对现行民间法研究的检讨

2010-10-23 23:21:54 作者：spring2 来源：http://www.yadian.cc/blog/89880/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

现在的法学界有很多学者谈论 “民间法”这样的话题，认为这些规范能够给转型期的中国提供一个制度的依托。作者并不这样认为，恰恰相反，作者认为这将导致法学讨论甚至立法、司法等法律实践工作出现重大的误导。这是一个危险的倾向。本文不想对这个问题进行全面探讨，只想说明一个问题，即这样做是危险的。

一、“民间法” 提法会带给人们什么？

前几天作者将一篇有关《民间法研究》的论文发到雅典学园微博上，引起了很大的误解。作者后来找到了误解产生的原因。作者在此做个说明。其实作者并没有如水沐所说的作者认为现在的民间法这个提法是实在法的意思，也没有说现在所有的学者都认为其是国家意义上的法，更没有反对对民间法的研究；相反作者是非常赞成法律的本土化。本篇的主要目的是激浊扬清，还本溯源。民间法这个提法初衷是好的，是要求人们注重法律的本土化，可是在使用的过程中产生了一些不好的结果。正因为如此，作者撰写本文的本意就是想去除民间法这么一个提法。对民间法这个提法，就像作者这样还有那么一点法学知识的人，都会将其搞混淆，认为其是可以适用的法，或是相对国家意义上的法，当有冲突的情况下还有是否要进行效力阶位判断定的问题。很多学者可能会说其实民间法只是一个代号，它并没有法的实在意义。正如水沐对作者的回应中提到的作者在乎这个“法”字。其实作者的重心不在于“法”，而在于其所带来的后果。作者的重心在于权，权力的争夺才是问题本质之所在。不仅民间法如此，其实一切的规则都是如此。民间法与其他的规则是同等的，比如说道德与宗教。那为什么它们不带一个法字进行研究呢？道理是一样的。大家都明白它们都要通过立法才能上升为法。如果真如这一行的学者所说民间法这个概念只是一个称呼而已，并没有实际法的意义，作者认为那也只是学者们一厢情愿罢了。民间法不是一般意义上的自然法，更不是国际法。而且谈论民间法也不可能从这两个角度来谈论它。那么其蕴含的角度就是实在法意义上的法。如果不是如此，这在学理上是说不通的。就算是如学者所说的只是一个约定，可是这个约定并不一定得到公认。现在，甚至在民间法这个领域研究的学者都有开始擦边的半公开的使用实在法意义上法的概念了，那么这说明了什么呢？这个告诉我们就连专家都如此，再加上，民间的规则本身就与国家意义上的法有相通性，因此一般的人造成误解就不足为奇。本文的中心与重心也就是去消除这种提法，以免误导人们。本文不是从一般的学理上来谈论这个问题，而是从实践的角度来谈论这个问题，并从本源上来解决这个问题，所以作者并没有说现在学者认为的民间法都是实在意义上的法，而是对于法这个提法表示了异议。作者没有从学理上去回答这个问题，不是因为作者没有认识这个问题；而是要揭示更深层次的问题。作者除了回答会造成什么样的误解以外，还要回答为什么会造成这样的误解。由于是去追寻其本质原因，所以作者是从造成误解的本质因素来回答，而这个本质恰是从其的实践的角度来探索。

