的结构所取代，都表明其研究深受现代化范式的支配，理想与未来向度至显。如此，谢晖先生视野下的民间法就必定是经过主观选择与解释后的现实民间法的“表象”：民间法自身在一定程度上表达着不同人群的权利要求，我们在法治建设中必须关注民间规范中的权利要求，甚至以这种权利要求来作为法治建设的基础和人权保护的根据。[5]其民间法概念因此带有浓重的理想型色彩。当然，注目于国家法的分析实证研究的学者，则很少注意到民间法的存在，甚至否定民间法法律属性。概而言之，“以规范实证法学为研究路径的学者倾向于否定民间法的法律属性，主张国家法在构建现代法制社会中的决定性作用，担心民间法概念对法治的瓦解作用；而以法社会学为知识取向的学者则持肯定态度，肯定中国社会自生性秩序在社会秩序型构中的基础性影响，忧虑国家法的霸权性话语权。”[6]库恩指出，范式的存在是基于科学共同体知道世界是什么样的假定之上的，[7]对民间法概念及其价值的不同体认，正是导致范式谜思的首要因素。

对事物本体认识的差异必然导致研究方法的分野与多元，民间法研究方法所呈示给我们的就是这样一种凌乱的景象。从总体上看，对应于对民间法概念的不同界定及其不同价值体认，对民间法的研究方法或对待方式也相应的体现为“描述”、“分析”、“建构”、“排斥”等不同选择。梁治平的主导研究方法是“描述”，通过将历史上与现实中民间法的存在样态细致地呈现出来，他就为我们提供了对于民间法基本概观与社会价值的最好说明，他的关于民间法“有着顽强的生命力和不可取代的作用”[8]的论断也完全是基于对历史事实的描述。而作为法律社会学研究的重要代表人物，苏力的社会实证倾向决定了他不可能忽视“描述”方法的运用，但是，苏力的目的在于“发现”可供法治建设利用的“本土资源”，而不在于对民间法律秩序作出一般的事实性描述，所以，“深入地理解和发现现实，加以学术的和理论的概括总结”[9]就必然主要依赖“分析”的方法，而要“细致、具体地考察和发现社会生产方式以及受社会生产方式制约的社会生活各个方面对法律制度的塑造和制约”[10]也必须求助于“分析”的方法，没有分析也就不可能取得对“本土资源”的有价值的“发现”。相比之下，谢晖先生对民间法的研究更加倾向于“建构性”的进路，这是由他所采的看待民间法的应然视角决定的：他所阐述的大小传统间的“契约式”沟通不是对中国民间法现实处境的描述，而纯粹是一个建基于法治理想的构建；他所谓的将民间规范中的人权内容吸纳到国家体制中，并发挥司法作为民间法进入国家法基本渠道的可能优势的图式，也同样是一个人为的理想规划。方法的不同并非一定会得出迥然相异的理论结论，但当本体认识不同时，对不同方法路径的依赖却可能加重既有的认识差异。梁治平通过对中国历史与当下的民间法的“描述性”研究，体认到了民间法在民间社会的现实功用，从而有了所谓“同情式理解”；苏力则通过对中国民间法的“分析式”过滤，发现了民间法中可以达成稳定秩序的“本土资源”；谢晖先生则通过“构建”民间法与国家法的应然关系模式与民间法发挥人权保障功能的理想渠道，充分伸张了民间法对于法治建设的正向价值。与此相反，分析实证主义则通过剥夺民间法的“法律身份”，将民间法视为低劣的“他者”而逐出可能对法治做出贡献者的殿堂。可见，不同的方法一旦缺乏总体范式的统帅，必然起着进一步加重“范式谜思”的作用。

