完善中国法律解释制度 --建立专门法律解释机关的思考
2010-10-22 22:58:30 作者：罗心心 来源：北大法律信息网 浏览次数：0 网友评论 0 条
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学者常说法律解释是一个变色龙。中国是一个成文法国家，由于成文法本身的局限性，一部法律一被制定出来就远远落后于一个时代。法律解释能够克服法律的滞后性，增强其可行性和可操作性。“然而，人们在谈论中，似乎解释不过是寻找和发现立法者心目中的含义，而不论这种含义是多么的含混不清和深藏不露，却还是被当作一种真实并可以确定的已有之物。有时司法过程确实就是这样，但经常又不仅仅如此。在赋予一个制定法以含义时，确立立法意图也许是法官的最小麻烦。”
[1]
然而法律有其滞后性的同时也存在着不确定性。法律的不确定性源于：第一，语言的不确定性。立法者在制定法律条文时不可避免的认识上的局限性，以及条文制定者有意识地使用模糊含混的语言；第二，社会生活的变化使法律条文的实体内容过时；第三，法官等适用法律的人员基于不同的知识水平和个人因素而对法律产生不同的解释；第四，其他诸如政策、意识形态、社会地位、权力结构和利益冲突等社会因素对法律解释的影响。
[2]稳定性是法律应该有的一个品质，而且，由于法律推理实际不具有形式主义者规定它具有的那种保证意见一致的力量，因此，如果法官思想相像，确实更容易获得法律的稳定，而如果法官的社会背景和教育背景同质，他们的思想也就更可能相像。
[3]另外，就我国而言，制定法还具有客观性。
一方面，由于法律的稳定性﹑滞后性和客观性使法律解释成为一种必要；另一方面，法律的不确定性又使学者们对法律解释的含义﹑目的﹑法律解释权的归属等的理解有很大的不同。
一.法律解释的含义
实用主义者认为W.H.奥登在其《纪念W.B.叶芝》一诗中描述的诗歌解释与制定法的解释很贴切：“死者的这些语词/在生者的内心修改”。法律解释在此可以描述为“生者的内心修改”，何谓“生者”，何种“修改”？对法律解释含义的理解，学者有着不同的观点。
中国学界对法律解释的概念主要有七种，分别如下：
第一.“阐明法律或国家政权的其他文件的意义与内容，即称为解释。在将法律或其他文件适用到具体的、实际的需要根据法权进行判决的案件上时，就应该对这一法律或其他文件进行解释。”
第二.“法律解释是科学地阐明法律规定的内容与涵义，确切地理解法律规范中所体现的统治阶级的意志，从而保证法律规范的准确适用。”
第三.“法律解释同法律的实施、执行和适用有着密切的联系。所谓法律解释就是根据统治阶级的政策、立法意图和法律意识对法律规定的具体内容和含义作必要的说明。”
第四.“法律解释是对法律规范的含义以及所使用概念、术语、定义等所作的说明。”
第五.“法律解释是指对特定法律规定含义的说明。”
第六.“法律解释乃是法适用之不可缺少的前提，为了解决具体的案件，必须获得作为大前提的法律规范，这种获得作为大前提的法律规范的作业，亦即广义的法律解释。”
第七.“法律解释是动态（行为与过程）、静态（法律解释制度）和技术三者构成的统一整体。”
[4]
笔者比较赞同第六种定义，法律解释应该是先于或者同时产生于具体案件的法律适用的需要。同时，法律解释应该更多地考虑立法意图，而不是仅仅从解决具体案件，或者说为了急切惩罚某种不正义的行为而草率作出。尽管探索立法意图的过程是比较艰难的。“解释是个神秘的过程，完全不同于逻辑和科学观察，但这一点本身并不对法律的客观性构成挑战。”
[5]奥古斯丁也说过，没有人问我，我倒清楚;有人问我，我想说明，便茫然不解了。
[6]果真如此？就司法解释而言，由于法官解释的自由裁量的存在，解释难以完全摆脱其“神秘性”，然而这并非意味着司法解释有多么的不可认识。因为法官的自由裁量也要受到一个合理构架的约束，因此解释活动还是可以认知的。