二、“民间法” 提法的背后暗藏着什么？

既然其可能造成如此的误解，那么这种提法为何不给以更正呢？如果仅从表面上做文章是没有什么意义的。我们应该深入其的本质中去寻找原因。现实中，将民间法司法化的冲动一直没有消减过，再加上有“法”这么一个提法，那么它是不是法，一般人是难以识别的，大部分的司法官员当然乐意接受这么一个观念，学者为了自身利益当然也会趋向这个方向，那个所谓的称呼就变成了实际了。为什么会如此呢？我们先从司法实践上来看民间法。第一个问题就是在司法上民间法可不可以作为法适用呢？从法的渊源理论可知，法的渊源分为正式法渊源和非正式法渊源。根据我国现行法律规定正式法渊源中是没有民间法的位置。非正式法渊源虽然有其位置，但是我们必须明白：在现代国家，随着经济和科学技术的进步，全球一体化的要素愈加增多，民间法作为法的渊源的组成部分，在许多国家所占的比重愈加紧缩。在中国法的渊源中，民间法有重要的地位，但如何更好地在法治建设中实现民间法作为法的渊源的价值，仍然有诸多问题需要研究和解决。有人可能会说，就是如此，那么法院可不可以在没有授权的情况下，直接参引民间法。那是不可以，因为这本身就是一种违法。我们都知道法无明文是违法，法无明文是处罚，而我们国家的法就是指法律、法规及规章。如果法院引用民间法来处罚一个主体，那就意味着法院自己制造了法律。这本身就是一个违法的行为，那么其判决的效果就更谈不上是否合法了。有些人可能还是不死心，可能还要问在某些情况下，法律的规定是不符合实情的，而民间法是更适合，是不是可以去法律而适用民间法而使其上升为法呢？当然是不可以，至于原因，作者将在后文谈到。第二个问题是假若民间法是法律，那么其属于哪一个层次的法。我国的法是有层次性的。我国法律效力最高层次的宪法，其次是人大及其常委制定的法律，再次就是国务院制定的行政法规，最下是地方法规与规章（包括部门与地方政府规章）。在此我们也没有看到所谓的民间法，那么我们应将其定位在哪一个层次呢？不论我们放在哪一个层次都不大适合。我们还是回到司法适用上来。假若所谓的民间法与我们现行的法律规则发生冲突的时候，那么司法上应该怎么处理呢？适用民间法，没有法律依据，就颠倒了我国法律效力的规定；如果不适用民间法，那么就没有必要提所谓的民间法。如果没提法这么一说，也就没有冲突的产生了。

上面的分析还是形式上的分析，并未触及问题的实质。这里问题的实质是什么呢？其实很简单，是立法权与司法权之争的问题。从上面我们都可以看到司法权对于立法权的侵吞的影子。我们可以发现不论是承认民间法是不是法的问题上还是在对于法律的位阶问题上都看到了在立法上都没得到承认，但是司法上却要承认它，或说司法上要自己制造出一套自身的规则。如果承认民间法为法的话，那么就是司法权对于立法权的侵夺。这在我国是不正常的现象。我们国家是成文法国家，而不是判例法国家。我国立法机关掌握这立法权，这一点是宪法规定。如果司法上自身制造法，那是违宪的。我们为什么要坚守司法不能侵入立法权的领域呢？这个作者在关于《司法适用的几个问题》与《关于形式理性与实质理性的几个问题》中作了介绍。作者再顺便的提一下。第一，不利于权力的制约，司法权对于立法的侵夺，导致司法权力的扩大，导致腐败的产生；第二，如果扩大司法的立法范围导致一个结果使其失去了可预测性，使人们无所适从。这个问题作者将在后面讨论。

上面谈到问题的一方面，即司法方面。其实根据学者的利益，既然有“法”字，那么就应该将其立法化，那总是没有错的了。是的，在过去我们对于民间法是重视不够，如苏力在《道路通向城市》所说学者为了自身的利益又可能走过了。其本质是什么呢? 从立法权的角度上来说，那是自然的。那是不是说立法要承认一切民间法为法呢？作者觉得这是不妥当的。为什么呢？我们现在有一个理念，那就是有限政府。什么是有限政府呢？那就是政府只对于那些大纲大条的问题进行处理，而对于那些细枝末节的东西不去管理。其实，从法的角度也是一样的。不是所有的东西都要通过立法的形式统一起来。朱苏力在《道路通向城市》中就告诉我们，立法的理性是有限度的，不是所有的问题都通过立法的方式来解决。当然朱苏力的立法指的理性立法，而不包括对于乡间的习惯法。朱苏力是支持民间习惯的。作者认为对于民间习惯一样，我们不一定要将其纳入法的规范中来。我们知道世界是一个多元的世界，不是所有的问题都要通过法来解决的。在法律的解决范围之外还存在着道德、宗教等。当然民间法也可以作为道德、宗教等同一类问题，作为解决纠纷的一种机制。这又何乐而不为呢？法不是万能的，法也不是能解决一切的问题，为什么要将一切的问题都纳入法这么一个机制中去？而不让其自身成为一种解决机制？