在上述本体与方法因素共同作用下，民间法研究者对范式追求的必然结果，就是要么根据自己的理论目的与学术旨趣建构范式，要么引进和改造国外理论界已有的范式为己所用，导致民间法研究领域形成了众多的“次级范式”，却唯独缺乏一个真正属于民间法的具有学科规范意义与方法论价值的总体范式，不仅如此，即使同一“次级范式”之下也分化出不同的架构，如政治国家—民间社会范式下就分化出了政治国家—民间社会－中立社会的三元架构。由此，这种纷乱的情形铸就了民间法研究领域的“范式谜思”这一公案。事实上，正如库恩指出的，在一个学科发展的早期阶段，学派林立与观点论争恰恰表明了学科的不成熟，不同“次级范式”间的相互竞争，也恰恰证明当前的民间法研究尚未形成统一的主导性范式。虽然，这在一定程度上有利于民间法研究的繁荣，为民间法贡献出了丰富多彩的理论资源，这是民间法研究走向深化的重要财富。但我们必须看到，这种状态的长期延续也必然带来诸多负面影响。从理论研究方面看，不就核心概念与主导价值取向达成共识就很难开放出学科研究的主要题域，那么民间法研究也就不可能走出初级状态并踏入常规发展阶段；从实践运作方面看，“次级范式”林立不仅导致民间法自身现实定位的困难，民间法作为法律渊源进入司法审判程序的设想以及民间法总体上对法治建设的可能贡献都只能停留在纸面上，而无法形成统一强大的“民间法话语”。民间法要走出目前的“范式谜思”导致的初级阶段，就必须对自身进行规范性的整合，即明确民间法研究的本体、价值与方法，构建起符合法治精神理念的总体范式。

二、范式在民间法研究中的适用性

民间法需要有自己的研究范式，民间法研究中的“范式谜思”进一步加深了对范式的渴望。但是，范式在民间法研究中的适用性问题却是一个没有得到认真思考的基础问题，如果这一问题得不到解决，那么所谓民间法范式问题就不过是一个伪命题。所以，辨明范式对于民间法研究的适用性是展开民间法范式研究的当然前提。

我们知道，库恩对范式的阐述是置于自然科学研究这一语境之下的。自十九世纪中期以来，社会科学界就致力于探讨专属于人文社会科学的独特思维方法。在狄尔泰看来，人文社会科学与自然科学是有根本区别的，自然科学以自然事实为自己的对象，而这些事实是从外部作为一个个给定的东西出现在意识中的；相反，在精神科学中，这些事实是从内部作为实在和作为活的联系更原本地出现。因此，“我们说明自然，我们理解精神。”[11]卡西尔则指出，自然科学与人文科学的区别在于，“自然科学叫吾人如何去拼阅现象，以便把这些现象诠读为经验；而人文科学则教吾人去诠释符号，以求使吾人能够把隐藏于其中的内容揭示——而这也即是说，把这些符号所由出的生命再度展现于吾人面前。”[12]而在法学家自身看来，人文社会科学也是与自然科学有着根本区别的，人文科学是“理解的”，而自然科学是“说明的”：“自然科学的认识方式至少在原则上是以主体－客体模式进行，也就是说，认识的主体是采取接受的态度，他并不进入认识过程中，认识是‘纯客观的’。相反地，对理解现象而言，这种主客模式一开始就不适合，因为理解者并不处于诠释状态之外，而是包含于其中作为共同形成之因素。”[13]可以看出，学者区分自然科学与人文社会科学所执之主要理据在于：自然科学以自然存在的事实为对象，科学研究的目的在于客观说明自然规律；而人文社会科学则是以人类精神对象化物为对象的，只有在视域交融中才能达成理解。由此推论，用以阐释自然科学发展模式的范式概念似乎是完全不能适用于人文社会科学研究的，作为其一分子的民间法研究自然概莫能外。

但实际上，人文社会科学与自然科学远非是如此泾渭分明的，人文社会科学学者对自然科学研究方法的所谓主体——客体对立与研究结果的“纯客观”的认识基本上是建立在误读之上的，这种区别更多是人为建构的结果，自然科学家与科学史家对此就有着完全不同的理解。康德就已经揭示出，人们根本不可能对事物自身进行把握，人们在观念中所把握的只能是事物的表象，“物自体”是在我们的认知视野之外的；人在认识过程中，对每一事物的把握都必须借助于头脑中已有的框架、形式、结构和范式，而在认识过程中范式的运用就是我们对世界的解释与理解的过程，“各种把握、认知和行为都依赖于解释，也就是说，都基于范式的运用。”[14]这就表明，认识就是解释，就是范式的运用。但是，这里必须作出一个区分：当我们讲解释总是范式的运用时，我们所秉持的是方法论个人主义，在此视角下这种判断才有意义；而当我们说学科的范式阙失时，我们则是站在方法论整体主义视角上。方法论个人主义的范式论一再说明认知过程与范式运用的同一性，表明人类认识的范式属性，在此意义上，人类的一切认识，包括一切科学研究活动，都是解释性的。但个人认识的范式属性并不妨碍学科研究者整体意义上的“范式阙失”，“范式阙失”所表明的是学科意义上的统一的总体范式的缺乏。所以，在汉斯·兰克看来，自然科学与解释学科的分裂，现实与表象之间的分裂，以及概念与指称之间的分裂，远不象我们通常想象的那么大：我们的所有认识都是范式解释的结果，都与物自体有一个渐进的相对的距离，知识和行为彼此联系并有重叠，知识只是在某一角度上彼此区别。[15]

