规范法学的逻辑原点   ——基础规范与承认规则之比较

      图1：凯尔森的法律规范效力链条图

 

      这样，在基础规范支撑下，全部法律结合成一个逻辑严密、相互协调的规范体系。因此，基础规范概念是理解凯尔森理论的关键。

      （二）基础规范是一个纯粹的假定。

      那么，什么是基础规范？凯尔森解释说：“实证主义的最后假设就是历史上授权第一个立法者的那个规范。这一基础规范的全部功能就是以创造法律的权力授予第一个立法者的行为以及以这第一个行为为根据的所有其他行为。” ^[1]（132）这就是说，在给出了规范的最终效力来自基础规范的答案后，不可以再对基础规范提问。基础规范的效力来源是一个假定。没有这一假定，如果不停地追溯下去，将成为一个无限的因果链条。因此，“假定”说对于说明规范体系的效力已经足够了，已经能够保障法律成为一个独立的、自洽的、协调有序的规范体系。事实上，现代法治最基本的特征也是直接诉诸法律效力——规范的有效性，然后按照规范要求操作。

      （三）基础规范就是法律体系的实效

      虽然凯尔森认为上面的“假定”说对于解释规范体系的成立和规范的效力来说，已经足够充分，但是，“基础规范是一个假定”的回答肯定不能令人满足，因为人的理性有完满性的要求，对于自己不知道的东西，就一定要求一个确定答案。这就使得对凯尔森体系基本概念的说明不能停留于体系内部，它需要从社会的角度来说明。事实上，这种问题对任何体系都是不可克服的，即使在高度形式化的数学中也是如此。“哥德尔用他两个著名的不完备性原理证明，一种统一语言即使对于基数理论也不是充分通用的：尽管我们可以建立一种能够表达这一理论的一切论断语言，但这样的语言却根本不足以使所有可（用某种其他语言）证明那些论断的证明形式化。”。 ^[3]（116）对于一切体系，总有一些无法在此体系内部证明的基础性的假设前提。

      凯尔森在此破例越出他的体系，对基础规范作了满足理性要求的说明。按照他的观点，基础规范的效力虽然在纯粹法学领域是一个假定，但它本身自然并不仅仅是一个假定，它的存在要依靠整个法律秩序的实效来保证。他认为，基础规范是法律秩序的实效。“这些规范之有效力并不是由于整个秩序是有实效的，而是由于它们是在合宪方式下创造的。然而，它们只有在整个秩序是有实效的条件下才是有效力的。” ^[1]（135）某一个或某些具体的规范是否有实效，对法律规范的效力是没有影响的。只有整个法律秩序的实效，才会影响到法律体系中规范的效力。如果整个法律制度在实践中不能维持，那就不存在一个有效的法律体系，也就谈不上体系中某个规范的效力了。所以基础规范只是用规范法学的语言表达了一种事实，即：该法律体系有实效！

      因此，凯尔森对于法律效力和法律实效两个概念的区别，并不仅仅在于一个是规范概念，另一个是事实概念；进一步的意义在于，它们之间的关系表达了从事实到规范之间的密切联系。用数学方式来说，假如A法律体系由100条法律组成，如果该法律体系80%的法律都有实效，那么，该法律体系一般地同时也具有实效，这就为全部100条法律的效力奠定了基础。少数法律无实效，并不影响它们本身和其他法律的法律效力，它们全都是有效的。然而，如果A法律体系中60%的法律都没有实效，可能会造成该社会治理的混乱，进而所有的法律都缺乏实效，从而，所有的法律都会丧失效力。数量式的表述其实在实践中是不确定的、偶然的，它与现实的具体情境相关。例如，国民党还控制着长江以北时，丢了东北，它的法律还是全部有效力的，因为它能够保证大体的实效。当国民党丢了南京之后，“共匪”的称谓就非常苍白无力，现在自己要转换成“蒋匪”了，由于它不能保证其法律的大部分实效，它的所有法律现在就要丧失法律效力了。新的统治基础即新基础规范诞生了。

      虽然可以对规范效力的事实来源作出说明，但规范法学并不研究具体事实，因为事实对规范领域没有意义。纯粹法学的性质决定了它可以满足于这一假定且保持其体系的完备性和规范的独立性，而不必考虑事实问题。这并不能得出凯尔森“无视”事实或对事实“无知”的结论。梁晓俭指出：“基本规范是历史事实的反映，是权力向法律的转变。” ^[4]（60）这就把凯尔森基础规范的功能说明白了。用凯尔森的话说，“合法性原则是受实效性原则所限制的。” ^[1]（135）因此，基础规范与法律秩序的实效有关系，但是这已经进入了事实领域，一种纯粹法学理论没有必要去理会这种与己无关的事情。因此，不少纯粹法学的批评者对基础规范概念的批评也就不得要领。