上面只是对民间法是否都通过立法的形式确认为法的问题进行了分析。而问题的实质并非在此，实质性的问题是国家权力相对于原始权利的问题。现在有些学者认为在法之外就是原始的权利。如果这些权利没有被立法所打破的话，那么它就存在于那里，不受任何的干扰。只有等到法的出现才能打破它的存在。其实只有在古代的中国才会出现，国家侵占一切社会的领域是一切领域都纳入到国家体系中来。这在我国文革时期也出现过。但是那都不是正常的社会状态，或是说那是不符合现代社会的状态。这也体现一种社会权利与国家权力的争夺的问题。

从立法与司法的问题的探讨上，我们发现关于民间法是不是法并不完全是一个理论问题，而是一个实践的问题。其本质问题是权力与权力、权力与权利之争。从实质上讲还是一个权力与权力之争的问题，所以其的解决之道也在于如何处理权力之间的争斗而不仅仅是从理论上来探讨。如果仅仅是从表面上来讨论，而不从本质上认识这个问题，那就是本末倒置了。但是无论从哪个层次上来说，我们都只能称其为民间法，而不能将其法律法。因为，第一我们是不能容许司法权力侵夺立法权的；第二，我们也不想建立一个巨无霸的超级国家，这是不符合现代国家建设的目标，也不适应全球化的进程。因此我们可以定论说将没有纳入经过立法程序的民间法，称之为法是很不妥当的，也不应该将其视为法。不将其视为法，我们就可以避免了现在的很多争论。比如说在司法的适用当中，如果不将民间法视为法的话，那么就不可能存在选择的冲突问题也无需选择，因为民间法根本就不是法，就更谈不上适用的问题了；那么也不用去解决其位阶的问题了。有人可能要问那如你所说，那是不是民间法就没有问题了呢？那当然不是，问题还是存在，我们不能仅凭一句民间法不是法就解决一切问题，那是不可能的。问题是当然存在的，学者的努力也就是去解决这些问题。但是以前的路线走偏了，现在我们要走回来。我们不能像那些学者一样仅从表面上下功夫，而应从其的实质上，即权力的本质上来探寻。下面我们就从这个方面来探讨这个解决之道。

三、“民间法”应有的位置在哪？

作者是一个形式理性的忠实支持者。在作者的法律理念中，忠实的支持法律范围内的问题。但是从立法的问题上，作者从来不支持将所有的问题都纳入法律的调整范围。作者认为对于民间法问题不能一刀切下去。对于民间法不能一律不予考虑，但是也不能说所有的民间法都纳入的法的范围内来。在对于民间法这个问题上我们要保持一定的谨慎性，既保证不使得国家权力过分的进入到社会系统当中去，也不能在法律上丝毫的不尊重一些特殊的民间法，如朱苏力所说的不是所有的民间习惯都是陋习，既然他们能够存在如此长久的时间，那么其就有自身的合理性。在对待民间法的问题上：立法问题是第一要充分的尊重民间的一些特有，并具有其自身价值合理性的规则问题，我们要充分的尊重他们，并使其法律化，构成我们法律体系的一部分，这是充分尊重一些特殊民间法，特别是一些少数民族的习惯，使其成为法律能够借助法律的权威很好的保证他们不受到侵扰；但是对于其他类型的民间法，在立法上就要慎重得多，一些规则可能得到某些人的承认但是却有一大部分的人不承认它们，那么立法就不能以而概之将它们确认为法，如果如此为的话就会有国家干预社会之嫌。如果一切的问题都用国家法律的形式来规定就没有国家与社会之分了，那是很不好现象。由于本篇只是对此问题做一个概述。对于立法上解决民间法的问题就是对于那些特殊的有其历史基础并需要保存的规则，在立法上要将其法律化，而对于其他的民间法则一般不予过问。