对于自然科学同样是理解性的这一判断，同样构成了库恩范式理论的一个重要支点。在库恩看来，范式是科学认识的基础，范式具有优先性，范式的改变意味着以不同的方式看待世界，“虽然这世界并没有因为范式的改变而改变，范式转换后科学家却在一个不同的世界里工作。”[16]因此，科学就是诠释，而诠释必然预设着范式的先在。至此，我们可以认为，自然科学与人文社会科学一样，都是解释的科学，其区别是相对的，范式作为解释的先验条件，对于二者都是构成性的。在此意义上，范式“架构于自然与社会科学及人文学科之间的现代裂隙之上，这一裂隙的产生是由于，为了构建各自的世界形式和整套的对象或事、结构、程序和计划，所有这些学科都会根据范式的应用，通过采用建立的程序、通过将范式稳定并且作为认知结构起作用来构建自己的领域和对象。”[17]因此，范式对于民间法研究的适用性问题之所以会作为一个问题提出，不过是近代学科分裂之后造成的结果，原非真正的问题。所以，学者指出：范式的自然科学的解释学倾向消解了科学主义与人文主义的对立,……自然科学与人文科学一样，同样需要解释学的诠释，在两者之间并不存在根本性的区别。这就从根本上打碎了科学主义的梦想，摧毁了有关科学的各种“神话”，科学回到了历史。[18]民间法研究范式也因此不过是科学研究范式的一个具体实例而已。

但这是否意味着，民间法研究范式作为认知、理解的先验条件，就与一般科学范式没有任何区别了呢？当然不是。民间法作为有自己独特特性的学科，其研究范式也必然与一般科学研究范式有着具体的区别。库恩指出，自然科学研究的诸范式之间具有不可通约性，范式转换是以革命的方式完成的，不同范式之下对同一事物的理解是完全不同的。但人文社会科学则不同，其理解的基本特性是“视域融合”，其他范式下的理解完全可以进入当下的理解之中，人文社会科学各个学科之间尽管范式众多，但仍旧可以彼此交流、融合，范式转换一般也不意味着对以前范式的革命性推翻，而毋宁说，继承也是范式转换的重要意涵。这就意味着，人文社会科学研究范式与自然科学范式相比，因其理解性质的不同而具有自己的独特性格。那么，尽管在一般意义上说，范式对所有的学科都是适用的，但是，要将原本来自自然科学研究的范式概念应用于人文社会科学，这种转换就必须加设适当的限制条件，在此意义上，我们将范式概念在民间法研究上的应用看作范式的一个特例。根据库恩本人的处理方式，假如范式由一组陈述E₁，E₂，E₃，……E_n组成，要想使得民间法研究范式成为一般范式的一个特例，那么，就必须在原有的陈述E_i中加入关于限制条件的陈述。这样，在加入“理解是‘视域融合’的”这一条件性陈述之后，民间法研究范式就可以表达为：N₁，N₂，N₃，……N_m.。[19]在对民间法研究范式进行详细描述时，我们将会自觉地把这一限制条件纳入到范式结构之中，由此，民间法研究范式的前提性问题就得到了解决，范式对于民间法研究就是完全适合的。

三、民间法研究范式概念与基本内涵

按照库恩的说法，范式是科学研究的前提，没有范式就没有成熟的科学研究。但是人文社会科学诠释的“视域融合”特点，又决定了任何范式都不能够是独断的，而毋宁说，“社会科学和艺术可能是多范式的，总有几种理论传统同时存在。”[20]即使如此，也不表明民间法的研究就可以放任没有总体范式规制的混乱状态，一个与法治基本理念相一致的总体性范式的构建仍然是必要的，但这并不意味着拒斥具体研究方法的多样性和次级的具体范式的存在，因为范式主要是一种信念性的承诺。民间法研究范式的缺乏及其理论探讨的矛盾困境，要求研究者自身应该致力于范式的研究与建构。[21]