二．法律解释的目的
<一>美国解释目的的三种学说：
1.主观说：解释的目的应该是发掘立法意图，但对于如何确定立法意图又有争议。
2.文本说（textual theories）——客观说，就是按照文本的明白含义进行解释。
3.动态说（dynamic theories ）——指对法律进行与时俱进的解释即解释者在适用法律时是在作价值选择。
以上的三种学说各有利弊：首先，主观说忠实于最初的立法者的立法意图，但是却容易发生对立法意图的理解偏差，而且操作性较弱。立法意图决定法律，法律反映立法意图，这是一种推定。其次，文本说较主观说表面上更忠实于条文本身，但是会造成对法律的机械理解。再次，较前面两种观点，动态说中的法官在解释时拥有较大的自由裁量权，如果没有约束，可能也会发生法官对解释权的寻租等问题，尤其在我国。
<二>波斯纳对法律解释目的的分析：
法官不能请示立法者，他没有时间、气质和训练来对立法背景和立法目的进行全面调查，这种调查只有职业历史学家或政治学家科学家才会进行。
[7]
解释是一个含混的、总体的、甚至是没有边界的概念，也许最好的办法是完全摒弃“解释”这个词，代之以实用主义地谈论在制定法和宪法案件中有关司法功能的不同竞争性进路会带来什么不同后果，一种进路是强调法官的自由，另一进路是强调法官作为治理结构中的下级官员的责任。
[8]
<三>霍姆斯对法律解释目的的分析：
霍姆斯曾经提出过一种很有影响的字面含义进路：“我们要问的不是作者的含义，而是在这些词使用的环境中，在一个普通的说英语者口中这些词会有什么含义。”
[9]
霍姆斯认为，重要的问题不是宪法创制者当时心中的精神图像，而是他们所寻求予以保障的利益和防止的邪恶。含义取决于语境，同时也取决于句子的语意以及其他形式特点。在确定含义时，要努力避免与世界上的事物揽和，波斯纳认为这是霍姆斯的一种令人奇怪的形式主义的托词。
[10]
<四>我国法律解释的目的：以客观解释为基本取向；以主观说为补充。
三．中国法律解释的模式
中国建立了以全国人大常委会为主体的各机关分工配合的法律解释体制。在我国，法律解释是包括立法机关在内的国家各职能部门“齐抓共管”的领域。值得注意的是，我国的最高人民法院拥有法律的超级解释权，即最高人民法院可以脱离案件事实而对法律进行一般性解释，可以通过一般性解释而扩张，限制补充和制定法律。
我国学者张志铭认为，我国的法律解释具有本土特色。他认为法律解释与具体案件的裁判者普遍脱离，它被单列为一种权力，一种通过解释形成的具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力，在审判领域，只有最高法院拥有法律解释权。这与法律解释一般是指与司法裁判过程中的法律适用相联系的一项活动，它附属于裁判权，是裁判者适用法律的一个基本前提；有权裁判就有权解释相矛盾。
[11]
我国解释体制的基本特点或基本构架可以概括为以下几点：
第一， 集中行使。主要存在于部门领域内部，即由不同领域的职能主管部门统一行使本领域的法律解释；
第二， 分工负责。主要存在于部门领域之间，包括纵向的中央与地方；立法、司法、行政；司法部门与行政部门相互间的分工。
第三， 立法部门，主要是全国人大常委会主导。
四. 我国法律解释主体的确定及不足
从以上不难看出，我国法律解释的主体在法律条文规定上限于全国人大常委、最高人民法院。解释宪法由全国人大常委行使，具有专属性；解释法律则不具有专属性。从法律解释的主体在法律条文规定上可以知道，法律解释体制呈现比较统一的格局（可能实际上并非如此）。但是在决议后，随着解释权主体的扩大，法律解释体制被不知不觉由单一格局转变成一种多元格局。大多数学者认为这是危险的，有可能严重妨碍国家法律统一适用。
笔者认为，我国法律解释主体的确定存在以下的弊端：