现在我们从司法角度，来探讨民间法的问题，其实我们每个人都知道，司法上有一个不告不理的原则，这其实也是链接司法链接守法的一个关键原则，也是研究民间法在司法问题上的一个关键。我们知道既然司法上是不告不理，那么对于那些遵循民间法而产生的行为，如果他们不把这些行为提交到法院来，那么我们的法院就不要狗拿耗子多管闲事的管理这些问题。这个不仅是对于民间法如此，对于其他的规则也是如此。公民在行使自身私法权利时不受干涉的。比如张三与李四签了一份不符合法律形式的合同，但是张三和李四都觉得履行这个合同对他们来说很为的有利，于是他们就相互履行了这个在法律上来说效的合同。这个时候我们的法院是不是要与合同无效理由宣称合同无效，履行合同亦没有效力，要求他们恢复到合同履行前的状态中去呢？自然这是绝对的不允许，私法中的不告不理原则不能因为其的依据是民间法就去主动的多管闲事。这种多管闲事不但不能有助于解决问题，反倒会带来许多无所谓的问题。权利的正面的某人又选择做某事的自由，其可以选择某事也可以自己要求别人履行某事，但是其还要一个蕴含的意义就是其也可以不做某事，而不能强迫其去做这件事情。比如说夫妻之间拥有性行为的权利，但是是否要规定每对夫妻每晚性交一次呢？那自然是不可的。私法中的对于民间法是一样的，并没有什么特殊的规定。当在私法领域时，如果没有提交到法院，谈论民间法是一个伪问题。因为此并不构成任何的问题，这明显就到一个自治的问题，愿不愿选择来源于当事两方或多方的合意，并不需要司法的干涉或是涉入。我们现在又面临了另外一个问题，那就是当这些问题提交到法院来，那么法院应该如何去处理呢？法院是按照民间法来审判呢，还是根据制定法来呢？这个问题作者在上面就给出了答案。我国是一个制定法国家，司法上应该严格的遵循制定法，而不能去制定法而找其他。为什么应如此呢？上面作者已给出了答案，这是一个权力分配的问题，法院不是民选的不能代表人民产生法令，制造法律。这个问题作者已在《司法适用的几个问题》与《关于形式理性与实质理性的几个问题》研究过，并在将来做专门的研究。在此作者就对民间法这个问题上稍做解释。最简单的，我国宪法规定：法律面前人人平等。这个平等包括平等的适用法律，平等的受到法律的保护。我们来看，假若张三在A地与李四订立合同，但是A地由于有一套民间法对这个行为进行了约束；但是附近的B地王五与钱六也订立相同的合同，但是那个地方没有相应的民间法进行约束；但是不巧的是这个民间法对于张三与王五同样的不利。假若此时A地的法院根据民间法判决，而B地由于没有民间法而适用了制定法。那么这就意味在同等事情上，一者可以得到法律的保护，而另一者却不能，这违背了最基本的宪法原则——平等原则。

最后做一个总结，民间法的法学研究不是一个完全的理论问题，而是一个实践问题，其实质是权力之间的争夺与冲突。在对于这个问题的处理上，但其不涉及到提交法院的时候，属于一个自治的问题，有当事自己选择是否遵循，司法部门不予干预，这叫做民间法的可选择性；但是当问题一旦提交到法院，由法院来进行审判的话，那么就不能再适用民间法，而是国家制定法，这叫做民间法的不可适用性。有些民间法由于其的特殊历史原因，我们应尊重它，所有对于这些规则应通过立法的方式确认为法，对其进行保护，但对于其他则没有这个必要，乃至是不应该如此。