民间法研究范式的建构不能脱离范式理论的原型，这也是民间法范式得以成立的重要限制。但这同时又意味着理论构建的一个基本困难：理论原型自身并不明确。根据有关学者的统计，库恩本人在《科学革命的结构》一书中至少以21中不同的含义在使用范式概念；[22]不仅如此，库恩在谈论范式的构成要素时，更是语多含混。理论原型造就的特殊困难，使得民间法研究范式的建构只能是一种“再解释”，这又难免会有背离范式创立者初衷的危险。为此，笔者只能在综合包括库恩原著在内的多种理论资源基础上，努力使对民间法研究范式的构建达成诸种理论努力的同一性。

范式概念无疑是功能性的，对此我们可以从范式概念功能的不同方面来阐述范式的内涵，并致力于探寻民间法学科重要开拓者对建立民间法研究范式所作出的主要努力并对之进行具有共同价值向度的整合，在此基础上概括出民间法研究范式的概念。根据笔者的综合，民间法研究范式的内涵由五大要素组成，以下作出详细阐述。

首先，是范式的本体论要素。本体论要素是指准形而上的关于民间法及其存在于其中的社会世界的真实样态是什么的基本信念，有的学者表述为“关于研究对象属性与作用过程的本体论社会历史观念”[23]。笔者之所以不但将民间法研究对象而且将民间法存在背景一起列入范式的本体要素，是因为前者不过是后者的产物并深深嵌入后者之中，事物自身与其背景是不可分离的。事实上，本体要素是研究主体对研究对象及其背景的集体阐释，是关于对象与社会性质的解释性认知。本体要素可谓民间法研究范式的理论基干和决定性部分：“理论的变化意味着全部的变化：意思变了、相关意思变了、世界观也变了。”[24]库恩认为，可以用“科学基质”来代称“理论”，它包括四个方面的要素：（1）“符号概括”，主要是指描述了对象及世界本质的自然定律及其表达式符号含义；（2）共同体成员共同承诺的信念，可以描述为相信特定的模型，用以模示和解释事物的运动变化的根源；（3）价值，主要指对理论本身及其功能特性的确信；（4）范例，范例是范式理论的典型表达，原则上可以代替范式。库恩的本体性要素内涵十分复杂，但总体上可以概括为对研究对象性质的认识并形成确信。[25]应用到民间法范式上，就在于阐明民间法及其作为背景的社会性质并对之形成确信。在这方面，具有代表性的阐述是由谢晖先生与梁治平先生分别做出的：谢晖先生认为，民间法属于中国社会的“小传统”；[26]民间法在当代中国的命运则被他概括为：“始自‘改革开放’的新一轮法治建设，则基本上未将中国本有的规范纳入考察的范围，反之，这种规范却因‘保守’、‘落后’以及不合时宜等原因而被意识形态化地不断忽视。”[27]梁治平则基于民间社会的变迁去审视民间法与民间社会的命运，认为当前的基本现实是：在长期严酷的思想改造运动之后，社会旧的风俗、习惯、信仰和行为方式又在一夜之间复苏。但这种复苏不是旧有格局的单纯重现，而是更具现代社会的意味：各种中介性社会组织构成了民间法得以成长的基本背景。“民间”社会这种说法不单具有描述的意义，而且因为它所具有的多元性与法治倾向而同时具有某种规范性含义。随着价值标准的多样化和人们对正统意识形态的日益冷漠以及对官方话语的不信任，标榜某种“民间”立场就不仅是可能的，而且是可欲的。既是现实的也是观念的“民间”社会及其规范仍具生命力，它不仅将继续存在下去，而且将成为未来社会发展无法避开的历史前提。[28]综合二者的观点，笔者认为，民间法的复苏与成长是当下中国一个突出的社会现象，尽管主流意识形态将民间法排斥为落后和愚昧的象征并使之边缘化，但民间法在促进社会整合、权利维护、保持社会多元与活力、支持市场经济以及作为司法审判可能渊源诸方面的正向价值，决定了民间法必定是具有强大生命力的，也必定能够为中国法治建设作出较大贡献。对于民间法研究者来说，秉持这样的理论认识并确立为学科共同体的基本信念，是开展民间法研究的首要前提。而之所以强调这种理论的“准形而上”的性质，并非是说要把这种阐释上升到类似宗教虔信的高度，而是说，对于学科共同体来讲，只要进行民间法的研究，这种前提就是必须的和不可或缺的，否则就意味着对范式的疏离。