      在司法实践中，并不需要每个法律都追溯到基础规范才能有效。所谓规范的最终效力问题，在法律的实际运行中不会遇到，它主要是为了回答人们这种形而上学问题的。并且，所谓法律体系也是一个理论图像，现实的法律体系可能离体系的逻辑严密性、等级确定性、自洽性相去甚远。

      二、哈特的承认规则概念

      哈特是享有世界声誉的当代法学家，他受日常语言学派哲学的影响，重新思考法律理论，提出了法律规则理论。他于1961年出版的《法律的概念》一书，是法律实证主义的新发展，当时即获得巨大影响，成功地提升了法理学的学术地位。

      （一）承认规则是法律制度的基础

      哈特仍然在法律的规范性这一基本点上展开思考。他认为，法律是什么的问题，仍然没有得到很好解决。在法律发展早期的原始社会中，法律主要体现为义务性规则，即第一性规则；早期社会中法律发展相对落后，它有三个缺点，分别是：（1）规则的不确定性（没有判断什么是法的明确标准），（2）规则的静止性（没有一个修改和制定法律的正式机构，无从知道什么是当下合用的法），（3）社会压力的无效性（缺乏执行违法制裁的权威性机构）。进入复杂的现代社会后，单纯依靠义务性的第一性规则就不够了，法律制度发展出弥补其缺陷的规则，主要是授予权利、修改旧规则、确认审判权威的规则，哈特分别称之为承认规则、改变规则和审判规则。由于它们产生在第一性规则之后，且是补充第一性规则缺陷的，因此被称为第二性规则。哈特指出，法律的概念应当通过第一性规范和第二性规范的结合来认识。

      其中，承认规则的地位最重要，它确认一个法律体系中什么是法律，有了承认规则，一个法律体系才真正确立；什么是法律才有了判断的标准。承认规则是法律制度的基础。他说：“承认规则是一个最终的规则：像通常一样，在标准是依照相对从属和优先的地位排列顺序的地方，其中之一将是最高的。承认规则的最终性和其标准之一的最高性的观念最值得注意。” ^[2]（109）

      （二）承认规则是一个假定

      和凯尔森的论述相似，哈特也认为，承认规则具有最高的地位和效力，但它的效力来源不能追问，它只是一个假定。哈特说：“一个规则之作为该体系成分的资格，取决于它符合承认规则提供的一定的标准。提供标准的这个承认规则本身的效力不发生此类问题；它既不是有效力的，也不是无效力的，而只是被认为这样使用是合适的。隐晦地说‘它的效力是假定的但不能被证明。’” ^[2]（106）它本来不属于规范体系，但它具有理论功能，用来回答人们的形而上学问题。这样的安排与凯尔森十分相似，上文对凯尔森的论述对哈特这部分内容同样有效。

      （三）承认规则是人们对法律制度普遍遵守的事实

      什么是承认规则呢？承认规则并不是一个规则，而是确认法律制度有效的整体性的办法，它是一个基本事实。哈特说：“承认规则只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在。它的存在是一个事实问题。” ^[2]（111）又说：“就大部情况而言，承认规则不是被陈述的，但其存在是通过法院或其他官员、私人或私人顾问确认特殊规则的方式显示出来的。” ^[2]（102）

      承认规则是这样的一个事实，人们通过自己的行为遵守法律，尤其是官方机构能够始终以遵守法律的方式行动，这就确保了整个法律制度的有效性。普遍地承认法律制度有效的事实，正是一个法律制度的承认规则。哈特指出：“一个法律制度是存在的这种论断是一个两面性的说法，它既期望普通公民的服从，又期望官员把第二性规则作为公务行为的重要的共同标准来接受。” ^[2]（117）即公民的守法和政府的守法，才能形成一种法律秩序，也才存在一种承认规则。

      在此，我们看到了与凯尔森同样的解决办法，法律效力的来源托付给一个假定的规范——基础规范或承认规则，而它本身的来源，则是一个事实。“把承认规则称为‘法’的论据是，为确认这个制度的其他规则提供标准的规则，可被认为是一个法律制度的确定的特征，因此它本身值得称为‘法’；把它称为‘事实’的论据是，主张这样一个规则存在，实际上是对一个实际发生的事实作出外在陈述，这个事实涉及‘有实效的’制度的规则被确认的方式。” ^[2]（112）这一被假定为规范的事实，乃是法律秩序整体上的事实有效性，即实效。但这一问题对实证法学并不是问题，因为对事实和法律制度的社会学研究，已经越出了分析法学的界限。它们可以留给其他学科的专家去解决。实证法学只需要知道法律制度是有效的，就可以安心地考虑法律内部的操作与运行了。