<一>从立法解释的角度而言，众多学者产生了很多疑问：
立法解释有可能因为没有约束而超越法律解释的基本范围进而越过国家立法机关对宪法和法律的修改权；全国人大常委的法律解释权长期形同虚设甚至实际旁落（工作效率低下，对立法解释的不重视等）；以及各种违反法律解释权专属性的做法等。
<二>从实施者解释的角度而言，司法解释和行政解释（在此处主要讨论司法解释）也面临相当多的问题
在三权分立的国家里，有学者认为，法官拥有最终解释权的原因：维护分权制度所必须（法官既不负责立法，又不负责行政，而是限制其他政府机关的最为适宜的机关）；法官解释的非政治性（法院不仅承担划分立法与行政的边界的责任，而且在制度上有其履行宪法职能的保障）。
[12]另外，《联邦党人文件》第78篇（汉密尔作）中的一个突出观点是法院有权作出文明的解释，因此“法院的踌躇”可能减轻“不公正和不偏袒的法律”。
[13]但是，霍姆斯态度鲜明地拒绝了这种文明解释的权力，他说，如果美国人民就是想下地狱，那么作为一个法官他自己的责任就是帮助美国人民到达那里。这种态度是不负责任的，设立司法机关的理由并不是要教导人们不加思考的服从。
[14]
虽然我国有着不同的权力分配体系，但是我国法官在一定程度上与上述国家的法官有共性。正是因为我们难以避免司法与行政的真正完全地分离，司法解释在我国不可避免的存在很多问题。
法官在进行司法解释时受到司法场域中的权力结构（如审委会）和司法场所处的更大的权利场域（如政法委）的左右或影响，尤其要受到他们在司法场域之中的不同位置的左右或影响（如合议庭）。司法解释是法官们根据自己在司法场域中的位置，在利用自己已有的资本或资源所进行的策略性选择，以此尽可能获得在这一权力关系中的有利地位。
[15]
法官处于双重的结构中，使法官这一身份往往矛盾。法律知识和法律教育的结构化，使得他们把法律解释单纯地看作是发现法律真理的一种方法或途径。而司法场域这一权力关系的结构化，使得他们将法律解释看作是一种策略性的机会选择。从而使法官处在追求真理和追逐权力的矛盾之中，形成两种张力。
[16]英国的大法官柯克对国王所说的名言：“我很清楚，您的理解力飞快如电，您的才华超群绝伦，但是，要在法律方面成为专家，一个法官需要花上二十年的时光来研究，才能勉强胜任......法律乃是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。”
[17]可见，法官认知法律的过程，其实就是在这两种张力中弹性的摆动以达到社会利益和自身利益的平衡。同一时期，不同的法官有着各自的利益取舍；同一个法官，在不同时期这两种张力摆动的位置又有不同。
此外，纵观我国立法对司法解释的规范，规定有三次：第一，1995年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》：关于审判过程中如何具体应用法律、法令问题，由最高人民法院审判委员会解释；第二，1981年法律解释决议中的规定：司法解释的主体只能是国家最高司法机关；第三，1983年9月修订的人民法院组织法第33条规定：最高法院对审判工作中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。
宪法里没有规定（所有）司法机关有司法解释权，《立法法》第42条涉及到法律解释权的内容，在其中也没有找到法院有司法解释权。但在实际的司法操作中，存在基层法院（一般法院）有司法解释权这一现象。这是实际的需要：基层法院在法条规定中对某一概念、含义的理解出现困惑时，如何适用，必须一层一层向上报至最高院，最高院自己得出概念解释或者要求人民代表大会相关机构作出解释，最高院再向下作出答复，下层法院以此作为判案的依据。这一过程是否有违“罪刑法定原则”， 或者可能导致法无预期性，或者有违于人权的保护？