其次，政治国家与民间社会以及相应的国家法与民间法之间的二元对立是民间法研究范式的基本理论预设。从民间法研究范式的准形而上理论可以看出，这一理论本身就已经蕴含了政治国家与民间社会相对立的二元格局，民间法概念本身以及对其生存样态的描述和对作为其背景的民间社会的理论概括，实际上都是以这种二元对立格局为基本参照的。将这种二元对立格局作为民间法研究的基本理论预设，不仅表明这一预设既是准形而上理论信念的派生物，还表明这一预设在民间法研究范式诸内涵要素中所具有的独立性、前提性位置。在笔者看来，政治国家与民间社会的二元对立格局，主要不是实在论的，而是更加看重其规范意义。梁治平先生通过对中国社会的历史、现状与性质的考察，认为自西方移植而来的市民社会一词并不适用于描述中国社会的现实景况，而力主以“民间”或“民间社会”来界定当下的中国社会，并认为政治国家与民间社会的关系经历了从古代社会的互补性依存到近现代对抗性关系的转化，国家一直力图实现对社会的规划与改造，但社会却以自身推动国家体制变革的事实展现出顽强生命力。[29]苏力强调二元格局下中国法治建设的主导方面是政府推动下的变法，但同时有意凸显民间法等本土资源重要性，其目的在于强调民间法对于中国法治建设的正向功能并推动国家法和民间法的相互妥协与合作。[30]谢晖先生则以大小传统来概括国家法与民间法的关系，认为历史与现实中存在的二者之间既有的沟通方式本质上无异，所体现的基本上都是前者对后者的压制与改造。所以，他倡导在二者之间实现契约式沟通。[31]由此可见，二元对立格局在民间法范式中的基本功用，主要不在于描述事实——更何况否认这种格局具有事实性的论者也大有人在，因此凸显民间法的价值才为多数学者所看重，这正是此一理论预设的规范性向度的基本根据。

再次，规则与标准是民间法研究范式的重要维系力量和构成要素。尽管在库恩看来，“规则导源于范式，但即使没有规则，范式仍能指导研究。”[32]但他也不得不承认，“每当范式或模型还留下不可靠的地方，规则就因此变得重要，对这些规则漠不关心的冷漠态度也将消失。”[33]规则是范式或者说准形而上理论的具体化，在范式的草创阶段，规则也许并不重要，统一的规则甚至还没有产生。规则的出现表明范式的确立和学科研究的渐趋成熟，研究的成熟与深化也必须借助于规则的支撑。规则对常规研究意义重大，库恩认为，常规研究的本质就是解谜，而规则限定了可接受的解的性质和获得解的基本步骤，规则就是先入之见，提供了关于范式的规范化信息，使得常规科学研究变成了一种高度确定性的活动。规则在民间法研究范式中表现为多样化的存在：其一，学术规范，包括遵守学科的基本价值信念、理论前设、概念系统、专业语汇、文本规范等等；其二，组织规范，主要指学术团体的组织章程、管理规定、运作步骤等；其三，实践规程，主要指研究者个人或团体开展科学调研、考察、实验、设计等应予遵守的基本规范；其四，在某种意义上，学术团体对学科的各种规划也对相关研究者的学术活动构成指引性限制。规则在民间法研究中的意义在于，它是民间法研究走向常规化、规范化的制度硬壳和外在标志，作为以规则为研究对象的研究者自身对规则的遵守尤其重要。