      不过，与凯尔森不同，哈特还对承认规则的内容作了比较多的论述，而且他更多地注意到了人们遵守法律的复杂性，区分了官方与民众不同的守法情况。承认规则不象基础规范那样是一个单纯的假定，一个概括的事实，而有着具体的事实内容。这要更复杂一些，这是因为哈特的日常语言学派背景使他愿意考虑那些具体的情境。

      三、基础规范、承认规则的理论差异

      承认规则和基础规范在法律制度中存在非常相似的功能。不过，这两个概念越是相似，其差异就越值得重视。形式方面的差异表现为概念论证的方式和理论涵盖的范围有明显不同；形式方面的差异来自于理论内在实质上的差异。内在实质的差异主要体现为：其一，承认规则和基础规范的属概念分别是“规则”和“规范”；“规则”和“规范”有何差异？其二，承认规则只是次要规则之一，基础规范则是一种最重要的规范。既然承认规则和基础规范有相同的功能，为什么其理论地位差异如此之大？回答这两个问题，有助于理解哈特和凯尔森的理论的内在特点。

      （一）逻辑世界与日常世界：理论旨趣的不同

理论的一切特点来自于法学家理论旨趣的不同。凯尔森旨在使法律作为一种规范体系独立存在，使法律科学作为一门科学拥有独立的研究对象，这就要求规范体获得独立地位，整个法律科学就附着在规范体上。他通过严格区分价值与规范、规范与事实，使规范获得完全的独立性，规范体真正具有自己独立的生命，获得了前所未有的尊严。凯尔森也恰如其分地将其理论命名为纯粹法学理论。

凯尔森的理论的最大特点是更加注重理论的严谨性。他通过基础规范解决了规范体系存在的各种复杂现象，从而建立了一个逻辑严密、结构合理、动态有序的法律规范体系。这一体系虽然不是一种事实上的，而是理论上的，但却对法律的规范性特质的认识具有重要意义。特别是基础规范，完全解决了规范内部的所有问题，而将对法律的疑问都由基础规范承担起来。

      哈特继承凯尔森，同样承认了法律作为一种规范体系的独立地位，但哈特更有着弥补凯尔森理论缺陷的愿望，因为凯尔森的理论在解释现实的法律现象时仍然存在巨大困难。比如，它不能很好地解释原始法律和国际法，原始法律没有被凯尔森重视，而国际法则被凯尔森视为超越国家法的更高级法律，也不符合国际法发展现状；它也没有考虑到司法问题，法官的裁量权如何解释等等。由于时代的发展这些问题法律理论必须面对。因而，哈特希望能够有所前进，他继承了凯尔森，同时又有所保留，既采用了凯尔森基础规范的理论功能，但愿意提炼一种更多关照现实的理论，而不仅仅是一种逻辑化的纯粹理论。

      （二）规范与规则：法律概念界定的不同

      基础规范和承认规则对于法律性质的定位分别是规范与规则，这可能是两个概念最明显的不同。这个问题涉及面广，在此只就本文相关的问题作一说明。

      凯尔森关注的问题是：法律是不是一个独立的领域？他认为是的。法律是规范，它表达“应当”要求，他着意构造的是一个法律思维构造的规范世界，这个世界的逻辑是“规范”即法律上的“应当”要求。所有的法律规范构成一个严密的逻辑体系，在这个体系内，其他问题消失了；进入这个“世界”，就必须要接受“规范”的逻辑。按照这样的考虑，规范就是规范，它是明确的。凯尔森更从价值中区分出规范领域，着意强调法律的规范性特点，认为法律具有规范的实体存在。因而，规范不只是一个“应当”要求，而且是一个指导人们行为的实存的规范体系。在凯尔森的心目中，规范自成一体、纯粹而独立，普通人守不守法都不会破坏或影响规范世界的真实存在和逻辑效力。

      哈特提问的角度明显不同，他问的是：什么是规则？规则到了什么程度就可以成为法律？法律与带有威胁的命令有什么区别？法律与道德有什么关系？哈特着眼于在社会背景中，突出法律和法律规则的特点。他把法律之外与法律密切联系的内容都纳入思考的范围。他不但不强调法律的独立性，反而在法律与社会规则、道德的复杂关系中，来澄清法律的主要特点。他受日常语言哲学的影响，尊重人们对法律的常识性理解，认为很难把法律与其他事物用一把理论的刀子断然切分开来，而宁愿在模糊中体会法律的特点。他更愿意和常识保持一种和谐，把法律规则放在社会规则的背景下理解。这就是哈特与凯尔森在理论侧重上的区别，也反映了哈特之后的法学理论面临的任务已不再是法学的独立性问题，而是要运用法学理论分析和解决现实问题。