五.法律解释制度完善的构想：
<一>司法解释应该如何解释才是正确的？
1.应该像立法的价值或者说立法的目的方面一样对待司法解释
如果字面解释有时候违背了立法的目的，甚至侵犯人权，这样的解释应该被摒弃。虽然立法意图在理解上有相当的难度，或者说其本身就是含糊的，但是不能以此为由忽视立法意图。如浙江省湖州市吴兴区人民法院在审理男性卖淫案时，把刑法第三百五十八条组织卖淫罪的“组织他人卖淫”的行为中的“他人”解释成也可指男人。这是司法解释还是仅仅是一般性的法律适用？如果这仅仅指一般性法律适用，但为什么起到了解释的“效果”？湖州市吴兴区人民法院的这种“解释”可能会产生什么样的后果？再有，刑法三百六十三条的复制淫秽物品牟利罪是否包括“下载”淫秽物品牟利的行为，“复制”等于“下载”吗？显然，下载就是使用网络工具达到复制的效果，下载就是一种新型的复制。然而目前对下载是否为复制仍然争议很大。
司法解释与一般性的法律适用没有本质的区别（成文法的目的是限制法官的自由裁量权，通过将行为尽可能纳入法律规定中实现，同时这也是成文法的局限性），但是区分两者却很有必要。上述的“解释”在日常司法实践中占有很大部分，只能理解为司法实践的需要。但是最高院有司法解释权，并不意味着基层法院也有该权力。如果允许，很有可能导致整个法院系统对类似的案件作出不同的判决，进而导致司法混乱，有违于罪刑法定原则，同时也有违于法律道德。法治是有成本的，法律的规定无法面面俱到，因此不可能将所有的行为都规定入内。好的办法就是一般法院“放过”第一批人（触犯某方面内容的法律，而该触犯行为没有体现在法规中的第一批人），然后进行立法完善，再对日后的此类行为进行处罚，而不能过分依赖解释。
同时要区分司法活动中法律解释的不同层次。对于特定的术语的解释：如“复制”中是否包括“下载”；“卖淫”应该如何理解更为恰当，男性的“卖淫”行为应该认定为卖淫吗？因此对于一些具体的概念，特定的术语的解释应该由专门的机关来进行解释，而不能由一般法院以一般法律适用为由来进行草率的解释。当然在此也不是过分依赖司法解释，必要时也涉及立法修改。
2.在司法解释的过程中应该防止公权力对私权利的过分干预
我们应该警惕公权力通过法律解释将侵犯私权利合法化的行为。公权力不应过分干预公民的私生活领域。对一些问题，如夫妻买色情影片来在家自己观看的行为，就不应该以传播淫秽物品罪来处理。而应该采取“不告不理”的态度，更多地交给私权利来自由裁量，而不是由公权力主动将法律作扩大性解释来达到调整的目的。否则，不仅在效率、效果等方面不能达到好的期望，而且也有可能侵犯到人权、公民的自由权、生活的安定等。
3.司法解释应以司法审判为背景，防止两者脱节
即最高院在作出司法解释的时候，应该适当根据面临某一条文解释需要的基层法院的案件背景（案件事实）来进行解释。如果司法解释和案件事实发生脱节，表面上体现了独立﹑中立和公平；但是在实质上却带来了更多的不正义，甚至造成宏观上解释的不合理。权衡表里的利弊，完全忽略案件事实来进行“隔离式”的解释是不可取的。当然，最高院需要参照的背景如社会舆论﹑当事人的主观恶性等会较复杂。
<二>重新厘定最高院司法解释与立法机关立法活动的界限的必要性？
首先从《民法通则》的解释主体归属问题来讨论。《立法法》没有关于《民法通则》解释主体的规定。实质上，《民法通则》的解释由最高院作出，如果完全按照法条的规定，这违反了《立法法》第八条的规定，是一种违宪行为。如果必需对《民法通则》进行解释也应该由全国人大常委会来进行才是合法的。但这种讨论在现实中没有多么大的意义，从广义上理解，笔者认为司法解释从本质上讲应该属于立法。广义上的司法解释与立法活动之间有着很多的交叉点，如果刻意区分两者的界限，起到的效果也是不明显的，甚至只会增加区分两者所耗费的社会成本。