复次，专业研究题域的确定是民间法研究范式获得有效性的重要保证。每个学科都有自己相对确定的研究范围，尽管现代学术发展的一大趋势是学科交叉以及交叉学科大量涌现，但明确当下的研究范围对于学科发展仍然是重要的，是范式的重要功能性要素，因为任何范式都不可能解决本学科内的所有问题，“范式之所以获得了它们的地位，是因为它们比它们的竞争对手能更成功的解决一些问题，而这些问题又为实践者团体认识到是最为重要的。”[34]范式的确立将学科带入常规发展阶段，常规科学研究的基本特点就是“解谜”，也就是解决范式规定的“合理问题”——它们是这样确定的：“科学共同体取得一个范式就是有了选择问题的标准，当范式被视为理所当然时，这些选择的问题可以被认为是有解的问题。在很大程度上，只有对这些问题，科学共同体才承认是科学的问题，才会鼓励它的成员去研究它们。”[35]库恩认为，有三类问题构成了一个学科的常规问题或曰“合理问题”，这就是：确定重要事实、理论与事实相一致以及阐明理论，由此常规研究实质上就是运用范式研究现象世界的重要事实并借此精炼范式的循环过程，非常规问题一般是不能进入研究者视野之内的，一个学科的基本边界就这样被确定下来：“在范式指导下工作决无他途可寻，而抛弃了范式，也就等于终止了范式所规定的科学实践活动。”[36]范式对民间法研究领域的规范作用是非常明显的：“阶级斗争范式”所致力进行的，是尽其所能事地将民间法建构为愚昧、落后的“他者”，在实践中则将其边缘化并予以随意规划、压制、消灭，其他一律不能顾及；而当前大多数研究者则将民间法设定为二元格局下的重要存在，力图发掘民间法在法治建设中的正向价值。梁治平由早期在文化比较研究中对中国传统文化的强烈否定到后来的“同情式理解”和肯认民间法有“不可取代的作用”，就例示了这一变化。以宽泛的眼光看，民间法所面对的可供研究的问题可谓无穷无尽：民间法的语法规则，民间法的国民性格基础，民间法的种族渊源，民间法与饮食、服饰和艺术的关系等等，此类问题我们可以列举很多；但是，在我们目前所致力于建构的民间法研究范式下，这些问题几乎都不能算是“合理问题”，原因很简单，我们前述关于民间法的“准形而上理论”、“基本预设”已经规定好了范式下常规研究的基本题域。笔者认为，如此观照下的民间法研究的基本题域主要应包括以下几个方面：其一，对民间法和作为其存在背景的社会的历史、现状、结构、性质的研究；其二，根据民间法的基本理论预设，开展对民间法在法治建设上的可能价值、贡献的研究；其三，加强对民间法与国家法的沟通方式、民间法进入司法过程的方式和实现路径的研究；其四，在上述研究成果的基础上，进一步反思和精炼并阐明民间法研究范式理论；其五，通过对“偏离”与“反常”现象的解释将其纳入范式，消除对范式的冲击，捍卫范式的纯粹性和确定性。当然，在目下民间法研究日益走向繁荣但基本研究范式尚未明确确立的情况下，对范式本身的研究就显得尤为重要、迫切。[37]

最后，方法论是范式规定的研究课题得以完成的技术理论保障，是范式的重要功能和核心要素。库恩认为，确立范式的经典著作本身就已经“为以后几代实践者们暗暗规定了一个研究领域的合理问题和方法。”[38]当库恩说解答常规问题就是以一种新的方式实现预期，当他说“只要范式提供的工具能继续表现出有能力解决它所规定的问题，通过有信心地使用这些工具，科学就能够得到最快最深入的发展”[39]时，范式方法的地位已经被提升至决定性的高度；而当库恩把范式归结为共有的范例——可仿效的研究成果，其价值在于使解题方法直观化时，方法就是范式本身。范式方法论的内涵因此可以从三个层面加以把握：其一，范式本身就是方法。这又可以区分为三个层次：（1）范式作为先验的理解框架。汉斯·兰克对此的表达是：“任何现实、任何想象的对象和有某种意义的行为的对象都只可能在范式解释的形式和框架中被把握到。”“我们必须承认，自己对现实的一切把握都是被我们的各种范式解释所塑造、渗透、确立并先入为主地构建起来的。”[40]一旦我们确立了民间法研究范式，受其指导的研究者就先验地具有了范式眼光，范式就成为常规研究的先行限制。（2）范式作为认识论的解释方法。民间法研究范式为研究者提供了解释的依据、结构和基本规则，这些都会被学术共同体自觉地遵守并运用科学实践中去，推动常规问题的解决。（3）范式作为信息搜集、处理的标准和具体方法发展的基本指针，同时就是范式的运用。只有根据范式并受范式指导进行的信息处理与对方法的鉴别，才能被范式接受并在常规研究中发挥作用。其二，范式示范的方法、得到范式认可的方法和范式新发展出的方法。在这一层面上，范式对具体方法的发现、引进和运用持开放的态度，凡是有助于常规问题解决的各种具体方法都是范式所允许的，有时为了应对“反常现象”，范式甚至要致力于更新和引进最新的方法。其三，民间法研究范式在方法规则上以实践为基本取向，从而超越了方法论个人主义与方法论整体主义的竞争。自经典社会理论创立以来，社会理论界就划分为以涂尔干为代表的方法论整体主义和以韦伯为代表的方法论个体主义两大阵营。民间法研究范式既注重理论探讨又坚持以法治实践为基本价值取向的品格，决定了民间法研究范式在方法论规则上必然是要超越二者，而将整体主义与个体主义相结合的融合倾向：在方法论整体主义基础之上重新导入被忽略的行动者直接体验的规则，即将社会看作是一个独立于行动者个人并且可以从外部加以把握的客观结构，在此基础上进一步实施对象化的操作。[41]也就是将对社会个体事物的考察“嵌入”到对社会整体的认识之中，并由此检验和校正整体结构的有效性。只有当我们不再以分裂式的眼光看待现象事物时，才有可能实现对它们的真正把握。