      （三）基础规范和承认规则的理论地位不同。

      由于上述两方面的差异，就决定了两种理论体系的基本概念——基础规范和承认规则在各自所属的理论体系中的地位不同。

      在凯尔森的理论系统中，基础规范的地位非常重要，有的译作基本规范，仅从名称来看就显示出它的重要性。首先，它对法律体系这个封闭的逻辑系统起着原始动力的作用，整个系统的效力都来自于基础规范，是它保证着所有规范的效力。其次，它集中了纯粹法学的全部矛盾，人们一般对凯尔森理论的质疑和批评也主要集中在基础规范这一点，它是凯尔森理论中最具创造性的理论概念。它显然比承认规则在自身理论系统中地位重要得多。基础规范直接切开了事实与规范的含糊状态，纯粹法学只在基础规范中带有事实内容，它是第一个“规范”、最后的“事实”，是集规范与事实的矛盾于一体的理论概念。基础规范正体现了事实与规范的联系。

      承认规则在哈特的理论体系中，地位虽然也最为重要。但是它属于三类第二性规则之一。这样，无论说它多么重要，在理论体系上，哈特显然没有将承认规则放到与基础规范同等的地位上。哈特首先从历史上不存在一个专门法律制度的情况下谈起，再进步到发达的法律制度开始出现。它逐步地发展出了许多的规则，这些规则是次生性的，而不是原生性的。所以承认规则即使对于一个发达法律制度有重要的基础性地位，它仍然是后起的和次生的。这样，哈特就将凯尔森强调的内容放在不那么显要的地位,与承认规则并存的还有另两类第二性规则。

      承认规则也是为法律规则提供原始的效力来源，并成为整个法律制度的基础。它没有把所有法律规则视作一个逻辑严密、效力都可追溯至基础规范的法律规则体系，它更考虑到所有的法律规则可能并不具有一种比较理想的、逻辑化的体系。哈特说：“在一个有着各种不同的法的‘渊源’的现代法律制度中，承认规则相应地比较复杂：即确认法的标准是多重的，通常包括一个成文宪法，立法机关的法规和司法判例。” ^[2](102)哈特在这个方面事实上否定了凯尔森的法律等级体系理论。他对逻辑严密的规范体系并无太大热情，而更注意理论的现实解释力。

      原因在于，哈特认为，如果完全将正义和道德问题完全抛弃，在说明规范及法律制度的功能方面减弱了理论的说服力。并不因为法律规范在逻辑上合理，人们就有了遵守法律的道德义务。所以哈特提出了内在观点和外在观点的区别，从态度出发解释人们遵守法律的义务。这就超出了凯尔森的论题范围。其次，哈特认为，一个有效的、合理的法律制度，可能并不是逻辑严密、结构谨严的，判例法就是例证。法学家的主要任务主要是解释现实而非构造体系。而凯尔森显然对普通法系国家的法律传统缺乏足够的重视和关注。

      哈特从描述一个原始的前法律世界发展到一个法律世界的过程，说明第一性规则的产生到第二性规则的产生过程。他运用的是历史的证明方法，这明显地不同于凯尔森诉诸思辨的方法。以历史发展过程叙述，这就诉诸于人们普遍具有的历史经验和历史知识，带有明显的实证性，而对凯尔森来说，具体事实从来不会有这样重要的地位，他最多把实际的事实作为理论判断的证据和注脚。

      基础规范的特点非常明显，它有效地论证了一个规范体系的独立性，也较好地解释了规范体系的实际运行状况；其主要功能在于有效地维持着一种规范体系作为法律科学对象，使人能够始终对法律科学的规范性特点有所体会。承认规则只提示了一种存在法律规则的法律制度的存在，它是有效力的；它没有强调法律规则规范体系独立性的强烈意识，也没有特别强调法律规则的规范性；它更多地注意到了：规则的规范性可能是不完善的，比如国际法；规则可能是复杂的，比如行政法规、法院判决、习惯等法律渊源具有不同程度的重要性；现代社会中的普通人对于法律规则的遵守更多是被动的，官方要更严格地遵守法律，这基本上表达了一种法治的立场；如果再考虑到哈特对正义和道德问题，最低限度的自然法的论述，他与凯尔森的理论差异就会更大。