<三>在中国建立一个专门的法律解释机关是否有必要？
建立一个独立于立法机关和司法机关的专门法律解释机关，即新的法律解释机关；或者说融合两大法律解释机关再另外设置一个法律解释机关，即综合的法律解释机关；这对中国的法律解释体系的现实意义有多大？在我国仅仅通过明确解释权力的分配，同时保持立法解释和司法解释之间的联系﹑沟通是否就可以解决现阶段法律解释出现的弊端？
参照美国的做法：立法者有赖于法院把制定法适用于具体案件，法律解释则是与法院适用法律伴随的一项活动。如果立法者不赞成法院对某项制定法所做的司法解释，他们可以对该法作出修改补充，以此来保证司法解释体现立法意图。
[18]显然在美国也没有专门的法律解释机关，但是立法和司法在法律解释这一问题上是保持联系的，没有出现“脱节”的状况，这有赖于其典型的“三权分立”，立法权和司法权相互独立但又不脱节。
六．结语
综上所述，如果在中国可以建立起可以弥补立法解释和司法解释之间“脱节”的有效机制;司法解释的程序有严格的规定来规范；最高院的司法解释与基层法院的一般法律适用可以厘定；那么建立专门的法律解释机关也许在短期来看还不紧迫。当然也不是说这种暂时的状态可以维系长久，因为只要其中一种机制无法有效运转，整个法律解释的体系还是会出现问题，如解释权寻租﹑法律解释的不合理﹑解释的混乱等。如果没有办法保证以上各项机制的有序进行（当然，从实践效果上看往往是这样），我们就应该考虑设立专门的法律解释机关作出统一的法律解释，旨在建立一个完善的法律解释体系。 |
| 注释: [1]《司法过程的性质》[美]本杰明.卡多佐著 商务出版社 2000年中文版 第94—95页 [2]《法律解释问题》 梁治平编 法律出版社 1998年版 第255--256页 [3]《法理学问题》查理德.A.波斯纳著 苏力译 中国政法大学出版社 2002年版 第151页 [4]《法律解释问题》 梁治平编 法律出版社 1998年版 第119--201页 [5]《法理学问题》查理德.A.波斯纳著 苏力译 中国政法大学出版社 2002年版 第133页 [6]《忏悔录》卷11 周士良译 北京商务印书馆 1963年版 第242页 [7]《法理学问题》查理德.A.波斯纳著 苏力译 中国政法大学出版社 2002年版 第340页 [8]《法理学问题》查理德.A.波斯纳著 苏力译 中国政法大学出版社 2002年版 第339-341页 [9]法理学问题》查理德.A.波斯纳著 苏力译 中国政法大学出版社 2002年版 第330页 [10]《法理学问题》查理德.A.波斯纳著 苏力译 中国政法大学出版社 2002年版 第339页 [11]《法律解释操作分析》 张志铭著 中国政法大学出版社 1998年版 第237--238页 [12]《法律方法论——法律解释的理念与方法》 孔祥俊著 人民法院出版社 第596--597页 [13]“The Theory of Legal Interpretation”12 Harvard Law Review 417—418（1899）第419页 [14]《法理学问题》查理德.A.波斯纳著 苏力译 中国政法大学出版社 2002年版 第334页 [15]《法律解释问题》 梁治平编 法律出版社 1998年版 第242页 [16]《法律解释问题》 梁治平编 法律出版社 1998年版 第242页 [17]考文，1996：34--35 [18]Fred R. Harris and Paul L .Hain（1983）.America’s Legislative Processes：Congress and the States.Chapter16.Scott.Fresm and Company |
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