当然，对于一个接受了某种范式的科学研究共同体来说，还有一些其他将共同体联结在一起的建制性因素——虽然这些因素不一定是范式的必要组成部分——在起作用，专业的学术交流平台就是其中的重要部分。库恩注意到，“在科学中，发行专门刊物，建立专家学会，争取列入学校课程中，所有这些活动通常都与一个团体第一次接受一个单一的范式密切相关。”[42]在今天，这类活动还包括建立专业学术网站和定期召开学术会议。从我国目前民间法研究的总体现状看，尽管范式确立所需的主要要素还不够明晰，对范式本身尚需进一步研究，但我们可以作出这样的初步判断：以山东大学为中心的民间法研究集体，不论是在范式要素上，还是建制上，已经大致具备了确立民间法研究范式的基本条件，民间法学派化研究的时代已经悄然临近。由此，我们可以把指导民间法研究的这一范式称之为“初级二元范式”，以突出民间法研究与自身发展的实然状态及其所具有的规范性指向等意涵，并因此与法治成熟阶段的由市民法、市民社会和国家法、政治国家构成的“高级二元范式”相对应。

从以上我们对民间法研究范式内涵要素的分析看，可以将范式对民间法研究的功能作出这样的概括：其一，范式对民间法研究的认识论意义。范式的确立为我们认知现象世界设立了基本的概念体系和解释框架，大大推动了科学研究的进步速率，范式是科学研究的概念容器。其二，范式对民间法研究的规训意义。范式要素决定着民间法研究的基本方面，规划着民间法研究的基本信念、理论前提、学术规则、研究题域、方法选择，范式为科学研究塑型。其三，范式对民间法研究的方法论意义。根据前述已知，范式的各个要素都具有明确的方法论功能，范式自身就是方法。至此，我们可以给出民间法研究范式的基本定义：民间法研究范式是由指导民间法研究共同体的形上信念、理论预设、基本题域、学术规则和方法论等要素构成的先验框架，是对民间法研究具有认识论意义、学科规训意义和方法论意义的系统结构，是民间法常规研究不可缺少的规范指针，其确立标志着民间法研究成熟阶段的到来。

四、对范式纯粹性的澄清

声言当前的民间法研究学派化、范式化的时代已经来临，并不意味着对民间法范式的运用就总是自觉的，而毋宁说当前民间法范式的逐渐显形不过是众多民间法研究者思维态势中的同一性的构造物，研究者之间在范式认识与运用上的诸多差异仍旧存在。对于那些“范式偏离”的现象，我们可以区分为两大类型：“实质性偏离”和“形式性偏离”。前者是指从实质上构成了对“初级二元范式”的违背、不受范式规范的研究文本；但不同于库恩所言的“异常现象”，因为“异常现象”只是在范式后期才会出现，并构成对范式的根本挑战，是范式转换的诱因。后者则指仅在外在表现形式上与范式要素规定相比有所变异的研究文本，经过解释仍旧可以归并到范式中去，但却有可能扰动范式的纯粹性。对此，我们有必要作出实例性的考察，通过“辨正”解释以维护范式的纯粹性。

笔者翻阅了近年发表在《山东大学学报》（哲学社会科学版）和《民间法》的大约150篇民间法研究文献，发现除少数资料性文献和与民间法研究仅具相关性的论文之外，大部分论文可以认定为基本上是符合前述所言的“初级二元范式”的。但同时，“形式性偏离”现象也较突出。指出并剖析这种偏离，是范式显现自身的逻辑使然；而从理论努力的角度看，对有可能导致范式模糊与扰动的理论文本作出清理，也是范式建构的应有内涵。

“形式性偏离”的表现之一是对范式本体论要素所作的形式上的改变，主要是对相关概念所作的权宜性改造。如有学者认为，“微服私访是决策者借助被访者的信任，为争回真实信息控制权所做的一种个人努力，是一种实现非正式社会控制的官方民间法。”[43]笔者认为，“微服私访”的“官方民间法”定义对民间法研究“初级二元范式”构成了“形式性偏离”：认为微服私访是官方民间法的这种表述，首先在概念上偏离了“民间法是民间社会的行为规范”这一基本内涵；其次，认为属于政治国家的官方也存在“民间法”，并将这种“民间法”作为规范政治权力行为的手段，又在一定程度上违背了“初级二元范式”关于政治国家与民间社会以及国家法与民间法二元对立的理论预设。笔者认为，所谓“官方民间法”，实质上并非真正的民间法而是政治权力借助民间法的形式实施的一种公共权力行为，仅在外在形式上具有民间法的部分表象。事实上，民间社会自身不可能产生“微服私访”现象，微服私访不过是公权力主体借助民间形式对民间社会实施社会控制的一种方式，微服私访从来就是官方行为。如此看来，所谓“官方民间法”这一概念并不能成立，那么对“初级二元范式”的偏离就只能是形式上的甚至是修辞上的，也就是说，“官方民间法”不过是对公权力实施的非正式社会控制的一种隐喻性表达。在这样的观照之下，也因此，作者对民间法研究“初级二元范式”的重要贡献就凸显出来：从社会控制的视角进入，深入发掘了政治国家对民间社会的信息控制权的争夺这一容易被人忽视的侧面，强化了“初级二元范式”的形上信念和理论预设，丰富并深化了民间法研究范式的基本内涵。

范式“形式性偏离”的另一种表现形式是对民间法研究“初级二元范式”的基本理论预设的直接变通，以在政治国家与民间社会或者国家法与民间法二元框架中分解出某一实体成分并将之改造成“三元框架”最为常见。例如有的学者作者提出了“中立社会”的概念，认为“中立社会”是指以国库俸禄为主要经济来源，以权力和秩序衡平为主要价值追求的权力机关，主要是立法机关和司法机关；其立论的基础是，在现代法治社会，社会否定了国家而成为了自己的主人，产生了中立的司法，司法权力和立法权力成为国家权力与社会权利之间的中介物，起着限制国家权力和保护社会权利的作用。[44]无庸置疑，“中立社会”的提法对于中国的法治建设是相当有价值的，一个作为社会公平正义的校正器的中立性组织体系的存在，是法治建设的理想设计，也是民间法“初级二元范式”理论设定的重要目标模式。但是，仅仅根据司法权和立法权在维持民间社会和行政权力的动态平衡方面的社会功能就将二者从国家权力结构中分割出来组成所谓“中立社会”，还缺乏足够的说服力。黑格尔把司法权和警察权视为市民社会重要环节，认为通过二者对所有权的保护可以维护市民社会中的“自由”这一普遍物并使之具有现实性。[45]但黑格尔并没有将司法权和警察权纳入到市民社会中去，也没有将之从国家权力结构中分裂出来，因为仅仅根据事物的功能来代替事物的属性并对之作出质的界分还缺乏逻辑上的自足性。如此而论，“中立社会”就只构成对“初级二元范式”的“形式性偏离”，通过解析这种偏离并把这种偏离解释为范式自身通过形式性改变而发挥其实用功能的特定形式，“初级二元范式”主体构造的纯粹性就得到了澄清和维护。

民间法研究“初级二元范式”事实上是在法治建设语境下对中国政治社会现实所作的一种包含应然向度的理论描述，也因此，范式的规范性指向是不言而喻的，而这又必然预示着：范式目标模式的实现之日也就是该范式的终结之时，当“法的统治”成为未来中国的基本事实，当民间社会与民间法完成了向市民社会和市民法的转变，“初级二元范式”也必定会迎来自身的实质性转换，于是完成自身并结束自身就似乎成为一切自在之物的当然宿命。